銀行法

臺灣臺北地方法院刑事判決 111年度金訴字第34號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 洪健祥 選任辯護人 邱邦傑律師（法律扶助律師） 沈晉瑋律師（法律扶助律師） 被 告 零若沂 義務辯護人 蕭筑云律師 被 告 鄭書甫 選任辯護人 郭志偉律師 被 告 顏嘉葰 選任辯護人 許朝昇律師（法律扶助律師） 被 告 陳韋廷 選任辯護人 林智群律師 上列被告等因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵 字第9268號、110年度偵字第11737號、110年度偵字第24890號、 110年度偵字第29818號），本院判決如下： 　　主　文 壹、主刑部分： 一、洪健祥共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理 國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，並應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣貳拾萬元。 二、零若沂共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理 國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年，並應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣拾萬元。 三、鄭書甫共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理 國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，並應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣貳拾萬元。 四、顏嘉葰共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理 國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年貳月。 五、陳韋廷共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理 國內外匯兌業務罪，處有期徒刑貳年陸月。 貳、沒收部分： 一、洪健祥、零若沂、鄭書甫、顏嘉葰扣案已繳回如附表三編號 1至4所示犯罪所得均沒收。 二、陳韋廷未扣案如附表三編號5之犯罪所得沒收之，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 三、扣案如附表四所示之物均沒收。 　　事　實 一、洪健祥、零若沂、鄭書甫、顏嘉葰、陳韋廷（下稱洪健祥等 5人）知悉除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟基於非法經營辦理臺灣地區與大陸地區之新臺幣與人民幣匯兌業務之單一集合犯意聯絡，由洪健祥先於民國107年5月11日起，在社群網站Facebook（下稱臉書）「米米克亞中國臺灣海空運」社群及通訊軟體「Line」主頁上刊登可以協助兌換人民幣並儲值至支付寶等相關訊息，並創立「Line@」官方帳號「純淨麥草」，用於提供匯兌資訊予有意兌換人民幣之客戶，而獨自非法經營匯兌業務，嗣零若沂、鄭書甫加入後，便與洪健祥共同管理上開社群，3人即以虛擬貨幣交易、請大陸地區人士供應人民幣等方式，儲值人民幣至大陸地區之支付機構「支付寶」，或將人民幣匯款至客戶指定之大陸地區金融機構帳戶，而共同非法經營匯兌業務。後因零若沂、鄭書甫離開，洪健祥即尋得顏嘉葰加入共同管理上揭社群及官方帳號，且顏嘉葰在其人民幣不足時即找陳韋廷提供，並由洪健祥、顏嘉葰、陳韋廷儲值人民幣至大陸地區之支付機構「支付寶」，或將人民幣匯款至客戶指定之大陸地區金融機構帳戶，而共同非法經營匯兌業務（洪健祥等5人分別以附表二之金融機構帳戶收取換匯客戶支付之新臺幣共計434萬8986元以賺取匯差；又換匯客戶匯款時間、金額、帳戶、取得人民幣金額及收款帳戶等節詳如附表一所示）。 二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。 　　理　由 甲、證據能力（以下理由欄卷證出處之卷宗代碼均詳參如附件「 卷宗代碼對照表」）： 壹、關於被告陳韋廷於110年1月13日偵查中之自白部分： 一、被告陳韋廷及其辯護人雖主張：「被告陳韋廷於110年1月13 日在面對檢察官訊問時已堅持表明自身並無違反銀行法關於地下匯兌之規定，然檢察官卻以『有罪偏見』訊問被告陳韋廷，造成被告陳韋廷恐懼，且未給予被告陳韋廷與辯護人足夠討論案情之時間，致被告陳韋廷在檢察官節節逼迫下，而為非任意之自白」（甲1卷第467-474頁、甲2卷第187、193-194頁）。 