違反商標法

臺灣臺北地方法院刑事判決 109年度自字第28號 自 訴 人 揚聲多媒體科技股份有限公司 代 表 人 劉宏達 自訴代理人 翁林瑋律師 王佩絹律師 何婉菁律師 被 告 喬安能源開發股份有限公司 代 表 人 林伯諺 被 告 李德林 上 二 人 選任辯護人 李璇辰律師 上列被告因違反商標法等案件，經自訴人提起自訴，本院判決如 下： 　　主　文 李德林、喬安能源開發股份有限公司均無罪。 　　理　由 壹、自訴意旨略以： 　　被告李德林原係被告喬安能源開發股份有限公司（下稱喬安 公司，現負責人為林伯諺，於民國111年12月26日前原名僑安開發股份有限公司，於111年9月13日前原名咪噠積股份有限公司）之負責人，明知如附件一（卷一第27-34頁）、附件二（卷三第19-22頁）、附件三（卷三第23-24頁）所示視聽著作之重製、散布、公開傳輸及公開上映等權利，於如附件一、二、三所示期間內係專屬授權自訴人揚聲多媒體科技股份有限公司（下稱揚聲公司）享有，且揚聲公司已將上開視聽著作重製為伴唱帶之形式，竟未得揚聲公司之同意或授權，分別為下列行為： 一、其明知真實姓名、年籍不詳之人公開傳輸附件三所示視聽著 作侵害揚聲公司之著作財產權，竟意圖供公眾透過網路接觸該等視聽著作，基於輸入及銷售載有提供公眾使用匯集該等視聽著作網路位址電腦程式之設備或器材而受有利益之犯意，於109年1月13日前之不詳時間，向廣州鴛鴦科技股份有限公司（下稱鴛鴦公司）購得並自大陸地區輸入載有匯集侵害該等視聽著作網路網址電腦程式之「咪噠 miniK CO」電話亭KTV（下稱本案機台），而受有利益； 二、其意圖銷售，基於重製之犯意，於109年1月13日前之不詳時 間、地點，自行將附件二所示視聽著作傳輸並重製在其所設置IP位置不詳之雲端資料庫； 三、其明知附件二、三所示視聽著作為侵害揚聲公司著作權之重 製物，竟意圖供公眾透過網路接觸附件三所示視聽著作，且基於重製、散布附件二、三所示視聽著作及提供公眾使用匯集附件三所示視聽著作網路位址電腦程式之犯意，擅自於109年1月13日前之不詳時間、地點，將其內重製有附件二、三視聽著作之本案機台銷售予快樂品涵商行，並透過快樂品涵商行將搭載有匯集附件三視聽著作網路位址電腦程式之本案機台設置在址設臺北市○○區○○○路0段00○0號之臺北車站站前地下街地下1樓Z4區，以此方式散布附件二、三所示視聽著作，並提供公眾使用本案機台中匯集附件三所示視聽著作網路位址之電腦程式，而受有利益； 四、其意圖銷售，且為行銷之目的，基於重製、公開上映、公開 傳輸及侵害商標權之犯意，於揚聲公司109年3月13日14時許前往上開地點使用本案機台時，透過有線網路，將附件二所示視聽著作公開傳輸並下載至本案機台之儲存設備中，並透過本案機台之播放程式於螢幕上向公眾傳達附件二所示視聽著作之內容，以此方式重製、公開傳輸及公開上映附件二所示之視聽著作，獲取消費者投幣至本案機台之財產收益，且將如附表一所示商標字樣或圖樣使用於附件一備註欄註記「有揚聲LOGO」之伴唱帶商品或提供伴唱之服務上，顯有致公眾混淆誤認之虞，侵害揚聲公司之商標權； 五、因認李德林就自訴事實一之行為涉犯著作權法第93條第4款 違反第87條第1項第8款第3目之輸入或銷售載有提供公眾使用匯集該等著作網路位址之電腦程式之設備或器材罪嫌；自訴事實二之行為涉犯同法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製方法侵害著作權罪嫌；自訴事實三之行為涉犯同法第93條第4款違反第87條第1項第8款第1目、第91條之1第2項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布等罪嫌；自訴事實四之行為涉犯同法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製方法侵害著作權、同法第92條之公開傳輸、公開上映、商標法第95條第1款之未得商標權人同意，而於同一商品或服務，使用相同於註冊商標等罪嫌；喬安公司因代表人李德林涉犯上開著作權法部分而涉有同法第101條第