銀行法等

臺灣臺北地方法院刑事判決 111年度金訴字第56號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 錢埔力 （現另案於法務部○○○○○○○執行 中） 選任辯護人 伍徹輿律師（法律扶助律師） 被 告 賈翔傑 選任辯護人 鄭世脩律師 上列被告等因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（110年度 偵字第774號、110年度偵字第775號、110年度偵字第25627號） ，本院判決如下： 主 文 錢埔力共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受 存款業務罪，處有期徒刑參年肆月。 賈翔傑共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受 存款業務罪，處有期徒刑肆年陸月。 事 實 一、錢埔力、賈翔傑均明知未經主管機關金融監督管理委員會之 許可，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定、給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟仍與大陸地區身分不詳、名為「馬總」之成年人及「AT協商集團」之其他成員，共同基於違反銀行法非法吸收資金經營銀行業務之犯意聯絡，由錢埔力、賈翔傑分別擔任「AT協商集團」在臺負責人、招攬投資之講師，自民國107年12月底起，陸續以向趙品芳承租琩鐽國際貿易有限公司（下稱琩鐽公司）位於臺北市○○區○○○路0段00號2樓之1辦公室召開投資說明會、在新北市板橋區某餐廳安排投資餐會及以通訊軟體傳送投資訊息等方式，以靜態收益、動態收益等與本金顯不相當之高額獲利模式，鼓吹、招攬不特定多數人加入投資以吸收資金。其投資方案為：投資人得選定如附表1所示之投資配套等級，支付各該等級所對應之投資金額，投資金額以美金計算，投資人得以等值之新臺幣、人民幣購買如附表1所示之RP及AP分數以開設AT帳戶，投資帳戶則依選定投資配套等級，每週一至週五按如附表1所示之日息計算靜態收益直至交易封頂，並以如附表1所示之CP分數發放，發放日數每月共計20日，CP分數則可轉換為等值之虛擬貨幣，再透過AT帳戶之錢包地址轉至國內虛擬貨幣交易所之個人錢包地址予以提現（亦稱AT-STR智慧炒幣機器人方案），致如附表2所示之告訴人於附表2所示之時、地，以匯款或現金交付之方式，將如附表2所示金額之投資款項交付予招攬上線或「AT協商集團」所屬人員，錢埔力、賈翔傑、「馬總」及「AT協商集團」之其他成員則共同以上開方式爲非法吸收資金行爲。 二、案經趙品芳、彌勒乘慧（原名劉韻淇，更名為彌乘慧，嗣又 更名為彌勒乘慧，上2人所涉違反銀行法等罪嫌另經檢察官為不起訴處分）、鞏敬吾、林憲全告訴及黃秀貞、余台玲訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本件所引用之被告2人以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告2人及其等辯護人於本院審判程序時均不爭執證據能力（見甲1卷第102頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力。 二、被告2人及其等辯護人之答辯 　㈠被告錢埔力部分： 　⒈被告錢埔力於本院準備程序及審理時就上開犯罪事實坦承不 諱（見甲1卷第97頁；甲2卷第422頁）。 　⒉被告錢埔力之辯護人為其辯護稱：由告訴人等人歷次證詞可 知被告錢埔力涉入本案的情節非常輕微，而且對於告訴人等人都沒有私下有任何聯絡方式，亦沒有從本案有任何收款的動作，或得到任何好處，再參照證人趙品芳、彌勒乘慧的證詞可知，被告錢埔力的職稱或是角色都是從被告賈翔傑處所得知，所以趙品芳、彌勒乘慧都不清楚被告錢埔力實際上對於本案有何行為分擔。被告錢埔力應認定為幫助犯，請參酌被告錢埔力犯後態度良好，自始都認罪並配合調查，從輕量刑等語。 　㈡被告賈翔傑部分： 　⒈被告賈翔傑否認有何違反銀行法犯行，辯稱：我從來沒有擔 任過投資招攬的講師，也不是AT協商集團的成員，我只是個人投資，沒有招攬任何人，也沒有發展個人組織，我從未承租過趙品芳的辦公室，甚至從來沒有參加過他們舉辦的說明會，我不會參加趙品芳的說明會，趙品芳辦公室說明會都是他們自己辦的，趙品芳曾經邀我去板橋新葡苑餐廳用餐，我也沒有加入趙品芳他們任何的通訊軟體群組，我只有私下跟趙品芳等幾個少數人加好友，目的是互相傳遞訊息，澳門辦的AT大會也是趙品芳第一個分享讓我知道，我和趙品芳沒有上下線的關係，我跟他們唯一的交集就是我們都是AT的會員云云。 　⒉被告賈翔傑之辯護人為其辯護稱：本件告訴人余台玲最主要 的告訴對象是針對趙品芳，告訴人林憲全最主要的告訴對象是彌勒乘慧。又依據林憲全的告訴資料跟證述內容，彌勒乘慧在其他案件向他收了將近快500萬的款項，AT集團只有30萬，故趙品芳跟彌勒乘慧要將其等在其他案件的虧損壓力，借由AT集團轉移到賈翔傑身上。告訴人黃秀貞也證述說被告賈翔傑只講一些投資的願景，至於其交錢都是交給琩鐽公司的員工，故余台鈴、林憲全以及黃秀貞本身，並未直接交錢給賈翔傑。趙品芳於108年1月31日匯款到大陸人民幣18萬7,500元，108年2月20日又匯款人民幣18萬7,500元，加起來都等於快40萬人民幣，將近約新臺幣1000萬（按：依照匯率計算應為新臺幣200萬，此部分應為口誤），哪還有現金交給所謂賈翔傑派去琩鐽公司之人？又趙品芳跟彌勒乘慧本案模式中，都是直接匯款到大陸帳戶，沒有收取現金的制度。至於傳百元鈔票照片，此部分是因為趙品芳跟彌勒乘慧要兌換人民幣，並不是收取現金的暗號，請為無罪判決云云。 三、認定犯罪事實所憑之證據與理由　　 　㈠附表2所示之投資人，確有於如附表2所示之時間，以附表2所 示之金額投資本案AT協商集團之方案，除據證人趙品芳、彌勒乘慧、黃秀貞、余台玲、劉明祥、林憲全於偵查中之證述明確，復有如附表2「非供述證據欄」所示之證據在卷可按，此部分之事實復為被告錢埔力及賈翔傑所不爭執，首堪認定（見甲1卷第133頁）。 　㈡AT協商集團之投資模式屬銀行法第29條之1所定之「以收受存 款論」： 　⒈銀行法第29條第1項所稱「收受存款」，依同法第5條之1規定 ，係謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。