二、按任意性，指被告之意思決定與意思活動之自由，不得以強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法予以影響。故關於詐術或「不正方法」，由於因果關連性之故，具決定性的並非是疑似存有不正方法之狀態，而是該所謂之不正方法，是否導致決定自由遭受影響。而「要脅」或「威嚇」等，與「曉示」或「告誡」等，兩者應加以區別，後者是一種分析教示，雖不能昧於事實地否認詢（訊）問人之目的不在於為取得被告之自白或不利陳述，然亦不能偏狹地否定曉以法定事項之勸諭認罪，實兼具促使被告能注意諸如自白、窩裡反等罪責減免權利之目的，蓋「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。被告得請求前項公務員，為有利於己之必要處分」，仍為訊問者之法律誡命。次按刑事訴訟法第156條第1項規定以不正方法取得之被告自白不具證據能力，其所指不正方法之一「利誘」，即約定給予利益，誘使被告自白，一般固係指關於刑事責任之利益，例如：緩刑、減輕或免除其刑等，然如訊問或詢問人員，係就法律本即形諸明文之減免其刑等利益，以適當之方法曉諭被告，甚或積極勸說，使被告因而坦承犯行，苟未涉有其他不法，要難解為係上開規定所稱之「利誘」（最高法院100年度台上字第2539號判決意旨參照）。 三、經查，經本院當庭勘驗被告陳韋廷110年11月13日偵查訊問 之錄音光碟，當日被告陳韋廷在接受檢察官訊問前，雖辯護人先表示「因為我警詢不在，請檢察官讓我跟當事人談話後了解狀況再做答辯」，惟檢察官仍就被告陳韋廷是否涉及本案地下匯兌相關犯罪事實為訊問，並向其確認「對於觸犯非銀行經營匯兌業務是否認罪？」，然因被告陳韋廷沈默未答，檢察官則稱「還是我這樣好了，我先問一下律師的意見。大律師，你有什麼意見？」，辯護人即表示「我可不可以先跟當事人談一下，我跟他分析，我覺得有些，他就沒有跟律師討論過，他也不曉得他到底要怎麼，如果基本上，我覺得溝通之後他可能會比較清楚他現在的狀況，他比較好做出判斷。因為事實上該問的檢座剛都問過了，我想沒有什麼就是再改口的問題，而是我現在要讓他知道現在的狀況是怎麼樣，那認罪或不認罪的利弊得失我總是要讓他知道，我想當事人還是，他知道這些事情之後，他比較好去做判斷」，嗣經檢察官同意，辯護人即與被告陳韋廷暫出庭外約8分鐘，後檢察官再向被告確認是否認罪，被告陳韋廷便自白犯行，並表明「就價格部分，其大部分係以臺灣銀行買入及賣出人民幣之中間價格報給顏嘉葰，並從中賺取價差」等情，有本院勘驗筆錄可證（甲1卷第438-463頁）。 四、後被告陳韋廷於110年1月15日警詢即再次自白稱「就獲利部 分，通常我跟顏嘉葰是以臺灣銀行當天牌告匯率的中間價來議價，顏嘉葰頂多跟我殺價0.01至0.03不等。如果要說我有獲利的話，就是我提供的匯率扣掉臺灣銀行的買入價加上銀行會收取的手續費就是我的獲利」、「我想再請求檢察官體諒台灣跟大陸兩邊經商金錢週轉困難之原因，能夠從輕量刑」（A5卷第13-14頁），而仍為不利之陳述。從而，辯護人於偵查時，先在庭聽聞被告陳韋廷答辯後，經檢察官同意與被告陳韋廷於庭外討論案情，嗣被告陳韋廷即當庭認罪，更於數日後之警詢坦認犯行，可見其係在與辯護人充分討論始數度自白，且縱檢察官有勸諭被告陳韋廷認罪而獲減輕其刑之意，亦係其本於一併注意有利及不利被告情形之法律誡命，並無違法之處，衡諸社會通念，殊難謂係非法之不正手段，是認被告陳韋廷110年1月13日偵查中自白係出於自由意志，具有任意性無訛，該自白具有證據能力，辯護人上開主張，即不足採。 貳、本件當事人、辯護人對於本判決所引用其餘下述被告5人以 外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。 參、本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。 乙、得心證之理由： 壹、訊據被告洪健祥（A1卷第21-34頁、A3卷第101-107頁、A2卷 第35-39頁、第155-160頁、甲2卷第179頁）、零若沂（A12卷第13-29頁、第229-232頁、甲2卷第179頁）、顏嘉葰（B3卷第129-131頁、A3卷第203-231、293-298頁、A7卷第327-330頁、甲2卷第179頁）於警詢、偵查及審理時就上揭事實均坦承犯行，被告鄭書甫於審理中就上開事實坦承犯行（甲2卷第179頁）。被告陳韋廷則否認有何違反銀行法犯行，並辯稱：「洪健祥、零若沂、鄭書甫我都不認識，也沒有交集，我只認識顏嘉葰，我完全不知道洪健祥在臉書、Line上刊登可以協助兌換人民幣並儲值至支付寶等相關訊息。