1項罪嫌等語（自訴意旨詳如卷一第7-23頁刑事自訴狀、卷二第7-10頁109年7月1日準備程序筆錄、第317-323頁109年12月17日準備程序筆錄、第343-353頁刑事自訴準備㈡狀、第361-365頁110年4月29日準備程序筆錄、第371-378頁刑事自訴準備㈢狀、第517-520頁110年10月7日準備程序筆錄、第521-527頁刑事自訴準備㈣狀、卷三第15-18頁刑事自訴準備㈤狀、第27-30頁111年3月18日準備程序筆錄、第31-33頁刑事自訴準備㈥狀、第63-67頁刑事自訴陳報狀、第71-76頁111年6月10日準備程序筆錄、卷四第79-82頁112年5月24日準備程序筆錄、第395-398頁刑事自訴準備八狀所載）。 貳、程序部份 一、本案並非不得提起自訴之同一案件： 　　按不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決；已經提起 公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決；前開規定於自訴程序準用之，刑事訴訟法第334條、第303條第2款及第343條分別定有明定。被告固辯稱：本案與臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）108年度偵字第23659號、108年度偵字第25519號、臺灣士林地方檢察署109年度偵字第7955號、臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第12148號（下稱前案）屬同一案件等語（卷三第55至60頁）。惟查，本案自訴狀所載著作雖有部分與前案所涉著作有所重複（詳如卷二第163頁至169頁被告等109年8月24日刑事答辯㈡狀之整理），然嗣經自訴人於本院準備程序中將本案所涉著作更正並排除與前案重複部分（卷三第27至29頁），是本案自訴人所指犯罪事實與前案之告訴事實間，所涉著作既屬不同，且著作被利用之時間、地點亦屬可分，故本案與上開不起訴處分書等所涉之行為應非屬同一案件，自訴人自有權提起本案自訴。 二、本案未逾告訴期間： 　　按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴人之人知悉犯人之時 起，於6個月內為之。告訴或請求乃論之罪，已不得為告訴或請求者，不得再行自訴，刑事訴訟法第237條第1項、第322條分別定有明文。被告等及其辯護人雖辯稱：參照臺北地檢署107年度調偵字第20389號、108年偵字第25519號不起訴處分書之編案年度及告訴事實，自訴人至遲應於106年12月6日為提起前開告訴而蒐證時，即已知悉被告等涉嫌違反著作權法之事實，且就被告等涉嫌違反同法第87條第1項第8款第1、3目、第93條部分，前開條文於108年5月3日生效，生效後6個月之108年11月2日即為自訴人提起自訴期限，然自訴人竟遲至109年4月29日始提起本訴，顯然已逾越告訴期間等語（卷二第193至194頁、卷四第32至33頁）。然觀上開臺北地檢署107年度調偵字第20389號、108年偵字第25519號不起訴處分書之告訴事實，並未及於被告等所設置之本案機台，且自訴人主張其係於109年1月間始發現臺北車站站前地下街Z4區設置有本案機台，因而自訴人於109年4月29日提起本件自訴，並無逾越告訴期間，並非不得再行自訴無疑。 三、自訴人為合法自訴權人： 　　按著作財產權人之授權他人利用著作，不論專屬授權或非專 屬授權，均得為授權利用地域、時間、內容、利用方法或其他事項之約定。但非專屬授權之被授權人，僅得於授權範圍內取得使用著作之權利，非經著作財產權人之同意，並不得將其被授與之權利再授權第三人利用，而與原著作財產權人之地位，尚屬有間。至專屬授權之被授權人，則因契約於授權範圍內取得獨占利用著作之權限，授權人於同一授權範圍之內容，不得更授權第三人，自己亦不得行使權利；如專屬授權之被授權人使用著作財產權之權利受侵害，與原著作財產權人之權利被侵害，並無不同，被授權人應為直接被害人，自得依著作財產權人之地位，提出告訴或自訴（最高法院101年度台上字第618號判決意旨參照）。