同法第29條之1復明定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」，立法意旨係鑒於社會上多有利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款項之實，為有效遏止，以保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，乃不論自然人或法人，其係以何名目，凡有同法第29條之1情形，均擬制為銀行法所稱之「收受存款」。至於提供資金者於提供資金後，猶須提供勞務或履行其他義務（如買賣商品、推廣服務等）或經過一定之操作程序，始能獲取報酬者，倘其所提供之勞務或履行之義務，或所踐行之操作程序，與所獲得之報酬相當，固可認該項報酬係其提供勞務或履行義務之對價，否則，仍應認為該項報酬為其提供資金之對價，而屬銀行法第29條之1 所稱「以收受存款論」範疇，蓋不如此解釋，行為人只要商請投資人略盡勞務或義務，或設計看似繁複之付款程序，即可輕易規避該條規定，當非立法本旨（參考最高法院108年台上字第1546號刑事判決要旨）。次按銀行法第29條之1「視為收受存款」之立法目的，在於維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引致投入金錢而受法所不允許之投資風險。其中，是否「顯不相當」，以目前實務見解認為應參酌當時之經濟及社會狀況，在客觀上是否較之一般債務之利息顯有特殊之超額者，以決定之。而認定是否有「特殊之超額」情形時，應與當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率相比較，蓋此等利率之金融機構等亦係對「不特定多數人」收受款項，若行為人所約定或給付之報酬，與此等合法銀行存款、債券市場等利率顯不相當時，即足以使一般投資人為追求超額之高利，棄金融監理機構監管之合法募集資金方法於不顧，而發生「大量吸收社會資金」、「危害金融經濟秩序」之結果。是以，認定約定或給付之報酬是否有「特殊超額」情形時，應與當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率相比較，方符合上揭銀行法之立法意旨（參照最高法院103年度台上字第2001號、101年度台上字第6802號、104年度台上字第1號判決意旨）。⒉如附表2所示之告訴人趙品芳等人投資之AT協商集團需購買RP（註冊分）及AP（激活分），投資人可以購買虛擬幣轉至AT協商集團之錢包，該集團自詡為「全球尖端金融的科技創新企業」，並標榜「⒈自動化進行數位貨幣資產管理；⒉自動化連接全球主流交易所行情與數據；⒊自動化分析全球近2,000種數字貨幣；⒋自動化評測與篩選價值貨幣；⒌24小時不間斷監控貨幣並隨時自動化進行交易；⒍智慧分析最優策略並實現最大化收益；……是數位貨幣資產中最高效、最科學、最輕鬆的管理方案……使用源自美國、風靡全球、最穩定且經歷最多考驗的獎金分配模式。通過AT-STR源源不斷創造利潤以及會員網路規模不斷擴大，智慧分紅及大量市場財富清晰可見！低門檻，最低1,000美元即可成為全球智慧社群核心會員，收益可隨時提現！……創收益最大化。AT1000會員：日智能分紅0.4％……AT300000會員：日智能分紅1％」等情，有AT協商集團說明影本在卷可查（見A1卷第11至24頁），另依據AT協商集團電子宣傳內容所示，本案方案分潤模式為「AT1000會員：每日0.4％幣×每月20天，每月約8％幣；AT3000會員：每日0.5％幣×每月20日，每月約10％幣；AT10000會員：每日0.6％幣×每月20日，每月約12％幣」（見A3卷第483頁）。是以，AT協商集團依照會員等級不同，每日給予0.4％到1％之分紅，每月分紅日數為20日，即約等於月息8％至20％，換算年息即96％至240％（見附表3之說明）。 　⒊是投資人投資AT協商集團，並不須任何風險評估，AT協商集 團係以約定投資人可領取固定、鉅額之利潤作為誘餌，投資人完全不需從事任何業務或操作行為，亦不受虛擬幣市場跌宕起伏影響，即得領取超額利潤，是該利潤約定，並未有隨投資損益而有差異，即與銀行經營收受存款交付存款利息之業務並無二致，是本案AT協商集團客觀上均係向不特定之投資人收受款項或吸收資金，並約定給付年化報酬率高達百分之96％至240％之利潤。查我國金融市場於近年間之銀行公告定存利率均在1.565％至1.7％間，於107年12月至000年0月間，我國五大銀行（臺灣銀行、合作金庫銀行、第一銀行、華南銀行及臺灣土地銀行）之定期存款利率均在年息1.035％至1.065％間，此為公眾週知之事實，則AT協商集團等人向投資人收受資金，非但遠高於當時銀行之放款利率，相較一般市場上合法投資理財商品，其報酬或利息確與本金顯不相當，超出幅度甚鉅，顯然超過眾所周知之銀行存款利息，已足使社會大眾輕忽、低估其中之風險，而加入投資。參照前揭說明，本案既係向不特定投資人收受款項，以所約定給付之獲利，明顯超高於金融機構放款利率，並無內部評估確實可獲利之資金操作手段與所得水準，使投資人一時為追求超額之高利，棄金融監理機構監管之合法募集資金方法於不顧，而發生大量吸收社會資金、危害金融經濟秩序之結果，且上開投資約定之給付已具有「特殊超額」之情形，可知AT協商集團確屬地下非法吸金公司，該當銀行法第29條之1「又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」之要件無訛。 　㈢被告賈翔傑係共同犯本案「違法收受準存款」之行為人： 　⒈按刑法關於正犯、從犯之區別，係以主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者為犯罪構成要件以外之行為者，始為從犯。就非法經營收受存款業務而言，舉凡介紹投資計畫、商議參與投資類型、否准參加、經手投資款項等外觀上足以使不知情之第三人信賴其為收受存款之一方之業務全部或一部作為，皆屬非法吸金構成要件事實之部分行為。換言之，認定犯本案銀行法之人，非僅以最後收取款項及負擔給付義務之人為限，凡認識其所作所為，係未經許可而向多數人或不特定之人，吸收資金並約定返還本金或給付相當或高於本金之金錢之行為，猶然決意參與吸金決策或實行吸金業務之人，均應論以共同正犯，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均須參與，於可以預見的範圍內即應共同負此罪責（最高法院107年度台上字第624號判決意旨亦同此旨）。亦即不論以任何名目，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均應以收受存款論，為違反銀行法第29條第1項規範之犯行，又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。