我雖然也有換錢，但是向顏嘉葰換，是葉書綸介紹給我的，我想換錢是因為我在大陸經商，有人民幣想要換成新臺幣，所以我找顏嘉葰換，我也有借顏嘉葰人民幣，然後顏嘉葰用新臺幣還我，顏嘉葰跟我借人民幣是因為他說他在做淘寶，需要人民幣。我有提供自己的帳戶，但是沒有收到錢，我另外有提供顧修銘的帳戶收新臺幣，是因為我幫顧修銘做虛擬貨幣搬磚，我已經登入顧修銘的網路銀行帳戶，為了方便，我就以顧修銘的網路銀行帳戶為主收新臺幣，我只是調度人民幣給顏嘉葰的客戶，並沒有經營地下匯兌」；其辯護人則主張「若被告陳韋廷為本案地下匯兌集團之一份子，被告陳韋廷自可與該集團換匯，怎會因誤信其他地下匯兌業者而受詐騙；又換匯客戶阮彥哲匯款至前開顧修銘帳戶時，即依顏嘉葰等人指示於備註欄記載『還款』，且顏嘉葰扣案筆電之資料亦載明陳韋廷為客戶，可證顏嘉葰有向被告陳韋廷借人民幣，被告陳韋廷僅為換匯客戶，其未與顏嘉葰共同經營本案匯兌業務」等語。 貳、被告洪健祥、零若沂、鄭書甫、顏嘉葰所涉上開犯罪事實， 業據其等坦承不諱，並有證人即如附表一之證人即換匯客戶證述明確，復有如附表一之「證據」欄位所載證據在卷可憑，是認其等自白與事實相符，堪以採信，被告洪健祥、零若沂、鄭書甫、顏嘉葰此部分犯行已堪認定。另就起訴書附表誤繕而應更正之處，均詳如附表一「起訴書附表誤載之處」欄所載，附此敘明。 參、被告陳韋廷雖以前詞為辯，然查： 一、附表一之換匯客戶係透過「米米克亞中國臺灣海空運」或「 純淨麥草」等社群或Line官方帳號與顏嘉葰等人聯繫換匯事宜，顏嘉葰在其人民幣不足時，即找陳韋廷提供人民幣，並指示換匯客戶匯款新臺幣至陳韋廷所持有之顧修銘中國信託銀行帳號000000000000號帳戶，後則由陳韋廷儲值人民幣至大陸地區之支付機構「支付寶」，或將人民幣匯款至客戶指定之大陸地區金融機構帳戶（換匯客戶匯款時間、金額、取得人民幣金額、換算匯率、人民幣收款帳戶等節詳如附表二編號4所載）等情，除有前揭事證可佐，亦為被告陳韋廷所承認，故此部分事實，已堪認定，是本件應審究者為：被告陳韋廷是否與顏嘉葰、洪健祥共同非法經營匯兌業務，而負責提供人民幣予換匯客戶？抑或如其所辯，其僅係將人民幣兌換為新臺幣之客戶，並無共同非法經營匯兌業務之意。 二、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均有參與。故共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。又共同正犯不以在實施犯罪行為前具共同犯罪之意思為必要，於他人實施犯罪中途，基於共同之意思而參與實施者，即所謂事中共犯，亦得成立共同正犯。 三、被告陳韋廷確與顏嘉葰、洪健祥共同非法經營匯兌業務： 　㈠被告陳韋廷於110年1月13日偵查及同年1月15日警詢中均自白 稱「對於涉犯非銀行經營匯兌業務部分認罪」、「顏嘉葰需要人民幣時會來問我，我會向顏嘉葰報匯率是多少」、「就獲利部分，通常我跟顏嘉葰是以臺灣銀行當天牌告匯率的中間價來議價，顏嘉葰頂多跟我殺價0.01至0.03不等」（甲1卷第438-463頁、A5卷第13-14頁），已可見其確自白有與顏嘉葰共同非法經營匯兌業務而獲利，此核與證人即同案被告顏嘉葰於偵查及審理所證「我需要人民幣時，會告訴陳韋廷需要的數量，陳韋廷會告知換匯的匯率，之後我會根據陳韋廷給我的報價再加一點點利率上去來獲利」（A7卷第328頁、甲2卷第20-21、31頁），足認被告陳韋廷會先報價給被告顏嘉葰以決定其獲利為何，被告顏嘉葰則加上其利潤後向客戶開價，並由客戶逕依被告顏嘉葰指示將新臺幣匯至被告陳韋廷持有之上開顧修銘帳戶，則倘被告陳韋廷僅偶一提供人民幣予被告顏嘉葰協助換匯，被告顏嘉葰理應指示客戶將新臺幣匯至其持有帳戶，並自行將新臺幣匯給被告陳韋廷，以確保其能取得該次換匯之利潤，惟被告顏嘉葰卻命客戶直接匯款給被告陳韋廷，致被告顏嘉葰需每次另向被告陳韋廷索取換匯利潤，此即與為常情顯不相符。況依附表二所示，被告陳韋廷自108年11月11日起至109年2月29日止，多次與顏嘉葰配合而提供人民幣長期合作，甚證人顏嘉葰於偵查及審理中即明確證稱「我不會把自己的獲利分給陳韋廷」（A7卷第328頁、甲2卷第31頁），顯然2人因長期合作而會定時結算彼此獲利，使顏嘉葰能確實從中取得報酬，足認被告陳韋廷有與顏嘉等人共同非法經營匯兌業務。 　㈡再者，證人顏嘉葰於警詢、審理中即證稱「在向被告陳韋廷 調度人民幣時，被告陳韋廷會要求先收款（即需先將新臺幣匯至其持有之顧修銘帳戶）」（A3卷第223-225頁、甲2卷第27-28頁）。衡情，倘被告陳韋廷係向經營地下匯兌之顏嘉葰換匯的客人，理應由身為客戶之陳韋廷先給付人民幣予業者，而非要求地下匯兌業者先交付新臺幣，益徵被告陳韋廷並非單純之換匯客戶，而係與顏嘉葰等人共同非法經營匯兌業務之人。 　