銀行法等

臺灣臺北地方法院刑事判決 111年度金重訴字第15號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 渠通管理顧問有限公司 代 表 人 鍾智傑 被 告 潘芝芳 選任辯護人 黃振哲律師 被 告 何文瑛 選任辯護人 陳啟弘律師 鄭克盛律師 被 告 林淑慧 選任辯護人 吳祝春律師 被 告 林佳樺 選任辯護人 黃炫中律師 被 告 林嘉淇 選任辯護人 賴勇全律師（法律扶助律師） 被 告 楊金花 選任辯護人 黃昭仁律師（法律扶助律師） 被 告 柳俞淨 選任辯護人 張志全律師 張尚宸律師 被 告 馮勝朋 選任辯護人 鍾開榮律師（法律扶助律師） 上列被告等因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（110年度 偵字第24706號、110年度偵字第27711號、110年度偵字第29174 號、110年度偵字第30516號、110年度偵字第37219號），暨移送 併辦（111年度偵字第29176號），本院判決如下： 　　主　文 壹、主刑部分： 一、渠通管理顧問有限公司因其負責人執行業務而犯銀行法第一 百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，科罰金新臺幣肆仟萬元。 二、潘芝芳幫助法人之行為負責人犯證券投資信託及顧問法第一 百零五條第一項之詐偽罪，處有期徒刑貳年。 三、何文瑛與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第 一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑肆年。又犯保險法第一百六十七條之一第一項前段之非法招攬保險業務罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑肆年陸月。 四、林淑慧與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第 一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑柒年拾月。 五、林佳樺與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第 一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑肆年捌月。 六、林嘉淇與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第 一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑陸年；又犯保險法第一百六十七條之一第一項前段之非法招攬保險業務罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑陸年陸月。 七、楊金花與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第 一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑參年陸月。 八、柳俞淨與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第 一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑參年拾月；又犯保險法第一百六十七條之一第一項前段之非法招攬保險業務罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 九、馮勝朋與法人之行為負責人共同犯證券投資信託及顧問法第 一百零七條第二款的非法銷售境外基金罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。又犯保險法第一百六十七條之一第一項前段之非法招攬保險業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑伍年，並應於本判決確定之日起肆年內，向公庫支付新臺幣陸拾萬元。 