自非僅以實際經手取得、運用資金、支付利息之人，或事前有無招攬投資、事後有無額外取得報酬，始能成立本項犯罪之正犯。 　⒉被告賈翔傑與大陸地區身份不詳之「馬總」及AT協商集團的 其他成員，共同招攬如附表2所示之告訴人參加本案投資，業據證人證述如下： 　⑴證人趙品芳於偵查中證稱：我因為投資AT協商集團而認識賈 翔傑，賈翔傑是AT公司的上層，我將琩鐽公司位於羅斯福路辦公室提供給賈翔傑召開投資說明會，我聽完之後我覺得蠻不錯的，可以額外增加收入。因此我於107年12月份到108年3月份之間，陸續透過AT協商集團APP投資10幾萬美金給賈翔傑的公司，賈翔傑於108年1月份告知我要介紹他們公司的高層老闆錢鋪力給我認識，錢鋪力是AT協商集團的老闆之一，所以我又再加碼投資，並且介紹給親朋好友知道這個消息。他對我承諾說有一套計算公式，例如投資1千元美金去網路上買虛擬貨幣，把虛擬貨幣打入帳戶裡面，賈翔傑會給我們一個帳戶，讓我們運作，我們就可以每天去看每天有多少收入，他說1千美元，可以日分紅0.4％，每個月有20工作天可以分到，一開始我有收取到賈翔傑公司給我的投資利息，但於108年4月就沒有收到利息了，賈翔傑告知我要目前所使用的版本是1.0版本，並要我繼續投資2.0版，才能夠拿到1.0版的利潤，我聽完他這樣說之後，我覺得不合邏輯，所以我拒絕了等語（見A1卷第71頁）。 　⑵證人彌勒乘慧（原名劉韻淇）於偵查中證稱：我於107年12月 底透過趙品芳介紹認識賈翔傑，那個時候賈翔傑有在趙品芳的琩鐽公司辦公室舉辦說明會。我覺得這項投資是未來的趨勢，覺得很不錯，所以我於107年12月、108年01月至04月間前後總共投資12萬美金(投資所得之利息加自己的本金），直到108年4月份的時候，賈翔傑告知我AT-STR從原本的1.0版本，要改成2.0版本，若要將1.0版本的利息拿回來就必須繼續投資2.0版本，我覺得1.0版本在臺灣我都沒有拿到後續的利息，他卻要我投資2.0版本。我將林憲全委託我投資的1萬美元，以現金交付給賈翔傑去購買AT公司的虛擬貨幣，因為我沒辦法直接購買該公司的虛擬貨幣，需要透過上線賈翔傑來購買。我前後的投資都是依賈翔傑指示，將投資款交付來收取款項的人，我核對身分後，就將錢交付予收款員，之後我有打電話給賈翔傑告知已將投資款交付收款員。每天有固定的利潤，剛開始幾個月我都有拿到，利潤一樣在自己的平台帳號裡是領三大主流貨幣，拿到主流貨幣後就可以到臺灣的MAX以及全球火幣網，換新臺幣再轉到銀行帳戶。AT是機械機炒幣，會產生虛擬貨幣，後台是賈翔傑，他可以代表公司的一切，我在AT認識賈翔傑。在AT平台輸入自己設定的帳號密碼才可以操作。投資1萬美金就會有固定幾％的獲利，剛開始幾個月我有拿到獲利，後來平台就停了。賈翔傑或顧問有講保證獲利或還本。賈翔傑是臺灣的上線，所有的會員都是在他那裡上課，有問題隨時都可以問他等語（見A1卷第80至81頁；A4卷第55、172頁）。 　⑶證人余台玲於偵查中證稱：我於108年1月底透過趙品芳介紹 賈翔傑給我認識，那個時候賈翔傑有在趙品芳的公司舉辦說明會，我是透過趙品芳告知這項投資項目，覺得這項投資是未來的趨勢，覺得很不錯，所以我於108年1月底到000年0月00日間前後總共投資7萬美金（自己的本金），直到108年5月份的時候，賈翔傑告知我AT-STR從原本的1.0版本，要改成2.0版本，並要求我們要轉成AT-WALLET的APP，要領息必須要從該APP領取，賈翔傑從108年5月中開始利息就領不出來，我有在群組中詢問原因，賈翔傑表示若要將1.0版本的利息拿回來就必須繼續投資2.0大陸版本，我覺得1.0臺灣版本我都沒有拿到後續的利息，他卻要我投資2.0版本，我覺得他是詐騙的等語（見A1卷第98頁）。 　⑷證人黃秀貞於本院審理時證稱：我有去琩鐽公司聽賈翔傑的A T協商集團的投資方案，大部分是賈翔傑講的，錢埔力名義上好像是類似後臺老闆，賈翔傑和錢埔力在琩鐽公司教導這些投資方案等語（見甲2卷第392頁）。 　⑸是依據上開證人證述，被告賈翔傑以召開說明會等方式，向 投資人趙品芳等人宣稱被告錢埔力是AT協商集團高層，並向趙品芳等人介紹、招攬投資，承諾投資AT協商集團可以智慧炒作虛擬幣，且固定分紅，每投資1千美元，可以日分紅0.4％，每個月有20工作天可以分紅，上開證人復均證稱有在琩鐽公司聽取被告賈翔傑介紹AT協商集團之方案，被告賈翔傑所為，自屬向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬。 　⒊再者，被告賈翔傑與證人趙品芳、彌勒乘慧以Wechat對話中 ，亦多次以公司內部人自居，並解說AT協商集團投資事宜： 　⑴賈翔傑與證人趙品芳之Wechat通聯錄影譯文內容節錄如下（ 見A3卷第7至81頁）： 　　00：04（2019.1.7上午3：23） 　　賈翔傑：「不好意思喔，我剛剛跟公司的高層在談，有特別 聊到你的帳號的事情喔，你的帳號的事情，等一下，明天基本上一定會弄好，因為假日的時間，正好他們技術員都休息啦，所以說剛剛我又特別講說，是不是能儘快一點啦，老闆也特別回應了，說一定會處理，你不用擔心，因為一萬升三萬這種的，升三萬這個配套真的是沒有的，是特別特別處理，我是很擔心，我本來是很擔心，公司就是沒了，幸好還是有，所以你放心喔！那就對不起喔，因為從來沒有處理這麼久過，請你原諒一下。」賈翔傑：「小事小事，其實真的不用特別講啦，那個小東西而已，有甚麼好特別感謝，講實話，我們一起努力呀，還有可以用的更大，我剛剛，你打電話打不進來，應該是我在跟Leslie在確認，因為總是要讓他知道嘛，讓他未來看看在…我是跟他說，可能必須要有一個顧問啦，陪著芳姊，到時候跑全世界，如果真的有這個需要，那另外一個，我也希望說他在妳這邊會場，能夠分析一下，那現在是這樣喔，因為如果說他們20號，就要過去..就至少要去談cases，所以他們應該19號就要出發，19號可能就要去馬來西亞，因此，我們是不是就能夠跟你訂18號，好不好？18號，當時有說嘛，因為我15.16.17是不行的，但18號，我們就訂18號。」 　　03:06(2019.1.7.下午2:24) 賈翔傑：「因為我也讓那個顧問呀，他們呀全部就4個顧問全部過來，我想說直接就一起，跟你的人呀，我們就一起，就一起我就上上課，大家一起來討論，讓大家知道得更清楚，所以可以嗎？我們原則上訂18號，那如果可以的話，我們就訂18號下午時間，這樣子的話，剛好他們那些顧問至少聽到重點，知道未來怎麼配合，所以我先這樣訂，那如果18號不行，那就只有再另外想辦法，因為我就必須私底下先顧問呀，先跟他們溝通，尤其是另外兩個新顧問呀，我到現在也還沒見到，所以說我必須先理解清楚他們現在倒底實力怎麼樣，好，以上這樣跟您報告。」