㈢又被告洪健祥、顏嘉葰與被告陳韋廷共同為本案地下匯兌， 本不以被告洪健祥需接觸被告陳韋廷為必要，其透過被告顏嘉葰居中聯繫被告陳韋廷以提供所需人民幣，而各自獲利，此已足使渠等完成地下匯兌之實行，被告陳韋廷並非單純基於需求方而協助顏嘉葰等人匯兌，而係「有收取一定報酬」，並具有「單獨報價」、「是否接單」、「要求先收款及指示收款帳戶」等與匯兌經營行為相關之決定權限，是認被告陳韋廷與被告顏嘉葰、洪健祥各自分擔之行為核屬辦理臺灣地區與大陸地區之新臺幣與人民幣匯兌業務不可或缺之一環，故被告陳韋廷與洪健祥、顏嘉葰間，確有非法辦理新臺幣與人民幣匯兌業務之犯意聯絡及行為分擔，均堪認定，不因證人洪健祥表示不認識被告陳韋廷，即認被告陳韋廷所為，非屬非法經營地下匯兌之行為。據此，被告陳韋廷上開警詢、偵查之自白應屬實情，其確與顏嘉葰、洪健祥共同非法經營匯兌業務，是其辯稱「我只是調度人民幣給顏嘉葰的客戶，並沒有經營地下匯兌」云云，即不足採。 四、關於被告陳韋廷之辯護人為其主張部分： 　㈠該辯護人雖主張「若被告陳韋廷為本案地下匯兌集團之一份 子，被告陳韋廷自可與該集團換匯，怎會因誤信其他地下匯兌業者而受詐騙」，並提出另案判決為證（即嘉義地方法院111年度訴緝第1、2號、111年度金訴緝字第3、4、5號判決，見甲1卷第195至233頁）。惟依另案判決所示，被告陳韋廷係在108年10月9日為取得人民幣而受騙交付新臺幣予行為人，而本案被告陳韋廷係遲至自同年11月11日起始負責提供人民幣予顏嘉葰而共犯本案，是實難以被告陳韋廷另案受騙為由，即認被告陳韋廷日後不會加入被告顏嘉葰等之地下匯兌集團。況被告陳韋廷另案是否係因他人提供之匯率甚優而選擇與之交易，尚非無疑，是難以此即認被告陳韋廷顯無與顏嘉葰共犯本案之可能，則辯護人前開主張，容有誤會。 　㈡辯護人復主張「換匯客戶阮彥哲匯款至前開顧修銘帳戶時， 即依顏嘉葰等人指示於備註欄記載『還款』，且顏嘉葰扣案筆電之資料亦載明被告陳韋廷為客戶，可證顏嘉葰確有向陳韋廷借人民幣，而陳韋廷僅為換匯客戶，其未與之共同經營本案匯兌業務」，惟查： 　⒈依顧修銘上開中國信託帳戶交易明細所載（A5卷第15-52頁） ：被告陳韋廷共犯本案期間（即自108年11月11日起至109年2月29日止），僅換匯客戶阮彥哲於108年11月13日匯款時有註記「還款」，其餘換匯客戶於匯款時均無為此等註記，然被告陳韋廷並未陳明該借款原因，並提出相關證明，則此是否係被告顏嘉葰、陳韋廷在合作初期，為避免犯行遭查獲而為，尚非無疑。 　⒉況被告顏嘉葰扣案MacBook Pro筆電翻拍擷圖所示（A3卷第28 3頁）：「已設定被告陳韋廷、顏嘉葰之對話訊息將於1日後焚毀」，且被告顏嘉葰於110年1月13日警詢即證稱「（問：警方提示你遭扣案之筆記型電腦翻拍截圖，從你安裝之signal通訊軟體翻拍可知你和陳韋廷有聯繫？你們是否會用這個軟體談論有關換匯事宜？）會聊到換匯的事情」、「（問：承上，警方發現你和陳韋廷的對話紀錄有設定『訊息讀後焚毁』功能，且你們對話紀錄内容完全空白，是否你與陳韋廷有關地下匯兌的對話紀錄均已遭刪除滅證？）對話紀錄確已遭軟體刪除。我沒有對陳韋廷設定閱讀訊息1天後焚毀，陳韋廷有沒有設定我不知道」（A3卷第227頁），可見被告顏嘉葰、陳韋廷2人就換匯相關對話已因設定而經通訊軟體自動刪除，應認其等有意遮掩本案犯行，益徵前揭「還款」註記在混淆真相，是尚難以此推認被告陳韋廷僅為換匯客戶。 　⒊況證人顏嘉葰於110年3月19日警詢、審理中即證稱「最早是 洪健祥創立『純淨麥草』，後來洪健祥跟零若沂等人配合經營『純淨麥草』，但當時我跟洪健祥沒什麼接觸，後來零若沂等人跑路之後，我才跟洪健祥合作經營『純淨麥草』，也是那時候開始陳韋廷才提供人民幣給我們，否則之前陳韋廷也只是人民幣的需求方」（A3卷第298頁、甲2卷第28-29頁），顯見被告陳韋廷在108年11月11日與顏嘉葰合作而負責提供人民幣之前，其僅為向顏嘉葰換取人民幣之客戶，故顏嘉葰之扣案筆電內客戶名單始會記載「108年5月17日」、「客戶：陳韋廷」、「12000」（甲1卷第285），是辯護人據此主張「陳韋廷僅為換匯客戶，並未與顏嘉葰共同經營本案匯兌業務」，洵不足採。 肆、綜上所述，被告5人上開犯行均堪認定，本案事證明確，應 依法論處。 丙、論罪科刑部分： 壹、新舊法比較： 一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。 二、查被告5人行為後，雖銀行法第125條於108年4月17日修正公 布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，依前揭說明，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。 