貳、沒收部分： 一、事實一部分： 　㈠何文瑛如附表一之犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害 賠償之人外，沒收之；應沒收之犯罪所得，除附件三編號C部分所示扣案財產外，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈡林淑慧、林佳樺、林嘉淇、楊金花未扣案如附表九之犯罪所 得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈢馮勝朋未扣案如附表九之犯罪所得沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈣扣案如附表十一及附件三編號D部分所示之物均沒收。 二、事實二部分： 　　何文瑛、林嘉淇、馮勝朋、柳俞淨未扣案如附表十所示之犯 罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、關於違反證券投資信託及顧問法、銀行法等部分㈠鍾智傑（英文名稱Mark，業經本院通緝）係英屬維京群島Well Top International Investment Limited（實際辦公處所：臺北市○○區○○○路0段00號00樓0室，中文名稱：益升國際投資有限公司，下稱益升公司）、渠通管理顧問有限公司（址設臺北市○○區○○○路00號0樓之00，下稱渠通公司）負責人；陳瑞良(英文名稱William，業經檢察官通緝）係益升公司實際負責人、渠通公司副總經理；鍾智傑及陳瑞良（下稱鍾智傑等2人）於民國100年10月間，在英屬開曼群島設立「Hercules Funds SPC」（中文名稱：Hercules基金獨立投資組合公司，下稱Hercules公司）及「Hercules Fund Management Int'L ltd」（中文名稱：Hercules基金管理國際有限公司，下稱IM公司），共同參與決策渠通公司、益升公司、Hercules公司及IM公司之投資方案制度設計及執行；潘芝芳係渠通公司行政助理，自99年起在渠通公司負責益升公司境外基金及境外保單等業務（無證據證明潘芝芳知悉該等境外基金係未經主管機關核准，及境外保單係非保險法之保險業或外國保險業所代理）；何文瑛係永達保險經紀人股份有限公司（下稱永達保經公司）保險經紀人，且結識鍾智傑，並自100年起擔任渠通公司業務協理；林淑慧結識陳瑞良後，即自101年12月起協助益升公司為「Hercules債券固定回報基金」（下稱H基金，基金會計審計公司為Amicorp H.K. Ltd.《中文名稱：傲明香港有限公司》，下稱傲明公司）招攬投資人，並分別尋得林佳樺、林嘉淇、馮勝朋、楊金花及柳俞淨（下稱林佳樺等5人）為H基金招攬投資人。㈡鍾智傑等2人指示潘芝芳於100年11月3日委託英寶管理顧問有限公司設立馬來西亞Mightyrich Inc.（下稱Mightyrich公司）。潘芝芳明知鍾智傑等2人收取投資人投資H基金之款項後，並未實際用於投資國際債券，而係放款予Mightyrich公司及CRL公司，竟基於幫助鍾智傑等2人違反證券投資信託顧問法第8條第1項第2款、第105條第1項、第118條之犯意（即經營證券投資信託業務對公眾為詐欺行為），負責處理鍾智傑等2人所交辦上開人等招攬之投資人申購及贖回H基金等事宜；鍾智傑等2人及何文瑛、林淑慧、林佳樺、林嘉淇、楊金花及柳俞淨違反非銀行不得經營收受存款業務，亦不得違法吸金之犯意聯絡（難認馮勝朋有向不特定多數人吸金，亦無證據證明潘芝芳知悉其等之吸金手法，詳如不另為無罪諭知部分），上開人等同時與馮勝朋共同基於未經核准而在我國境內從事代理募集、銷售境外基金之犯意聯絡，自100年10月12日至108年12月18日止，由鍾智傑等2人、何文瑛、林淑慧、林佳樺等5人持投資簡報或Factsheet等虛偽內容（無證據證明何文瑛、林淑慧、林佳樺等5人知悉此為詐欺行為），對外招攬如附表一至八所示之不特定多數人投資H基金，並向投資人宣稱：「Hercules公司總部位於英國，在澳洲雪梨、印度新德里、日本、香港及新加坡設有分公司，基金管理公司為IM公司，渠通公司、益升公司係該基金之臺灣獨家代理商，H基金投資標的為國際債券，每單位投資金額至少美金1萬元，每年1月及7月各配息5%，聲稱年獲利10%，基金淨值會穩定成長、不會減損，配息當月淨值雖然會下降，惟不久就會漲回，每年同一時期淨值會比前一年更高，投資期不限，隨時可贖回投資款，係保本且保證獲利」等語，並於100年10月至102年5月間以「HERCULES