賈翔傑：「好了好了，我那個老闆已經說OK了，不好意思喔，我是今天早上凌晨4點才幫你們送出，你最後寫的那個，所以老闆可能是，稍晚，後來才回嘛，所以說，可能要今天晚上，或者是下午也不一定啦，你就隨時注意囉，隨時注意，因為這是技術人員好了之後，可能會隔一陣子才跟老闆講，那老闆在跟我講可能又更晚了，所以說這個中間，這個，你們就，如果有看到，就恭喜啦。那密碼都是1.2.3.4.5.6.，那下面那一個呢，那個是『韻琪』他希望我幫他開的，所以我就先開好這些，我其實也蠻擔心的，因為一口氣開10幾個帳號，有點緊張，開好就好。」00:52(2019.1.30.下午2:12)賈翔傑：「OKOK，我剛剛正在跟錢總老闆..老闆之一啦，在跟他通訊息，因為他的兒子也一直在聯繫聯繫不上，其實另外有顧問從昨天就在聯繫了，就是就是希望確定她的時間嘛，這是產生一個小問題啦，那這個安排好這樣子…沒有關係啦，反正我就是盡可能看看啦，因為…這個弄嘛，老闆剛剛只是笑著說，這個人真是神龍見首不見尾呀，哈哈，反正已經都在那邊standby了，是還好啦，反正只要有進一步的消息是最好的啦。」趙品芳：「請幫我跟錢老闆致意……」01:56(2019.1.30下午9:13)趙品芳：「報告JJ，我進到帳戶去看，3千塊已經入帳，3千RP入帳，然後那個3萬的也已經落實了，……。」02:21(2019.1.31.上午11:56)賈翔傑：「芳姊你能夠確認一下你昨天匯的那筆，好像是2萬5AP的吧，那個有沒有到？有沒有出帳呀？因為公司目前還沒有看到這一筆，你能不能先確認一下你的銀行，好不好？他們想要先查查看那筆錢現在跑到甚麼地方去了，這是空中停…卡在哪個關卡，因為好像說你有一筆嘛，公司剛有跟我回應一下，那我這樣跟你說一下喔。」03:29(2019.2.1.下午1:16)趙品芳：「領導，所有的獎金都進來了，太感謝你了，通通收到囉。」賈翔傑：「我確認一下確認一下，你講的是獎金嘛，我確認一下那個2萬的那個升等的，那個也拿到了嗎？就是1萬升3萬的那個2萬，有拿到嗎？你有拿到我就不講喔，沒拿到我就立刻幫你再追一下。」02:51(2019.2.6下午9:07)賈翔傑：「芳姊芳姊我跟你報告一下，你的兩個升等3萬的，2個呀，因為技術人員真的都是在放假喔，那這個又不是屬於開空點位這麼簡單，因為還牽扯到一些技術性的問題，每次都是特別專案處理的，那空點位開出還沒關係，這個地方牽扯到錢，所說問題比較大，那技術人員他們去了..回家了嘛，所以有的地方是連網路都沒有，是鄉下地方，所以說我會盡快去催促執行，不過可以放心進去看喔，那裏面的AP、RP都在自己的帳號裡面，如果沒有動的話呢，都在裡面，不會跑掉，所以不用擔心權益受損，只是可能會慢一下，所以請跟後面的人解釋一下，真的是很抱歉喔，我們會盡快處理，但是剛剛，最重要技術人員也是這樣跟我回應，我會看一下好嗎？跟您報告喔，謝謝。」03:56(2019.2.6下午11:39)賈翔傑：「幫我確認一下，就是這樣介紹人有沒有拿到總共3千6的推薦獎金，然後能，投資者本身有沒有拿到3千6的RP紅包，這都必須我們要確認一下，好嗎？謝謝。」01:56(2019.1.30下午9:13) 　　趙品芳：報告JJ，我進到帳戶去看，3千塊已經入帳，3千RP 入帳，然後那個3萬的也已經落實了，謝謝你了，剛才我講話被急的語無倫次，希望一切還是好轉的，晚安囉。 　　賈翔傑：「然後她在新的地方也有入一個1千，那你裡面應 該也有多一個1百的RP才對，公司好像也是有給你一個1百的RP喔。」01:05(2019.2.12.下午4:07)賈翔傑：「芳姊芳姊，星期四這邊呀，你到時候跟Ken這邊呀報告一下，你們這邊大概有多少人…喔就是要上課的，那我們原則上10點準時開始喔，那我們希望9點半之前教室最好就要開放，要有人能報到了，那那個錢總呀，你知道他是屬於老一派的，你那天聽他講話就知道了，他是很重視守時觀念的，所以我們基本上10點就是…他一定10點準時開始，所以可千萬不能10點門才開，那可就太晚了，所以拜託一下喔，忘記提這個，講這個事情，所以說，請幫忙，謝謝。」賈翔傑：「喔，就是我要人數，人數名字啦，跟Ken這邊報告，我要跟他們匯報，我要跟錢總匯報。」 　　04:44(2019.2.12.下午11:11) 賈翔傑：「另外你可以跟『韻琪』講，跟『韻琪』講他那個空點位已經開好了，而且我幫他多開一個，你可去看看，AMN0001，他本來只要2.3.4.，我把他開到2.3.4.5.，左邊右邊各兩個。」07:55(2019.2.13.上午10:26)趙品芳：「早安，我可以再跟你拿2萬的AP嗎？」賈翔傑：「可以呀可以呀。」03:32(2019.3.14下午6:30)賈翔傑：「芳姊芳姊，明天早上11點呀，馬總就到台灣了，我會親自去接機，那禮拜六呀，他會親自來主講喔，所以拜託假日盡可能動員一下好嗎？看看這些人數，反正我們就盡量講，那我是有跟你的你的員工有說啦，就說我們不要擺桌子，全部都椅子就好，全部都椅子，就算人少也沒關係，我們就是椅子嘛。就算擠在那個小房間也沒關係，但是就是椅子就好了，不需要有桌子。」08:45(2019.3.19上午9:08)賈翔傑：「原則上我就跟公司說你們今天會入，會繳4萬1的錢，4萬1的錢，那如果你最後，有甚麼變動的話，想要多繳一點的話，你再跟我說。」09:41(2019.3.19下午2:21)賈翔傑：「好，跟收款的人確認那筆錢，把照片秀給對方看。」09:52(2019.3.19下午3:04)趙品芳：「好的了解你，好的。」09:55(2019.3.19下午4:23)賈翔傑：「芳姊芳姊，請問一下，對方來收錢了嗎？收錢了嗎?」10:00(2019.3.19下午5:57)趙品芳：「已經收走囉。」⑵賈翔傑與證人彌勒乘慧之Wechat通聯錄影譯文內容節錄如下（見A3卷第82至124頁）： 　　賈翔傑：「劉姐劉姐，今天那個Ken呀，有傳了一個你跟他 的對話給我看喔，我跟你講喔，這幾天電視新聞報導的那個呀，他們是用打著比特幣的名號去玩他們的ICO，就是弄了一個空氣幣，所以他們等於是騙人的，他們在玩一個空氣幣，就是等於是用比特幣，號稱說投資啦，可是值錢的卻是他們的幣，他們的幣呀可能1毛錢，未來可能會漲到幾塊錢，結果最後什麼什麼出了一些大問題，那我們重頭到尾都是在做搬磚，就是比特幣、乙太幣呀，我們是各種幣，我們不是乙太幣進場，比特幣也可以進場，還有USDD也可以進場，那我們只做主流貨幣，20種貨幣的搬磚，明顯有非常大的不同，真的完全不一樣，我們只是在做搬磚。」01:23 (2019.2.12.