貳、按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經 由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。例如在國內收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為，即屬銀行法第29條第1項之「辦理國內外匯兌業務」，反之亦然。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度台上字第5910號、98年度台上字第5266號、101年度台上字第2892號判決意旨參照）。查被告5人本案所為，乃是在國內接受客戶委託換匯，並收受客戶支付之新臺幣，而後其等再代儲值人民幣至指定之支付寶帳戶，或將人民幣匯款至客戶指定之大陸地區金融機構帳戶，以為該等客戶辦理異地間資金移轉款項收付之行為，自係完成資金轉移之「匯兌業務」。 參、核被告5人所為，均係違反銀行法第29條第1項未經主管機關 許可經營銀行業務而辦理國內外匯兌業務之規定，其等經手地下匯兌之金額未逾新臺幣1億元，各應依同法第125條第1項前段規定論處。又被告洪健祥先後與零若沂、鄭書甫、顏嘉葰、陳韋廷間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應以共同正犯論處。 肆、再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。查被告5人於附表一所示時間先後多次非法辦理匯兌業務之行為，依社會客觀通念，各具有反覆、延續性之性質，揆諸前揭說明，應各論以集合犯之實質上一罪。 伍、刑之減輕： 一、關於銀行法第125條之4部分　　 　㈠按銀行法第125條之4第2項前段規定，犯同法第125條之罪， 在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。復按銀行法第125條之4第2項規定：犯第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。本條項前段之規定，係為鼓勵犯罪行為人勇於自白並自動繳交其因參與相關犯罪之所得而設，並以在偵查中自白，與自動繳交全部犯罪所得為其要件；至於本條項後段之規定，則在鼓勵被告或犯罪嫌疑人供出其共犯結構之成員，俾澈底打擊犯罪，重在對於其他成員之追查訴究，除前段規定之兩要件以外，尚應具備因而查獲其他正犯或共犯之必要條件。足見本條項前、後段規定之寬典效果雖然相同（本條前段雖僅規定減輕其刑，然依刑法第66條前段規定，亦減輕其刑至二分之一），然而規範目的有別，適用範圍不一，且僅有部分合致，如同時該當前、後段各該減輕其刑規定之要件，自應依刑法第70條規定遞減其刑，始屬適法。 　㈡被告零若沂、顏嘉葰部分： 　⒈被告零若沂、顏嘉葰本案之犯罪所得詳如附表三所示（詳後 述），且其等業已在偵查中自白犯罪，並已自動繳交犯罪所得，此有本院自行收納款項收據附卷可考（見甲2卷第211-213頁），爰均依銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其刑。 　⒉至被告顏嘉葰之辯護人雖主張「被告顏嘉葰在110年3月19日 警詢時，有主動交出共犯鄭書甫之國泰世華金融卡予警方扣押，對犯罪偵查有助益，請依銀行法第125條之4第2項後段規定減輕其刑至二分之一」（甲2卷第183、205-206頁），惟查，就被告零若沂、鄭書甫共同涉及本案非法辦理國內外匯兌業務部分，被告洪健祥前於109年5月26日警詢時即供出2人而為警掌握（詳後述），是難認因被告顏嘉葰提供上開警方已知情資，即認被告鄭書甫有因被告顏嘉葰之自白或供述而查獲，故認其無銀行法第125條之4第2項後段減輕規定之適用，辯護人上開主張，於法不合，自非可採。 　㈢被告洪健祥部分： 　　被告洪健祥本案之犯罪所得詳如附表三所示（詳後述），且 其業已在偵查中自白犯罪，並已自動繳交犯罪所得，此有本院自行收納款項收據附卷可考（見甲2卷第215頁），又被告洪健祥於員警尚未發覺被告零若沂、鄭書甫共同涉及本案非法辦理國內外匯兌業務之行為前，即於109年5月26日警詢時供出零若沂、鄭書甫亦有共犯本案（A1卷第23至34頁），並於109年9月16日警詢指認2人（A3卷第101至113頁），嗣經員警始循線於110年間查獲被告零若沂、鄭書甫，堪認確因被告洪健祥偵查中自白並因而查獲其他正犯或共犯，是被告洪健祥應依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑，再應依同條項後段規定減輕其刑至二分之一，並遞減輕之。 二、刑法第59條部分： 　㈠按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。 　