FUNDS SPC」設於香港澳盛銀行帳號00000000000000號帳戶收受投資款項，102年5月至108年12月間以「HERCULES FUNDS SPC」設於香港匯豐銀行帳號000000000000號帳戶收受投資款項，109年1月以後改以「HERCULES FUNDS SPC」設於香港星展銀行帳號000000000號帳戶收受投資款項，待投資人投資後，定期於每年1月及7月以前述收款帳戶分別支付各5%利息至投資人指定收款帳戶，並於配息當月寄發配息單予投資人，又贖回時由投資人填寫贖回申請表，並交由潘芝芳辦理，H基金約2至3個月會撥款至指定收款帳戶中。另關於何文瑛、林淑慧、林佳樺等5人招攬情形及賺取佣金如下： 　 ⒈何文瑛於101年8月6日至108年12月16日共計招攬如附件二、 附表一所示共50人（起訴書記載為51人，係加上李孟珊，經查扣押檔案所載李孟珊之投資未生效，且起訴書附表一亦未列入）投資共125筆H基金，總額（含手續費）計美金622萬167.43元，換算新臺幣約1億8,660萬5,023元（以匯率1：30計算），賺取佣金美金21萬3,635.77元（新臺幣640萬9,073元）。 　 ⒉林淑慧於101年12月25日至108年9月27日共計招攬如附件二 、附表二所示共50人投資共83筆（含林淑慧配偶曾武勇之4筆投資）H基金，總額（含手續費）計美金207萬8,790.54元，換算新臺幣約6,236萬3,716.2元（以匯率1：30計算），賺取如附表九所計算之佣金美金11萬7,074.89元（新臺幣351萬2,247元）。 　 ⒊林佳樺於104年1月9日至108年10月31日共計招攬如附件二、 附表三所示共19人投資共36筆（含林佳樺本人之1筆投資）H基金，總額（含手續費）計美金72萬1,939.12元，換算新臺幣約2,165萬8,173.6元（以匯率1：30計算），賺取如附表九所計算之佣金美金2萬3,530.40元（新臺幣70萬5,912元）。 　 ⒋林嘉淇與其下線林瀞華、謝惟安於106年11月8日至108年12 月18日共計招攬如附件二、附表四所示共24人投資共35筆（含林嘉淇配偶戴守澤之1筆投資）H基金，總額（含手續費）計美金112萬4,133.77元，換算新臺幣約3,372萬4,013.1元（以匯率1：30計算），林嘉淇個人賺取如附表九所計算之佣金美金3萬4,810.25元（新臺幣104萬4,308元）。 　 ⒌馮勝朋於105年5月9日至106年5月12日共計招攬如附件二、 附表五所示共5人投資共7筆H基金，總額（含手續費）計美金68萬1,976.46元，換算新臺幣約2,045萬9,293.8元（以匯率1：30計算），賺取如附表九所計算之佣金美金2萬2,726.96元（新臺幣68萬1,809元）。 　 ⒍柳俞淨於104年10月19日至108年7月19日共計招攬如附件二 、附表六所示共20人投資共24筆(含柳俞淨本人之2筆投資)H基金，總額（含手續費）計美金41萬3,733.09元，換算新臺幣約1,241萬1,992.7元（以匯率1：30計算），賺取如附表九所計算之佣金美金1萬2,749.17元（新臺幣38萬2,475元）。 　 ⒎楊金花於102年9月17日至108年9月26日共計招攬如附件二、 附表七所示共10人投資共12筆〔含楊金花(舊名楊繶玄)本人之1筆投資)〕H基金，總額（含手續費）計美金26萬2,833.69元，換算新臺幣約788萬5,010.7元（以匯率1：30計算），賺取如附表九所計算之佣金美金8,380.44元（新臺幣25萬1,413元）。 　 ⒏另因林淑慧分別招攬林佳樺、林嘉淇、馮勝朋、柳俞淨、楊 金花為其業務，並發放其等佣金，故林淑慧之吸金規模為附表二至附表七部分（詳如附表九所示），計美金528萬3,406.67元，換算新臺幣約1億5,850萬2,200元（以匯率1：30計算）。 　 ⒐鍾智傑等2人或其它業務於100年10月12日至108年9月25日共 計招攬如附件二、附表八所示共64人投資共100筆H基金，總額（含手續費）計美金374萬8,574.95元，換算新臺幣約1億1,245萬7,248.5元（以匯率1：30計算），是鍾智傑等2人之吸金規模為渠等以此方式共同非法經營收受存款業務吸收之資金（即附表一至八部分），達美金1,525萬2,149.05元（折合新臺幣約4億5,756萬4,472元）。㈢鍾智傑等2人收取前揭投資款項後，自101年1月1日至106年12月7日陸續借貸予馬來西亞Mightyrich公司，計貸出37次，合計美金824萬元；陳瑞良則於101年9月11日將美金150萬元投資於Lim Een Hong經營之馬來西亞Victory Solutions Holdings Sdn Bhd而成為股東；另2人自107年12月6日貸予陳瑞良合夥人Lim Een Hong設於香港之CentillionRobotics Limited（下稱CRL公司）美金96萬5,000元，合計上述投資及借貸總額達美金1,070萬5,000元。前揭Mightyrich及CRL公司借貸合約到期時，仍不斷展延到期日，迄今未償還本金。㈣嗣因Hercules公司於109年1月起未正常發放利息，並於同年5月突然公告閉鎖期，停止發放利息且禁止投資人贖回款項，經投資人報案後，由警方於110年7月29日執行搜索，並扣得如附表十一及附件三所示之物，始循線查悉上情。 二、何文瑛、林嘉淇、馮勝朋、柳俞淨均明知美國之CICA LIFE INSURANCE COMPANY OF AMERICA（中文名稱：美國全民人壽保險公司）係未經主管機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）許可於我國境內經營保險業務之機構，且該公司所承保、銷售之保單（以下總稱CICA保單）亦均未經金管會之核准或備查，竟基於為非保險法之保險業或外國保險業招攬保險業務之犯意，分別向要保人招攬CICA保單，要保人遂於同意以自己為要保人，並以自己或其等兒女為被保險人後，即簽署要保書而投保（詳如附表十所示）。 　　理　由 甲、程序部分(以下理由欄卷證出處之卷宗代碼，均詳參如附件 一「卷宗代碼對照表」）： 壹、按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被 告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306條定有明文。本件被告渠通公司經合法傳喚，於本院113年11月13日審理期日無正當理由未到庭，而本案其所犯係應科罰金之罪，揆諸上開規定，爰不待其陳述逕行判決。 貳、證據能力部分： 一、關於被告潘芝芳於110年8月19日警詢就下列所述部分： 　㈠被告潘芝芳之辯護人雖主張：「被告潘芝芳於110年8月19日 警詢就下列勘驗其所述部分可知，其對於借貸合約之内容(如目的、用途等）實際上並不知悉，僅係將同案被告鍾智傑等2人交予其之借貸相關檔案文件，依渠等二人之指示，確認匯款對象與金額後，轉寄予傲明公司。實則，被告潘芝芳之英文能力不佳，本無法全然知悉該等借貸相關檔案文件之内容為何，直至遭本案調查，並經調查人員提示相關文件資料，甚而說明該等借貸相關檔案文件為鍾智傑等2人將H基金之投資款項作為借貸之用，被告潘芝芳始了解該等借貸相關檔案文件之内容，因調查人員已有預設立場，並誘導被告潘芝芳承認知悉該等借貸相關檔案文件之目的、用途，致影響被告潘芝芳供述之真實性及完整性」等語（甲2卷第293、423-424頁、甲3卷第80-81頁）。 　㈡惟按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查經本院勘驗被告潘芝芳於110年8月19日之下開警詢筆錄內容（即A5卷第524頁第9行至第525頁第2行），勘驗結果如下（甲4卷第31-33頁）： 問：（提示：扣押物編號5－11：潘芝芳電腦（桌上型）渠通管理顧問有限公司網路硬碟資料－HERCULES－LOANAGREEMENT（Mightyrich借貸合約）－00000000放款失敗資料影本1份）所示資料係HERCULES公司與MightyrichInc.