下午11:13)賈翔傑：「韻琪姐韻琪姐，你查一下喔，你的帳號應該開好了，然後我幫你開的是2.3.4.5.喔，左邊右邊各2個，就給你多開一個，但你查看看喔，因為我不能，我看不到你們的喔，我只知道公司跟我回應說開好了，你們還是要自己查清楚喔，如果有甚麼問題，沒有的話你跟我講。」彌勒乘慧：「謝謝你喔，太感恩了。」01:53 (2019.2.13.下午10:34)賈翔傑：「裡面的AP、RP都有了嗎？1萬1萬都有是不是？」彌勒乘慧：「是，都有了，謝謝你。」 　⑶是以，被告賈翔傑在上開對話中，告知證人趙品芳「我剛剛 跟公司的高層在談」、「我剛剛正在跟錢總老闆..老闆之一啦，在跟他通訊息」、「技術人員回家了嘛，……我會盡快去催促執行」等語，顯然表彰被告賈翔傑本身即係AT協商集團內部人員，復與高層極為熟稔，且對於技術問題非常清楚，亦能在證人趙品芳匯款內容有問題時即時向趙品芳反應，此觀被告賈翔傑對證人趙品芳說「芳姊你能夠確認一下你昨天匯的那筆，好像是2萬5AP的吧，那個有沒有到？有沒有出帳呀？因為公司目前還沒有看到這一筆」等情即明。被告賈翔傑復能催促AT協商集團內部人員盡快執行，也安撫趙品芳「那裏面的AP.RP都在自己的帳號裡面」、「不用擔心權益受損」，提供投資人心理層面的支持，也要求趙品芳要在「馬總」要來臺灣時，動員會員人數盡可能出席，意圖擴張本案投資之規模。且被告賈翔傑要求趙品芳要跟「收款人」確認款項數額跟照片，也跟趙品芳詢問是否已經收款，可見被告賈翔傑確實有分擔收款的行為。又被告賈翔傑也在與趙品芳、彌勒乘慧的對話中提到，其有替彌勒乘慧開設投資帳號，堪認被告賈翔傑即為本案投資人與AT協商集團間之聯繫管道，被告賈翔傑復於對話中請趙品芳「不用擔心權益受損，只是可能會慢一下，所以請跟後面的人解釋一下」，足徵被告賈翔傑不但在心理層面會給投資人安撫與支持，亦會鞏固趙品芳投資信心，更請趙品芳向「後面的人」解釋，足徵被告賈翔傑也不欲證人趙品芳及轉介紹之其他投資人，對於本案投資產生懷疑或不信任。 　⒋此外，證人趙品芳於偵查中證稱：我將琩鐽公司辦公室借給 被告賈翔傑開AT協商集團的說明會等語（見A3卷第71頁）。而被告賈翔傑反駁此證述，辯稱：「我沒有向琩鐽國際貿易有限公司租借場地舉辦說明會。也沒有合夥關係。是趙品芳自己要辦，說明會的人都是他MBI的人，趙品芳還叫我去，我沒有去，只有第一次開幕的時候，我自己過去看看他們的說明會。」、「系爭辦公室及說明會舉辦都是趙品芳為舉辦MFC 與AT協商集團而承租的，根本不是我承租。」、「我從未承租過趙品芳的辦公室，甚至從來沒有參加過她們舉辦的說明會，期間她曾多次邀請我可以免費帶人參加，我也明確告知我只有個人投資，沒有發展組織，所以不會參加他們的說明會，他們辦公室說明會都是他們自己辦的。」等語（見A1卷第64頁；甲1卷第98、130頁），是被告賈翔傑所辯顯與證人趙品芳所為證述差異甚大。然觀之被告賈翔傑與證人趙品芳之Wechat對話內容，被告賈翔傑於108年2月1日向趙品芳稱「2月份場地3,000已轉」（見A3卷第471頁），顯見被告賈翔傑確有支付趙品芳場地租賃費用。被告賈翔傑亦傳送其上課之各種照片給趙品芳（見A1卷第25至27頁），再勾稽被告賈翔傑之上開Wechat語音訊息，其向趙品芳稱「9點半之前教室最好就要開放」等語，顯見被告賈翔傑確實係向趙品芳租用教室用以宣傳、招攬AT協商集團之投資無訛，被告賈翔傑所辯與事實不符。 　⒌復且，被告賈翔傑雖辯稱其並未向趙品芳等人收款，但依據 被告賈翔傑上開Wechat語音訊息，其於000年0月00日下午2點21分時向趙品芳以文字訊息稱「今天收款人，同樣的，不用給對方知道錢的來歷」，同時以語音訊息稱「跟收款的人確認那筆錢，把照片秀給對方看。」（見A5卷第63頁；A3卷第76頁），經核與彌勒乘慧於本院審理時辯稱取款過程為「（妳是否還記得當時妳是如何交付現金給AT協商集團指派的收款員？）賈翔傑找派的那個人來，用100塊錢的紙鈔，後面有號碼，來辨認收款人的身分，賈翔傑有LINE給我幾號，用那個辯識。」（見甲2卷第306至307頁）等情相符。且於被告賈翔傑傳送上開鈔票照片，並叮囑趙品芳交錢後，旋即在同日下午4時23分許向趙品芳確認是否已經完成收款過程，顯見證人趙品芳、彌勒乘慧證稱被告賈翔傑會派人收款等情，確實屬實。再從其等對話的前後文脈絡均無提及「匯差」等情以觀，被告賈翔傑派人收款，確係收取AT協商集團之投資款，而殊與「人民幣換匯」無關，辯護人辯稱此部分係要滿足趙品芳及彌勒乘慧兌換人民幣之匯差云云（見甲2卷第429頁），自無足採。 　⒍又AT協商集團於本案已經無法繼續給付利息之108年4月之後 ，被告賈翔傑於108年7月12日與投資人余台玲、劉明祥、彌勒乘慧、黄秀貞進行協商，其等協商過程有卷附之對話譯文可佐（見A5卷第157至195頁），內容為：賈翔傑：「剛剛我看到那個公告，公告内容順便跟你們講。你們聽聽看一個概念，……假設你投的是1萬美金，你這1萬美金AT1.0的時候，你留在這邊是0.68分。你轉到了AT2.0，你這1萬的美金就變成1萬的EP。可以做市場對沖。我假設你是6月份加入，你的東西轉過來直接給你1萬的EP，那你如果留在AT1.0，每天0.6％，然後領3倍出局。」賈翔傑：「……反正，我今天跟我的團隊講，包含今天跟你們建議，如果我們要一起來看要怎麼事情解決，我們必須定下心來思考，如何讓我們所有所有的表末端的投資者，因為有的真的沒找人，不是動方的這些人，我覺得我們一定要趕快找方法，可以讓這些人應該全部都是安全下莊，大家一起解決。事實上公司現在走到AT2.0了，以目前我們大家所想的是要走長久下去的，……可是公司我們内部有講一個地方，内部内規我們現在跟大陸團隊，我們現在跟大陸講的EP不是講1.0轉2.0。……那EP剛才聊到一半，就是說1.0轉到1.0，反正AT1.0叫靜態收益，2.0叫動態收益。……我個人大陸的團隊，我們還有一些其他人，我們怎麼處理所有人的轉換，我們現在就是整批的在做處理轉換。我們的方式啊，很簡單，所以我領導者已經有在賺錢的相關領導者，不用說一定全部轉到EP新配套就對了。因為你要做動態的話，你沒有轉到2.0是沒有用的，一定要轉到AT2.0，這是所有的，我們那邊所有的動態領導者，想都不用想就是一定要轉。……假設他給你1萬個EP，那我是總抓1萬，但事實上我們又拉回來今天從最零開始，假設我是韻淇的上線，我跟公司週轉1萬的，我是跟什麼週轉？是用1萬的EP去換1萬個RP出來，那我下面有一個人叫做韻淇姐，假設要處理劉董你1萬東西的時候1我就跟他講這樣好了韻淇姐，你拿4000的EP給我，我換4000的RP給他，用這樣子草創方式。這樣子有什麼好處？這是我們精算出來的結果，我也跟公司談是不是可以這樣子做？公司說OK。