㈡復按銀行法第125條第1項前段之非銀行不得經營收受存款、 受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務罪，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金」之重罪，立法意旨之所以從重訂定該條之法定刑，乃鑑於社會上非法投資公司以高利吸引民眾投入資金，其所吸收之資金規模，甚至不遜於地區合作社及中小企業銀行者，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更重要者係各投資公司於高利率之壓力下，大多從事炒做股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時之週轉不靈，均有釀成金融風暴之可能，且該等投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，而衍生諸多社會問題，造成社會大眾財產上之損害，並損害國家正常之經濟及資金活動，因之該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行不得經營「收受存款」或「受託經理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產未造成直接危害，因之「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所應處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小則非可同一視之。 　㈢被告零若沂、鄭書甫、顏嘉葰、陳韋廷部分： 　　查被告零若沂、鄭書甫、顏嘉葰、陳韋廷為本件非法辦理國 內外地下匯兌業務，固有危害金融秩序及助長洗錢風險，但對於他人之財產並未造成直接影響，依現存卷證資料，亦無證據證明其等有利用辦理地下匯兌業務之機會對他人施行詐騙，其犯罪情節尚非至為重大，且參酌4人實際犯罪所得均非鉅大（詳如附表三所示），考量前揭各情，認被告零若沂、顏嘉葰固已依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑，然減刑後法定最低刑度仍為有期徒刑1年6月，猶屬過苛，而被告鄭書甫亦已自動繳交犯罪所得，此有本院自行收納款項收據附卷可考（見甲2卷第217頁），是認被告鄭書甫、陳韋廷如適用上開銀行法第125條第1項前段規定處以最低本刑有期徒刑3年，亦屬過苛，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑，並就被告零若沂、顏嘉葰部分依法遞減其刑。 　㈣被告洪健祥部分： 　　被告洪健祥雖請求再依刑法第59條減輕其刑，惟刑法第59條 所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。本案地下匯兌社群及官方帳號係被告洪健祥所創設，且其實際犯罪所得近萬元，復其既經本院依銀行法第125條之4第2項前段及同條項後段規定遞減輕其刑，已無情輕法重之情形，應無刑法第59條之適用，故此部分請求，難認有據。 陸、科刑部分：　　 一、爰以行為人之責任為基礎，並審酌經營收受存款、受託經理 信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌等業務，均事涉金融專業事項，非銀行業者不得經營，被告5人未經主管機關許可，並不得辦理匯兌業務，卻前後共同為本案犯行（匯兌總額為新臺幣434萬8986元，犯罪所得詳如附表三所載），所為並非可取，且被告陳韋廷犯後否認犯行，態度不佳；惟被告洪健祥、零若沂、顏嘉葰犯後始終自白犯行，被告鄭書甫犯後終於審理中自白犯行，且4人均已繳交犯罪所得，足見其等確實具有悔悟之意；又被告零若沂、鄭書甫前未曾因刑事犯罪遭判處罪刑及執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行良好；暨渠等自陳之學經歷、職業、家庭經濟狀況等一切情狀（甲2卷第188-189頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。 二、被告零若沂、鄭書甫未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，被告洪健祥則前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其等因一時失慮致罹刑章，本院審酌前開情形，認3人經此偵審程序後，應知警惕，當無再犯之虞，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2款規定，均併予宣告緩刑4年，以勵自新。