公司107年7月31日簽訂之借貸契約，契約顯示HERCULES公司為貸方、MigghtyrichInc.為借方，顯示鍾智傑及陳瑞良將HERCULES基金之投資款項作為借貸之用，借予MightyrichInc.（下稱：Mightyrich公司），是否如此？ 答：（經檢視後）是的。 問：為何你110年7月29日供稱「不清楚借貸合約之目的及用途為何」、「我不清楚，我也看不懂英文」，原因為何？ 答：我的意思是，我知道這是借貸合約，借給Mightyrich公司的錢都是從HERCULES基金收款帳戶匯出的，但我不知道為什麼陳瑞良和鍾智傑要借錢給Mightyrich公司。 問：這一份資料，這個是在妳的扣押物編號5－11潘芝芳電腦，渠通管理顧問股份有限公司網路硬碟資料，然後裡面的資料夾HERCULES－LOANAGREEMENT（Mightyrich借貸合約）－00000000放款失敗資料影本1份，那這個資料內容是107年7月30日HERCULES公司跟Mightyrich Inc.在107年7月31號簽訂的借貸契約，那契約內容顯示，這個契約的內容有寫到HERCULES公司是貸方、然後Mightyrich Inc.是借方，就HERCULES是貸款給他，Mightyrich是跟他借錢的，顯示鍾智傑及陳瑞良他把HERCULES基金的投資款項作為借貸用，然後借予Mightyrich Inc.，是不是這樣？ 答：對。 問：那為什麼妳110年7月29日的時候說妳不清楚借貸合約的目的跟用途？ 答：對啊，因為他們就是叫我送這個的話我就送啊。 問：我的意思是其實妳知道...陳瑞良他們把錢借給Mightyrich嘛對不對？因為Mightyrich還會定期付利息啊，然後後來有一年利息沒有付出來。 答：對，他們後來就有說利息的問題，我也不曉得。 問：付不出來，所以其實妳知道妳們是借錢給他，那為什麼妳7月29日說妳不知道為什麼這個錢是要匯給他們？妳是因為... 答：因為他們說要做這個的話我就送啊，但是他們為什麼要借錢給他們我也不清楚啊。 問：所以妳的意思是，妳知道HERCULES借錢給他們，可是為什麼要借錢給他們妳不知道？ 答：其實我也是看文件，因為他們也不會跟我講。 問：對，但我的意思是，那妳知道吧？妳自己應該知道妳們是，就是妳們公司借錢給Mightyrich啊？ 答：因為看文件她就是這樣寫借錢。 問：對啊，對，所以妳...那妳為什麼那時候說妳不清楚借貸合約的目的跟用途，因為我看妳那時候的筆錄，我看起來是覺得妳的意思是說妳不知道妳這是借貸，妳只知道錢轉出去，但是妳不知道這是借貸。 答：我知道這叫借貸合約，但是他們要做什麼我是不清楚。 問：好，妳說妳的意思是？ 答：因為借貸合約就一定是借錢嘛。 問：我知道這是借....妳說借貸合約怎麼樣？ 答：就是借錢嘛。 答：對啊。 問：那妳知道這個錢是從H基金的帳戶出去的嗎？ 答：對啊，就是他們每次要送這個的話，他也不會跟我說要那個做什麼，就是直接文件給我就叫我送，然後說錢要注意，要趕快匯出去這樣子，但是他們也不會去主動跟我說這個是什麼Mightyrich，就是因為他自己會講這是借貸合約，那我們一聽借貸合約一定就是借款。 問：好，瞭解。 答：然後呢我也會去看裡面，當然會留意啊，他以前就跟我說妳要注意這錢是要給誰的、多少錢，然後我就注意是給誰多少錢就好了，那其他的他就不會多說什麼，然後經常就是這樣一直送件就沒有... 問：那妳除了借給Mightyrich，還有借給其他公司嗎？ 　㈢依前揭本院勘驗結果，可知調查官欲透過潘芝芳扣案電腦之H ERCULES公司與Mightyrich公司簽訂之借貸契約內容，向被告潘芝芳確認既其電腦存有上開借貸契約，何以於110年7月29日警詢時稱「不清楚借貸合約之目的及用途為何」、「我不清楚，我也看不懂英文」，潘芝芳即解釋「我的意思是，我知道這是借貸合約，借給Mightyrich公司的錢都是從HERCULES基金收款帳戶匯出的，但我不知道為什麼鍾智傑等2人要借錢給Mightyrich公司」、「之所以在110年7月29日的時候說不清楚借貸合約的目的跟用途，是因為他們就是叫我送這我就送，但為什麼要借錢給Mightyrich公司我也不知道，但看文件上就是寫借錢，我知道這叫借貸合約，但是他們要做什麼我是不清楚」，足見潘芝芳非僅依循員警問題內之答案回覆，反而更有主動解釋為何其筆錄內容與該等借貸契約之內容顯有出入，並強調「我只是負責送件，對於雙方為何簽立借貸契約、為何將H基金收取之款項借出之原因並不知悉」，益徵被告潘芝芳就「知悉鍾智傑等2人未將H基金之投資款用於購買國際債券而係放款」之陳述係出於自由意思。 　