被告等雖辯稱：依自訴人所提專屬授權書，無法確認授權人為本案視聽著作之著作權人，自訴人自非有權提起自訴等語（卷1第461-467頁、卷2第8-9頁、第321-322頁）。然查附件一、二、三所示視聽著作，均屬自訴人得著作財產權人就重製、散布、出租、公開上映及公開傳輸等權利之專屬授權等情，有自訴人提出之各唱片公司專屬授權證明書附卷可憑（卷一第35至155頁），足徵自訴人為附件一、二、三所示視聽著作之重製、散布、公開上映及公開傳輸等權利之專屬被授權人，是自訴人就該等視聽著作所提本案自訴，自屬合法自訴權人。 四、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。 參、實體部分 一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。再刑事訴訟法第161條係編列在同法第1編總則第12章「證據」中，則該條第1項檢察官負有實質舉證責任之規定，於自訴程序之自訴人亦有適用。 二、自訴意旨認被告等涉有前述罪嫌，無非係以各唱片公司出具 之專屬權利授權書、自訴人109年1月13日寄發之存證號000031存證信函、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人鍾振光事務所（下稱鍾振光事務所）109年3月13日公證書、TOPTEAM冠群國際專利商標聯合事務所（下稱冠群事務所）109年2月15日鑑定意見書、專利新型第M552173號之專利說明書、我的小巨蛋咪噠-咪噠&咪歌「迷你mini電話亭KTV」臉書網頁截圖、京站實業股份有限公司與咪噠積股份有限公司之「miniKTV機台設置合約書」、咪噠咪歌MINIK 電話亭KTV官方網站截圖、揚聲公司如附表一所示商標註冊資料、廣州鴛鴦科技有限公司聲明書及郵件袋影本等為其主要論據。 三、訊據被告李德林固坦承其於上開時間內為喬安公司之負責人 ，且喬安公司確有向鴛鴦公司購得並輸入本案機台後，將本案機台販售予快樂品涵商行而設置在上開地點等情，惟堅詞否認有何自訴意旨所指犯行，辯稱及其辯護人為其辯稱： (一)著作權法部分：伴唱帶僅係將他人已完成之著作相互結合， 不具原創性及創作性，非屬受著作權法保護之著作。況本案機台需透過網路連線至供應商鴛鴦公司之雲端伺服器，始得搜尋、撥放歌曲，如網路連線中斷將無法使用，故本案機台內並無重製如附件二、三所示視聽著作，李德林亦無主動於境外設置伺服器並上傳任何視聽著作之行為，故本案機台僅提供公眾瀏覽網頁，而屬網路中繼性傳輸行為，並非重製，亦不構成公開傳輸或公開上映。再李德林係向鴛鴦公司購得本案機台，每月繳交鴛鴦公司人民幣120元之管理費，且鴛鴦公司保證該伺服器內之視聽著作版權均為合法取得，並無侵害自訴人著作財產權之主觀犯意等語（卷一第469-481頁、卷二第23-35頁、第380-390頁）。 (二)商標權法部分：附件一備註「有揚聲LOGO」部分之視聽著作 雖包含自訴人如附表一所示商標，惟該等商標並非李德林所加註於視聽著作上，而係鴛鴦公司提供之網路影片中所內嵌，況消費者亦非以如附表一商標存在與否決定是否消費，故李德林並無將自訴人商標作為自己的商標使用，非屬商標使用等語（卷一第481頁、卷三第35頁、第391-394頁、卷四第81頁）。 四、經查： (一)訊據李德林固不否認其於上開時間內為喬安公司之負責人， 且喬安公司確有向鴛鴦公司購得並輸入本案機台後，將本案機台販售予快樂品涵商行而設置在上開地點，並每月向快樂品涵商行收取設備綜合保險費用、公開傳輸授權費、網路版權服務費等費用，且自訴人於109年1月13日蒐證時亦確有透過本案機台播放如附件一、二、三所示視聽著作，附件一備註「有揚聲LOGO」部分之視聽著作亦包含自訴人如附表一所示商標等情，核與自訴人於準備程序中之指述（卷二第7-10頁、第317-323頁、第361-365頁、第517-520頁、卷三第27-30頁、第71-76、卷四第79-82頁）大致相符，並有鍾振光事務所公證書（卷一第167-230頁）、冠群事務所鑑定意見書（卷一第235-278頁）、專利新型第M552173號之專利說明書（卷一第273-278頁）、我的小巨蛋咪噠-咪噠&咪歌「迷你mini電話亭KTV」臉書網頁截圖（卷一第353-362頁）、京站實業股份有限公司與咪噠積股份有限公司之「mini