怎麼做？因為如果能夠這樣子對換一下，那他手上的是不是變成4000的RP，6000的EP。就變成4000的RP，6000的EP了。這樣子有沒有什麼好處？喔就大囉！今天假設找大姐入單，入個1萬那就是50％AP給公司嘛！正常情況，50％EP給公司，那30％RP有錢了，20％的EP有錢了，那是不是能夠對沖百分之50出來。……」。是以，被告賈翔傑於本案已經無法繼續給付利息之108年7月12日，又與投資人余台玲、劉明祥、彌勒乘慧、黄秀貞等人邀約見面，席中被告賈翔傑一再鼓吹上開投資人繼續將「AT1.0」轉換為「AT2.0」，並以「我們團隊」、「我們怎麼處理所有人的轉換」等語，不但試圖鞏固在場投資人的信心，還要投資人再繼續投資以拿回本金，在在顯示被告賈翔傑絕非僅係投資人而已。 　⒎再者，被告賈翔傑除收取現金以外，證人趙品芳復將其轉帳 至張鑫中國工商銀行上帳戶人民幣18萬7,500元，及轉帳至張全玲中國工商銀行上帳戶人民幣18萬7,500元之截圖均傳給被告賈翔傑，此有被告賈翔傑與趙品芳Wechat對話紀錄在卷可佐（見A3卷第467至469頁），被告賈翔傑復將收款人之身分辨識方式傳送給趙品芳及彌勒乘慧，以確認投資款之收取正確無訛。苟被告賈翔傑僅係AT協商集團投資人，何以會需要掌控趙品芳及投資人匯款之記錄，或是派員收取投資款？更遑論被告賈翔傑多次舉辦說明會，宣傳、招攬AT協商集團之投資方案。更要求趙品芳要「動員」參與，足徵被告賈翔傑本案係與AT協商集團其他成員共同分擔犯罪行為，以達其等招攬投資、吸收投資人資金之目的，被告賈翔傑對於全部所發生之結果，自應共同負責。 　㈣被告錢埔力亦為本案之共同正犯：　 　⒈本案犯罪事實，業據被告錢埔力本院準備程序及審理時坦承 不諱（見甲1卷第97頁；甲2卷第422頁），經核與證人趙品芳、彌勒乘慧、黃秀貞、余台玲、劉明祥、林憲全偵查中之證述相符，復如附表2「非供述證據欄」所示之證據在卷可按。 　⒉被告錢埔力之辯護人雖辯稱：被告錢埔力僅構成幫助犯云云 。然共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。正犯與幫助犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行為標準，凡以自己犯罪之意思參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，若係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始屬幫助犯(最高法院25年度上字第2253號、28年度上字第3110號判決意旨參照)。經查，被告賈翔傑對本案投資人均稱被告錢埔力為AT協商集團之「老闆」，並對外稱呼被告錢埔力為「錢總」，有被告賈翔傑於108年7月12日與投資人余台玲、劉明祥、彌勒乘慧、黄秀貞協商過程譯文在卷可考（見A5卷第165頁）。而被告錢埔力於000年0月間，對投資人說明AT協商集團之投資方案時，亦自居為AT協商集團之「股東團隊」，鼓吹告訴人加入投資，此觀被告錢埔力及賈翔傑等人於108年1、2月間之錄音內容即明（節錄）： 　⑴錢埔力：「他們有點清楚，我們產業到底是甚麼東西，怎麼 來龍去脈，我只能跟他說，市場太大，如果你不抓住這個機會，說再多都沒有用……」賈翔傑：「要給30趴40趴才行。」錢埔力：「對，要給30趴才行啦，不然是沒有辦法做的，我說，大姊你做，我來幫你賺，因為我們不是神，我們公司有多少獲利，有多少空間我們很清楚，第一個我公司一定要，我公司一定要賺錢，我不能講我公司倒了，今天我各位也是一樣，你也是一樣賺錢，你沒有賺錢你沒有底氣去跟人家談這個事情，……在市場上有千百個公司可以讓你選，但是我AT就是這樣，因為我要讓你長長久久，簡單，我要的是理性投資人，我不要非理性的人，非理性的人會把我公司害死，所以我不要這樣，所以公司有一個原則，各位可以放心，你膽敢做，我們絕對沒有任何開小門開路給人家走方便路的這一套，這個是免談，我也絕沒有任人會繞誰比我特殊，沒有這套，因為我們這個股東團隊，坦白講我是最小的股東團隊，我們這個股東團隊裡面，他們本身都不是幹這一行的，他們本身並不是做，他們是有錢才會投資一個金融項目，……，像我本身是做教育訓練，所以我就把我的教育訓練跟市場這一塊做好，所以在這種情況之下，我們有一個責任，就是不要讓任何一個人受傷，就我們把我們整個後面三年到五年的計劃都規劃好了，不是！不是走一步算一步，我們是已經規劃好了，你自己當教官就知道，飛機一定起飛，起飛一定到水平線，他起飛就需要流量最大了，拉到水平線他流量就會下降，但他要落地，總要下來呀？下來也是技術，起飛也是個技術下來也是個技術，但起飛對我們來講沒有問題，我們很簡單，我們這種做事人一做就做得起來，可以下來是技術，下來就不是我們的技術了，那是另外一個技術團隊的技術，是金融的技術，我們各位也做呀，你知道嗎，所以各位為什麼我很有理性的跟各位說，你不要把我當一般的公司來看，我是真的在做事業的，我不是要做保護的，而且我敢保證大頭照放出來耶，你有看過人家公司的老闆經常把大頭照拿出來放的，而且我名字不改的，我錢埔力就叫錢埔力，對不對，確實很多很多外面的老闆，他名字起了什麼名字都搞不清楚，太多名字了，我沒有，我就是錢舖力耶。走遍全世界，我就是錢埔力，夠啦，光這點就夠啦，我就沒有騙你呀，對不起，不要生氣喔，很多人大陸名字都是假的耶！他們都假的耶，但我是真的耶……。⑵錢埔力：「AT是一個沒有過去，有未來的公司，我們沒有過去豐功偉業，我們也沒有過去的包袱，我們是一身輕，我們是有未來的公司，所以在這種情況下，我們只會管自己，只要對的事情我們就敢做，但是各位放心一件事，我們公司絕不做任何重大的不動產投資我們不做，這我不做，為什麼，因為風險太高，我們永遠做的第一件事情，給會員提現，這是百分之百要做的事，提現就是我們共同的董事局，共同討論的結果，不管任何情況之下，我們都要有個期待，我們都要保留百分之六十來提現」……錢埔力：「……問問看獲利，我們是合理獲利，30到40之中，去年8月份到去年的11月30號，我們的結算下來的平均每個月，大致30到40，很合理的，0K呀，但是我們如果說水池更大的時候，我們就會控管，我們水池很大的時候我們要控管，就是說我一天只能容許有多少錢進來，超過我就不要了，因為我必須要能夠承擔我後面團隊他們操作的部分，如果說OVER了我還繼續收錢，那對我來說是一個很大的壓力，我受不了，在合理的情形下我可以做，不合理的狀況下我就不收了，所以我再過一段時間我就會對每個一個團隊要求，一天只能夠多少人進來，超過的部分我不能收喔，一直收我壓力大，安全。」賈翔傑：「跟銀行一樣。」…… 　　彌勒乘慧：「我們三個喔」 賈翔傑：「我知道！