㈣又潘芝芳於同年9月13日在偵查中即稱：「在調査處的陳述均 屬實」（A15卷第186頁），則若潘芝芳上開警詢係遭員警誘導，嗣接受檢察官訊問時，便應即時向檢察官提出遭員警誘導之抗辯，然潘芝芳並未為之，則所辯已非無疑，況潘芝芳於偵查中亦自承「我只知道借貸，鍾智傑拿給我，我就送件，流程的是由傲明公司為支款，我會確認帳號、金額」、「我知道被告鍾智傑等2人自101年起借給Mightyrich公司的錢都是從H基金收款帳戶匯出」（A15卷第188-189頁），足見潘芝芳警詢與偵查中所述相同，是難認其上開警詢有陳述不具任意性之情形，自得為證據，則辯護人上開主張，即不足採。 二、關於證人即投資人陳佳雯、梁錦雯、梁錦怡、許家誠、游發 文、羅珮紋、黃郁晴、周佳蓉、葉培城、林央娟、陳怡臻；證人即同案被告林淑慧、馮勝朋偵查中之陳述： 　　按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，對被告林淑慧、林佳樺等5人而言雖係審判外陳述，為傳聞證據，然其等於偵訊時業經具結，應無顯不可信之情，且該等被告及辯護人均未主張或釋明，上開證人偵訊中結證有何顯不可信之情事，復以該證人於審判中亦具結作證並接受交互詰問，調查證據之程序亦已完備，是上揭被告之詰問權已獲保障，故渠等偵訊中所證自有證據能力。 三、關於證人即附表四投資人莊心禔於警詢之證述： 　㈠按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者」，刑事訴訟法第159條之3定有明文。 　㈡查莊心禔現患有憂鬱症及失眠，以致記憶喪失乙情，業經其 到庭證述明確（甲4卷第613頁），並有本院公務電話紀錄可佐（甲4卷第467頁）。又觀諸證人莊心禔於警詢陳述時之詢答方式，係採一問一答之方式，未見有何無法依己意盡情回答之情形，且係其就親身經歷之事所為陳述，並為本案重要事實之證述，復查無其他程序上之瑕疵，當具有可信之特別情況，且證人莊心禔之證言就證明本案犯罪事實存否有必要性，並經本院依法踐行調查證據之程序，是依刑事訴訟法第159條之3第2款規定，證人莊心禔於司法警察前之證述得為證據。 四、本件當事人、辯護人對於本判決其餘所引用下述被告以外之 人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。 五、本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力 乙、得心證之理由： 壹、事實一部分： 一、訊據被告何文瑛、馮勝朋於審理中就上開事實坦承犯行（甲 5卷第490-491頁）；被告林淑慧、林嘉淇、林佳樺、楊金花、柳俞淨坦承非法從事銷售境外基金罪（甲5卷第490-491、505、641、甲6卷第107、116頁），否認有何違反銀行法犯行；被告潘芝芳則否認有何特別詐偽等犯行，其等所辯如下： 　㈠潘芝芳部分： 　⒈該被告辯稱：我聽過Mightyrich公司，鍾智傑和陳瑞良有指 示我EMAIL關於Mightyrich的公司文件到香港給傲明公司，文件內容我不知道。我不知道Hercules公司是紙上公司，我也不知道他們有將基金投資款挪為私用，我在公司主要負責文件收送等文書工作，鍾智傑和陳瑞良請我處理的不只境外基金還有保單的收送。關於投資款匯出及贖回部分，我是幫忙負責文件收送，將投資人的文件送給傲明公司處理，贖回也是交給傲明公司處理。客戶投資都非我經手，款項都是他們自己去匯到香港去，客戶會把文件寄給我，我再把文件寄到香港傲明公司，僅單純做文件收送。H基金的淨值是鍾智傑和陳瑞良叫我發送給經濟日報，我並沒有加重詐欺或特別詐偽罪之犯意。 　⒉該被告之辯護人則主張：依潘芝芳之工作內容、學經歷背景 ，無法知悉渠通公司從事之業務是否合法，且潘芝芳也沒有參與H基金的商品內容設計及銷售過程，也不會參與討論或決定H基金的資金動用，只是被老闆鍾智傑和陳瑞良所利用，更未獲得其他利益，僅領有一般的月薪。 　