又為使渠等能於本案從中深切記取教訓，避免其等再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告洪健祥、零若沂、鄭書甫應於本判決確定之日起1年內，各向公庫支付如主文所示之金額，以惕儆之效。另依同法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併為說明。 丁、沒收部分：　 壹、犯罪所得部分： 一、按刑法及刑法施行法沒收相關條文，業於105年7月1日修正 施行，依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均不再適用，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍應優先適用該特別法之規定。嗣銀行法第136條之1於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，修正後規定為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，此規定既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依上開說明，違反銀行法案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後銀行法第136條之1規定處理，至新法未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得之追徵、排除、過苛等項），仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。 二、次按非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人 以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬。於此情形下，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權，遑論經由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，應非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」係指匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。（最高法院108年度台上字第2465號判決意旨參照）。 三、再按二人以上共同犯罪，採沒收或追徵應就各人所分得者為 之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（參最高法院104年度台上字第3937號判決同此意旨)。次按若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。所稱負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意（最高法院106年度台上字第3111號、108年度台上字第1037號判決意旨參照）。 四、又上開條文所稱犯罪所得，固包括「為了犯罪」而獲取之報 酬或對價，及「產自犯罪」而獲得之利潤或利益，前者指行為人因實行犯罪取得對價給付之財產利益，例如收受之賄賂、殺人之酬金、非法匯兌所得之報酬或手續費，此類利得並非來自於構成要件之實現本身；後者指行為人直接實現犯罪構成要件本身，而在任一過程中獲得之財產增長，例如竊盜、詐欺等財產犯罪所得之贓款，違反銀行法吸收之資金、內線交易之股票增值。而上開條文將「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之利得排除於沒收之外，其規範目的與刑法第38條之1第5項所定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」相同，均係基於「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」（即被害人權利優先保障原則）。從而，該條文所稱「被害人或得請求損害賠償之人」，係指因刑事不法行為直接遭受財產上不利益之被害人。換言之，得主張優先受償之利得，僅止於直接「產自犯罪」之利得，不及於「為了犯罪」所得之報酬。蓋後者所受領之報酬既非取自被害人，被害人自無向國家主張發還之權利，其理甚明（最高法院110年度台上字第95號判決意旨參照）。 