KTV機台設置合約書」（卷一第377-382頁）、咪噠咪歌MINIK 電話亭KTV官方網站截圖（卷一第407-411頁）、揚聲公司如附表一所示商標註冊資料（卷一第431-435頁）、鴛鴦公司聲明書及郵件袋影本乙份（卷一第599-601頁）等件附卷可稽，是此部分事實，首堪認定。又自訴人就本案附件一、二、三所示視聽著作均取得重製、公開傳輸及公開上映等權利之專屬授權，業如前述，亦堪認定。 (二)李德林自訴事實三涉犯同法第91條之1第2項之散布重製物、 自訴事實四涉犯著作權法第91條第2項之意圖銷售而重製罪嫌部分： 　⒈按著作權法第3條第1項第5款規定「重製：指以印刷、複印、 錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之」；同法第22條規定：「著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利。表演人專有以錄音、錄影或攝影重製其表演之權利。前二項規定，於專為網路合法中繼性傳輸，或合法使用著作，屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製，不適用之。但電腦程式著作，不在此限。前項網路合法中繼性傳輸之暫時性重製情形，包括網路瀏覽、快速存取或其他為達成傳輸功能之電腦或機械本身技術上所不可避免之現象。」此規定於92年7月9日修正公布時所增訂，其立法理由：「二、增訂第三項及第四項有關『暫時性重製』權利排除之情形，說明如下：（一）配合本法於第三條第一項第五款明確定義『暫時性重製』為『重製』，參照歐盟二○○一年著作權指令第五條第一項，就應特別排除而不屬於重製權範圍之『暫時性重製』情形，於第三項明定。（二）第三項第一款所稱之『屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製』，雖合於第三條第一項第五款『重製』之定義，但因其係電腦或機械基於自身之功能所產生者，無行為人行為之涉入，並非合理使用，參考歐盟二○○一年著作權指令第五條第一項規定，排除於重製權之外。(三) 由於數位化之技術，各類著作均得被重製於數位化媒介物，而此等媒介物之讀取，往往發生暫時性重製，第三項第二款爰原則規定合法使用著作之情形，排除不賦予重製權。惟合法使用電腦程式著作過程中所為之暫時性重製，參考歐盟一九九一年電腦程式指令第五條第一項規定係屬合理使用，故該項暫時性重製仍屬重製權之範圍，爰於同款增訂但書排除之」。又經濟部智慧財產局102年11月29日智著字第10200096840號（四）說明：「如未進一步將訊號固著於載體上，僅轉換其訊號形式，固非屬著作權法所稱之重製，惟於轉換類比訊號之過程中，因技術之必須，將訊號暫存（固著）於載體（串流影音伺服器）上，如該訊號中載有著作內容，即構成著作權法所稱之重製」。再所謂「串流」（Streaming）技術，係指將即時影音資料經過壓縮後，透過網際網路分段封包之方式，穩定快速的傳輸送到用戶端，並且傳輸至用戶端之多媒體資料並非實際完整重製一份存放在硬碟之內，而是將該多媒體資料儲存在客戶端的緩衝記憶體（Buffer）之內，並且一經用戶端讀取播放後隨即丟棄（刪除）已讀取播放之封包，以節省本機端磁碟儲存空間，並未留存在客戶端設備（手機、平板電腦、桌上型電腦）之中，此並非「關閉電源後影音檔案亦隨之逸失」，而是「觀覽過後之影音片段隨即逸失」，故若視聽著作播放係經由上開串流技術，自有可能僅屬暫時性重製，而未固著於客戶端載體，即難以認為其構成著作權法所規範之重製行為。 　