我知道!掛個牌子」趙品芳：「這個一定要今天，一定要在今天喔…」賈翔傑：「一定要兩人都0K了，兩個人都0K了，就給他們一點時間，技術人員現在不在電腦前面。」 　　彌勒乘慧：「那我們之前那個，的那個……」 (不詳男）：「有，有幫你問，幫你送出去，有有有，都有…」……彌勒乘慧：「就是他沒有收到，他覺得說，就有一點害怕」賈翔傑：「你跟他們講，就是帳號加上這個錢包，不然因為錢包不曉得是哪一個錢包嘛，就是一個帳號一個錢包，你今晚發給我，那個技術人員他說他直接另外幫我處理。」（全文見A5卷第273至282頁） 　⒊是被告錢埔力於108年1、2月間與被告賈翔傑共同宣傳AT協商 集團之投資方案，並保證此項投資安全無虞，無論被告錢埔力是否真正擔任AT協商集團之高層，其所為均已實際從事犯罪構成要件之行為，屬共同實施犯罪行為之人，並與被告賈翔傑在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用彼此之行為，以達犯罪之目的，被告錢埔力亦應對於全部所發生之結果，共同負責。是被告錢埔力之辯護人辯稱其僅係幫助犯，難認可採。㈤綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。 四、論罪部分 ㈠新舊法比較： 　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，銀行法於108年4月17日修正公布第125條第2項，並自同年4月19日起施行，將原規定「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。」修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。」此一修正僅係將「銀行」酌做文字修正為「金融機構」，用以符合現今金融實務運作現況，對於本件之法律適用並無影響，併此敘明。綜上，上開條文經修正後，經比較新舊法結果，自以修正後即現行之規定較有利於被告等人，應適用裁判時即現行銀行法第125條之規定。㈡查AT協商集團非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，自不得收受存款，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。本案如被告賈翔傑及錢埔力所為，均係違反銀行法第29條第1項、同法第29條之1規定，而應依銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪論處。又銀行法第29條第1項所謂業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言。被告先後多次違法收取資金之行為，依一般社會通念，符合一個反覆、延續性之行為觀念，屬集合犯之實質上一罪關係，僅論以一罪。被告賈翔傑、錢埔力就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。㈢本案無刑法第59條之適用： 　　按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又按本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。查被告賈翔傑、錢埔力與AT協商集團其他成員，以AT-STR智慧炒幣機器人方案為名義，向投資人收受存款，約定給付顯不相當之報酬，投資人所投入之資金嗣後均無法依約取回，蒙受損失非少，對金融秩序影響甚大，其等在客觀上均無顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重之情，故本案無刑法第59條之適用，併此敘明。 五、量刑部分 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告賈翔傑、錢埔力與AT協商集團其他成員，共同對外招攬投資人投資AT-STR智慧炒幣機器人方案，以高額報酬誘使投資人出資，非法吸收資金，導致如附表2所示投資人財產上之損失非輕，復對金融秩序管理造成危害。併考量被告賈翔傑係主要向告訴人趙品芳、彌勒乘慧講解方案、代收取款項之人，被告錢埔力則係出面以AT協商集團高層自居之人等犯罪參與程度；以及被告錢埔力坦承犯行，犯後態度尚稱良好；被告賈翔傑則自始否認犯行，未具悔意之犯後態度；並考量本案被告2人招攬投資之人數及金額；暨斟酌被告賈翔傑於本院審理時自陳學歷為大學畢業，目前擔任生技公司顧問，無需要扶養之家人之家庭生活狀況；被告錢埔力於本院審理時自陳陸軍官校肄業，入監前從事教育培訓工作之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處被告2人如主文所示之刑。 六、沒收部分 　　按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。」「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1 項、第3 項分別定有明文。然按共同犯罪所得之沒收，如採共犯連帶沒收，與罪刑相當原則相互齟齬，實務上乃改就各人分得之數沒收，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收，追徵亦以此為限（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查，本案告訴人所交付之款項，直接轉帳至張鑫、張全玲等人之中國工商銀行帳戶，雖有經由被告賈翔傑指示交付款項給前來收款之人，然因平台入帳均可由告訴人自行操作確認，此均據證人趙品芳、彌勒乘慧等人證述明確（見A4卷第170頁；甲2卷第312頁），故本案並無證據證明被告賈翔傑或錢埔力實際可以分得上開告訴人交付之款項，且本院亦查無積極具體證據足認被告2人就上開犯行，確有分配犯罪所得之情，自無從併予宣告沒收。 七、不另為無罪諭知部分 ㈠公訴意旨另以：被告錢埔力、賈翔傑另明知多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之，竟仍與大陸地區身分不詳、名為「馬總」之成年人及「AT協商集團」之其他成員，共同基於違反多層次傳銷管理法之犯意聯絡，提供如附表1所示之動態收益，以多層次傳銷制度推廣投資方案，推薦新進會員（下線）加入投資後即可賺取如附表1所示之「直推獎金」，並依下線會員組織多寡及投資金額，原投資人可獲得如附表1所示計算方式之「對碰獎金」，藉以誘使投資人引介他人加入，衍生多層次傳銷之組織架構等招攬不特定人投資。