五、查被告5人分別係以附表二之帳戶收取換匯客戶之新臺幣賺 取匯差，故本院以其等從事地下匯兌所使用之銀行帳戶匯入金額，並依臺灣銀行即期匯率買入收盤價，估算被告5人實際賺取犯罪所得數額（詳細計算過程詳見附表一、二所示，即被告洪健祥自附表二編號1持有帳戶中獲利新臺幣8,218元，被告零若沂、鄭書甫自附表二編號2持有之帳戶共同獲利新臺幣4,560元，被告顏嘉葰自附表二編號3持有之帳戶獲利新臺幣794元，被告陳韋廷自附表二編號4持有之帳戶與被告顏嘉葰共同獲利新臺幣2,448元）。 六、另被告零若沂、鄭書甫（即附表二編號2）及被告陳韋廷、 顏嘉葰（即附表二編號4）上開共同獲利部分，因渠等就上揭犯罪所得之實際分配情形，卷內查無具體事證足資認定，故就其等犯罪所得分別應如何分配無法認定，承前開判決意旨，應認平均分擔應沒收部分二分之一，是認被告零若沂、鄭書甫之犯罪所得各為新臺幣2,280元（計算式：4,560/2=2,280），而被告陳韋廷、顏嘉葰此部分之犯罪所得各為新臺幣1,224元（計算式：2,448/2=1,224）。 七、綜上，被告5人共同經營本案地下匯兌業務之犯罪所得，應 認被告洪健祥獲得新臺幣8,218元、零若沂獲得新臺幣2,280元、鄭書甫獲得新臺幣2,280元、顏嘉葰獲得新臺幣2,018元（計算式1,224+794=2,018）、陳韋廷獲得新臺幣1,224元（詳如附表三所示），且被告洪健祥、零若沂、鄭書甫、顏嘉葰已於本案審理中繳回犯罪所得，均如前述，爰依銀行法第136條之1規定，諭知沒收其等前開犯罪所得，而無不能執行之問題，爰無庸依刑法第38條之1條第3項之規定宣告於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；至被告陳韋廷之犯罪所得1,224元雖未扣案，仍應依銀行法第136條之1規定宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另上開犯罪所得均係本案被告5人「為了犯罪」所得之報酬，而非直接「產自犯罪」之利得，故無上開被害人權利優先保障原則之適用，附此敘明。 貳、扣案如附表四所示之物，分屬被告洪健祥、顏嘉葰所有，且 其等均自承「有以扣案物作為本案聯繫使用」（甲2卷第192-193頁），並有LINE官方帳號「純淨麥草」蒐證照片（A3卷第95-94頁）、被告顏嘉葰MacBookPro翻拍截圖（A14卷第267-271頁）、洪健祥扣案手機翻拍與「書甫」之LINE對話紀錄（A3卷第115-133頁）等可證，是認屬其等犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。 參、另其餘扣案物僅屬證物，且非屬違禁物，又無證據證明與前 揭被告所涉犯行具有關連性，自不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官江文君提起公訴，經檢察官邱曉華到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　江俊彥 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許芳瑜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊世賢 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郝彥儒 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 附錄本案論罪科刑法條： 銀行法第29條 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察 機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務， 應負連帶清償責任。 執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件， 並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。 銀行法第125條 違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑， 得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財 物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑， 得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。 經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。