⒉查自訴人固提出冠群事務所109年2月15日本案機台技術分析 鑑定意見書，分析意見略以：現今一般使用的儲存裝置有硬碟機(hard-disk　drive，HDD)以及固態硬碟（solid-statedisk，SSD)，硬碟機有3.5吋及2.5吋兩種尺寸，其連接介面現今多為SATA介面；固態硬碟則有多種連接介面，其中SATA介面、mSATA介面、M.2介面、PCIE介面的固態硬碟在市面上較為常見，而根據臺北地檢署108年度偵字第23659號之本案機台勘驗報告、勘驗影片光碟截圖及「唱歌機各類狀況排除文件」說明文件，本案K歌亭所使用之主機板型號為「18014P」，依18014P主機板之規格表，可知18014P主機板可提供1個供容量最多為8GB的DDR3L1333MHz記憶體使用之記億體插槽，亦提供了2個mini-PCIe插槽，可分別供mSATA儲存裝置及無線網卡使用，再對照18014P主機板之空版產品照中未含記憶體或硬碟，但本案機台之主機板確有安裝DDR3L記憶槽及mSATA固態硬碟，且唱歌機各類狀況排除文件亦說明當軟件不能正常啟動時，工程師後端排除的方式為「顯示適配器驅動程序遺失需重新安裝驅動程序」，可見主機板上必然有儲存裝置來儲存顯示適配器，又上開勘驗影片中，於2分23秒時拔除網路線，但本案機台的影片畫面仍然持續播放了54秒，嗣因播放畫面停止，蒐證人員點選觸控螢幕以回到操作界面後，可清楚看出本案機台之操作界面顯示出「當前網絡不給力，我們正在努力連接！」的訊息，亦可判斷本案機台可至少存放54秒的影片片段，此有上開技術分析意見書及所附臺北地檢署108年度偵字第23659號卷證中檢察事務官108年11月12日另案機台勘驗報告、唱歌機各類狀況排除文件、另案機台勘驗影片光碟、冠群事務所109年2月15日派員實際操作本案機台及點播歌曲之影片光碟、本案機台主機板型號之相關資料（卷一第235-278頁）等件附卷可稽。 　⒊然查本案機台於拔除網路線後數秒，操作界面將顯示「當前 網絡不給力，我們正在努力連接！」的訊息，亦有上開技術分析意見書中所附採證畫面（卷一第248頁）在卷足憑。又查鴛鴦公司107年1月30日曾出具聲明書載明：「本公司所生產之『咪噠電話亭KTV』，其設備內建之歌曲均已取得著作權版權授權標的為合法取得『中國音像著作權集體管理協會』授權取得方，於契約有效期間內，將提供網絡連接對應方式取得播放標的，…並擔保其對授權標的有轉授權著作財產權之權利。並擔保本著作之內容並無不法侵害他人權利或著作權之情事」等文字，經臺灣士林地方檢察署檢察官109年度偵字第7955號不起訴處分書認定在案。再查李德林提出之鴛鴦公司108年3月30日聲明書載明：「本公司所銷售之迷你KTV機台，其設備系統己内建鏈接至本公司之服務器，歌曲是由用户操作接口搜索，经由本公司之雲端服務緝指向不特定之瀏覽位置，如網路連機中斷將無法使用，與本公司合作之電話亭迷你KTV機台，每台每月需另收120元人民幣之系統管理費」，亦有上開聲明書在卷可憑（卷一第599頁）。 　⒋依上開各項證據所示，由於本案機台與上開臺北地檢署108年 度偵字第23659號所涉機台均為喬安公司所引入，可認兩機台之型號、出廠時內部構造設計均屬相同，均提供有裝設儲存裝置之插槽。惟消費者使用本案機台之方式，係於連接網路之情況下，先搜尋歌曲之名稱，再透過本案機台提供之超連結，經由鴛鴦公司之雲端服務器連結至不特定之瀏覽位置而播放伴唱帶影片，倘網路線經拔除即無法播放，而難認本案機台中確有永久儲存而重製有如附表二、三所示視聽著作之檔案，是本案機台透過網路超連結至外部伺服器或網站播放如附表二、三所示著作之行為，應僅屬所謂串流技術之使用，而屬網路中繼性傳輸之暫時性重製情形，故揆諸前揭規範意旨，自難認構成著作權法所稱之重製行為，而侵害如附表二、三所示視聽著作之重製權。既無從證明李德林有重製如附表二、三所示視聽著作於本案機台中，則李德林自訴事實三之銷售本案機台予他人設置於上開地點之行為，自不構成著作權法第91條之1第2項之散布重製物行為；自訴事實四中自訴人於本案機台點播如附表二、三所示視聽著作之行為，亦無由認定李德林構成同法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權犯行。 (三)李德林自訴事實四涉犯著作權法第92條公開傳輸、公開上映 罪嫌部分： 　　按以公開傳輸方式侵害著作權之成立，客觀上須有公開傳輸 之行為，即以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容，倘行為人未以公開傳輸方法向現場公眾傳達著作內容，則與擅自以公開傳播方法受害他人著作權罪之成立要件有間。再按提供「超連結」之行為是否符合著作權法第3條第1項第10款「公開傳輸」之定義，基於「技術中立原則」，應以其技術本身客觀上之運作方式資為認定。所謂的「超連結」，乃使用者藉由點選連結路徑開啟、新增外部網站，將使用者帶至該經連結之網頁為瀏覽，是超連結之技術手段只是「提供」外部原始已經存在足以供不特定大眾瀏覽、播放各該著作之「路徑」，事實上向公眾提供或傳達著作內容者為將影片上傳之外部影音平台之人，並不是提供超連結之人，故而單純提供超連結，似與「公開傳輸」之構成要件不該當。倘若行為人是使用嵌入式超連結技術，也就是使用者點選連結後，實際上已經連結到外部網站觀看影片，但行為人透過內部程式語言運作，讓頁面外觀看起來仍然停留在原來操作介面的錯覺，這種嵌入式超連結的行為，似仍非「公開傳輸」行為。至於行為人是否基於營利意圖、所彙整之超連結數量多寡、超連結後之影音檔是否集盜版之大成等，係涉及行為人主觀要件，與其所為之客觀行為是否構成「公開傳輸」無涉（最高法院109年度台上字第2616號刑事判決參照）。是以，行為人倘以提供超連結之方式，令使用者得以連結至外部網站播放觀賞影音內容，並非屬公開傳輸行為。而依前開說明，本案機台遭拔除網路線後，即無法完整播放伴唱帶，可見本案機台之運作方式，僅係單純提供連結至外部網站之路徑，而播放原已存在於該外部網站之影音，是自訴事實四部分，尚難認構成公開傳輸之行為。 (四)李德林自訴事實一、三涉犯著作權法第93條第4款違反第87 條第1項第8款第1目、第3目部分、自訴事實二涉犯同法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製方法侵害著作權部分： 　⒈按著作權法第87條第1項第8款第1目及第3目，係以行為人明 知他人公開播送或公開傳輸之著作侵害著作財產權，意圖供公眾透過網路接觸該等著作，製造、輸入或銷售載有匯集該等著作網路位址之電腦程式之設備或器材，而受有利益者，為其犯罪構成要件。所謂明知，係指直接故意，即行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言，如行為人對於構成犯罪之事實，僅係有所預見，而消極放任或容任犯罪事實發生，即非明知（最高法院95年度台上字第3887號判決、91年度台上字第2680號判決意旨參照）。 　⒉查鴛鴦公司既提出聲明書如上所示，表明本案機台內連結之 視聽著作均係存於鴛鴦公司所設置之雲端伺服器，且保證均屬合法，又李德林倘知悉鴛鴦公司所建置之雲端資料庫內視聽著作有侵權之情事，應無按月給付鴛鴦公司管理費之理，應足認李德林係因鴛鴦公司保證該伺服器上之視聽、歌曲版權均為合法取得，乃輸入本案機台，並販售予他人於上開地點擺設本案機台，且存有如附件二、三視聽著作之雲端伺服器為鴛鴦公司所建置，而難以遽認被告李德林確有將如附件二所示視聽著作傳輸並建置在雲端資料庫之行為，是自訴事實二部分，並不構成著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製方法侵害著作權。再由自訴人所舉事證，既無法證明被告於輸入本案機台及將本案機台提供予他人設置在上開地點時，主觀上明知鴛鴦公司公開傳輸至雲端資料庫之視聽著作在臺、彭、金、馬地區未獲合法授權而侵害著作財產權，故李德林自訴事實一、三部分，亦不構成著作權法第87條第1項第8款第1目、第3目之情形。 (五)李德林自訴事實四涉犯商標法第95條第1款罪嫌部分： 　⒈按商標法第95條第1款未得商標權人同意，而於同一商品或服 務，使用相同於註冊商標罪，行為人除須在客觀上於同一商品或服務上有使用相同於註冊商標之商標之行為以外，其主觀構成要件，以行為人有侵害商標權之故意為前提。