因認被告2人另違反多層次傳銷管理法第18條規定，涉犯同法第29條第1項非法多層次傳銷罪嫌云云。 　㈡惟多層次傳銷管理法第3條規定，所謂「多層次傳銷」，係指 透過傳銷商介紹他人參加，建立多層級組織以推廣、銷售商品或服務之行銷方式。故多層次傳銷制度，係由多層次傳銷事業之會員推薦他人加入，建立其多層級之銷售組織架構及獎金制度；亦即，藉由參加人本身推廣、銷售商品或服務及推薦他人加入建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。實務操作上，多層次傳銷參加人與多層次傳銷事業間之權利義務關係，係以發展具多層次之組織體系及獎金制度為主要架構。惟自另方面言，具有多層次組織架構及獎金制度之行銷活動，並非多層次傳銷所專有，故具有該等特徵者，尚非當然即為多層次傳銷。因此，多層次傳銷契約與一般經銷商或代銷商係給付一定代價給供應商，以取得推廣銷售商品或勞務（服務）之權利，並無類型上之特殊性。再者，在業務人員或經銷商尋覓不易時，介紹他人加入供應商，爾後得自該事業取得佣金（獎金）者，亦所在多有。然介紹他人加入，本係有利於營利事業之行為，從而，理應由享受利益者給付佣金，是故，多層次傳銷契約之特徵，在於當事人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利、以取得佣金之權利，此實有悖於一般事理之安排，乃加以規範，其構成要素為：⒈須給付一定代價，始得成為正式會員。②係以由已入會之會員，介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（此即所謂平行擴散性）。⒉給付代價之目的，與取得介紹佣金之權利間，具有因果關係。故同法第18條規定：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」此因正常多層次傳銷之目的，應是在推廣或銷售商品；對照以言，針對多層次傳銷變質而來之所謂「老鼠會」，其組織與運作之目的，則專在吸收資金，兩者顯然有別。從而，在多層次傳銷組織中，若「上線」只靠不斷介紹「下線」加入，以繳交「權利金」，並將部分「權利金」充為「上線」之酬勞（獎金），亦即「上線」僅係藉由介紹「下線」之加入，來獲得報酬，則該多層次傳銷組織一旦解體，勢將破壞市場機制，甚或造成社會問題，故將一般通稱「老鼠會」之違法多層次傳銷行為，予以定義而明文禁止，並於同法第29條課予刑事責任（最高法院108年度台上字第1797號判決意旨參照）。 　㈢經查，告訴人趙品芳及彌勒乘慧等人提出之告訴狀雖稱「對 碰獎金是指下線對碰的業績，例如A推薦會員加入後下有1線業績1萬元，如另增一線，該另增部分有1000業績時，產生的對碰獎為1000×10％＝100。……可知被害人參加後的收入來源，主要係以介紹他人參加為主，並非以合理金額出售虛擬幣（商品），亦顯然違反多層次傳銷管理法第18條規定」等語。然附表2所示之投資人之所以會參與本案投資，均係因AT-STR智慧炒幣機器人投資方案可以固定領取顯不相當之紅利，而非因推介他人可獲得獎金，此觀證人余台玲於本院審理中證稱：我沒有拉下線，所以我也不知道上線能夠賺多少等語（見甲2卷第327頁），證人黃秀貞、劉明祥、林憲全等人對於推薦會員（即拉下線）、發展組織能領取的獎金數額均未為清楚之證述等情即明。顯見本案並無發展出多層次傳銷組織架構系統及分層取得不同比例獎金之制度。且本案並無證人稱有因推薦他人加入投資而成為渠等之次下線會員，並據以依人頭數獲取一定比例獎金或佣金等事項，自難認被告2人已具體付諸發展組織架構與抽佣或獎金制度。此外，依現有卷證亦查無具體事證足資為證明確有此一多層次傳銷事業以介紹他人參加為主要收入之犯行，故本院認被告2人上開所為尚與違反多層次傳銷管理法第18條規定之構成要件有間。㈣綜上，被告2人被訴此部分之罪嫌，既不能證明，基於罪證有疑，利於被告認定之原則，此部分自不能逕為被告2人有罪之認定，惟公訴人認此部分與本院認定前揭有罪部分間，具有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳品妤提起公訴，檢察官王正皓、王鑫健到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 刑事第十九庭 審判長法 官 江俊彥 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法 官 楊世賢 法 官 許芳瑜 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 　　　　　　　 　　 書記官 呂欣穎 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 銀行法第29條 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察 機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務， 應負連帶清償責任。 執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件， 並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。 銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。 銀行法第125條 違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所獲取之財物或財產 上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣2500萬元以上5億元以下罰金。 經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 附表1 方案說明 附表2 告訴人投資明細 附表3 報酬率計算表　　　　　　　 附件 卷宗代號對照表 代號 卷宗名稱 A1 108年度他字第11555號（卷一） A2 108年度他字第11555號（卷二） A3 109年度他字第6608號 A4 109年度他字第11248號 A5 110年度偵字第774號 A6 110年度偵字第775號 A7 110年度偵字第25627號 A8 109年度查扣字第1399號 甲1 110年度金訴字第56號（卷一） 甲2 110年度金訴字第56號（卷二）