倘行為人欠缺此項主觀要件，縱其行為有所過失，而造成侵害他人商標權之結果，要屬民事損害賠償之問題，即無從以商標法之刑事責任相繩。 　⒉查自訴人固提出上開公證書所附109年1月13日於本案機台播 放如附件一註記「有揚聲LOGO」部分之視聽著作之畫面，有上開畫面附卷可佐（本院卷一第171-223頁），而可認上開視聽著作畫面上確標示有自訴人公司商標權圖樣或字樣，復為李德林所不爭執。然上開視聽著作既係由鴛鴦公司管理之雲端伺服器點播而來，自訴人之商標僅隨視聽著作之播放而出現在畫面中，而無法證明係李德林將自訴人商標內嵌於影片中，而鴛鴦公司既保證其管理之視聽著作均屬合法，自訴人復無提出其他證據佐證李德林主觀上知悉鴛鴦公司所管理之視聽著作有侵害他人商標權之情事，則尚難僅以部分視聽著作畫面上出現自訴人之商標乙節，據認李德林主觀上有未經自訴人同意而使用如附表一所示商標之故意，實難率以商標法第95條第1款之罪相繩。 (六)又被告李德林既無自訴意旨所主張違反著作權法之犯行，業 經本院說明如前，則自訴意旨主張被告喬安公司應依著作權法第101條第1項規定負擔刑事責任云云，亦屬無由，一併敘明。 (七)駁回調查證據之聲請： 　　自訴人固聲請由法務部調查局資通安全處資安鑑識實驗室鑑 定臺北市○○區○○○路0段000號C棟11樓之電話亭KTV，待證事實為1.證明本案機台內設置有儲存裝置，供儲存重製之視聽著作；2.證明本案機台螢幕所撥放之視聽著作係透過下載至機台後再播放，屬重製行為；3.證明本案機台內存有匯集侵權網址之電腦程式，及該等網址所指向之特定資料庫，係未經自訴人授權使用本案視聽著作之資料庫（本院卷四第43-45頁）。然而，經本院函詢法務部調查局，依自訴人所提書狀，可否為鑑定、鑑定方式為何等事項，經法務部調查局111年12月21日調資伍字第11114531730號函覆以：依來函資料無法確認該機台之廠牌型號及內存資料狀態，故無法判定能否協助鑑定等語（本院卷四第49頁），而屬不能調查。復參諸前述證據及說明，本案事證已臻明確，無再調查之必要。是此部分調查證據之聲請，依刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第1款、第3款等規定，應予駁回。 (八)綜上所述，本案率難僅憑自訴人所指事證，驟以推斷認定李 德林涉有上開著作權法及商標法等犯行、喬安公司因李德林涉犯上開著作權法部分而涉犯著作權法第101條第1項之犯行，揆諸前開規定及說明，被告等之犯罪既屬不能證明，自應為被告有利之認定，而應為無罪判決之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第343條、第301條第1項前段，判決 如主文。　　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　刑事第十一庭　法　官　鄧鈞豪 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　趙德韻 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林記弘　　　　　 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪婉菁 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日 附表一、揚聲公司商標 編號 商標字樣或圖樣 註冊審定號 指定使用商品/服務名稱 1 00000000 影碟、雷射影碟、錄影帶捲軸、電視節目錄影帶、已錄錄影帶、錄影帶、伴唱錄影帶、錄影帶盒、影碟盒、雷射影碟片、影音光碟、伴唱帶、已錄之錄影碟、已錄錄影碟、已錄之影碟、數位影音光碟 2 00000000 影音光碟機、數位影音光碟機、K歌機、電腦自動點唱機 3 00000000 影碟、雷射影碟、錄影帶捲軸、電視節目錄影帶、已錄錄影帶、錄影帶、伴唱錄影帶、錄影帶盒、影碟盒、雷射影碟片、影音光碟、伴唱帶、已錄之錄影碟、已錄錄影碟、已錄之影碟、數位影音光碟、影音光碟機、數位影音光碟機、K歌機、電腦自動點唱機