㈡林淑慧部分： 　⒈該被告辯稱：我是靖捷國際股份有限公司（下稱靖捷公司） 負責人，但靖捷公司在103年1月24日就解散了，我並沒有以該公司名義招攬投資人，我只是個人分享投資資訊而已。我認識林佳樺等5人，他們不是我公司的人員，他們都是國內的保險業務員，彼此間都是靖捷公司在103年解散後才認識，是在保險聚會吃飯認識的。先前是陳瑞良拿H基金的簡介等資料給我參考，我覺得該基金好像還不錯，就用我先生曾武勇的名字就買了11萬7千多美元的H基金。關於H基金的介紹部分，我有提到「每年1月及7月各配息5%」，但我並沒有講到「保證年獲利10%」，我有講「基金淨值歷史線型圖會穩定成長」，但我沒有講到「不會減損」，我有講到「基金的配息跟股票配息一樣，淨值會下降」，但我沒有說「不久就會漲回，每年同一時期淨值會比前一年更高」，我有提到「投資期不限，隨時可贖回投資款」，但我沒有提到這檔基金是保本且保證獲利，我是提到年報酬目標是10%，且簡報上也是記載「年報酬目標是10%」。 　⒉該被告之辯護人則主張：林淑慧未向多數人或不特定人吸收 資金，只分享此檔基金予親朋好友。又H基金申購書已載明「申購人了解投資這筆基金的風險及可能損失全部投資的固有風險」。H基金贖回申請書亦載明「簽署人要求以等於淨資產的贖回價格贖回與HERCULES FUNDS SPC(基金）的固定收益基金SP(獨立投資組合）相關的一定數量的A類股份（股份）這些股份在相關贖回日的價值」，且H基金之月報表關於基金表現部分更載明「月負報酬比例」，而上開文書皆為投資人所知悉，故投資H基金並非保證獲利應為投資人所了解。再者，參酌我國當鋪業法上限年利率、法定週年利率民間利率及循環信用卡利率等社會經濟狀況，H基金之10%年化配息率客觀上並非與本金顯不相當之利息。 　㈢林佳樺部分： 　　我自己和我家人都是投資人，都有投資H基金，是林淑慧介 紹的，我主觀上認知H基金為債券固定回報基金，除自行購買外，也將該基金資訊分享予親朋好友，且我招攬H基金時，並無保證保本並保證年獲利10%，只是目標年獲利10%，我提到基金會穩定成長，會填息回來，沒有提到不會減損，因為淨值有時會有一點出入，沒有提到保本且保證獲利。 　㈣林嘉淇部分： 　　我只有招攬附表四的部分投資人，但投資人周建國、何美黛 、李品宜、陳德仁、簡淑平、羅衡達、謝惟安、張斯棋、莊心禔、何采蘋、林瀞華等投資人並非由我所招攬。就李品宜（含其配偶孫德雄）部分，她是潘鎮群所推薦的，這筆佣金也是潘鎮群個人拿走，我也跟孫德雄不認識；而何美黛是林瀞華推薦的，何采蘋是謝惟安推薦的，周建國是謝惟安推薦的，張斯棋是謝惟安的兒子，這是謝惟安自己推薦的，簡淑平是林瀞華推薦的，莊心禔是她自己主動購買，她自己也領取獎金。我沒有跟投資人說「保證年獲利10%」及「保本」。另外，我佣金都是匯至先生戴守澤所有之國泰世華銀行帳戶，依該帳戶自106年11月起至109年3月止之交易紀錄，可知我僅取得新臺幣113萬8,850元。 　㈤楊金花部分： 　　我認識林淑慧，他的公司我不知道，我是在一次餐會坐在林 淑慧旁邊時認識，「靖捷團隊」我不清楚，我很少跟他們接觸，林淑慧開什麼公司、有無什麼團隊我不知道。我自己有投資H基金，是林淑慧跟我介紹的，林淑慧說每半年有5%配息，但沒有保本，會上上下下，因為我自己有買過基金，我也知道不可能保本，林淑慧給我的報表中H基金就是可以每半年配息5%，只是美金匯率上上下下，領到的配息差不多5%，但因匯率關係，拿到的臺幣不到5%。我沒有提到「保證年獲利10%」，我是說「目標10%」，林淑慧有說淨值較穩定，沒有講到保證，基金淨值一定會上上下下，我也是這樣跟我分享的親友講。 　㈥柳俞淨部分： 　　我認識林淑慧，但我不知道靖捷公司，我也沒聽過「靖捷團 隊」，林淑慧沒有給我名片，他對外有無以「靖捷團隊」名義招攬投資人我不清楚，我會認識林淑慧是朋友介紹的，我認識林佳樺、馮勝朋、楊金花，都是在林淑慧的桃園住家遇到，我們都是保險業務員，我沒有用「靖捷圍隊」對外招攬業務，我也不知道林淑慧名下任何公司。我有介紹H基金給親戚，我自己也有投資，是林淑慧介紹H基金給我。林淑慧沒有跟我提到「保證年獲利10%」，我也沒有跟投資人這樣講，簡介上有記載「目標年獲利10%」，但我跟我親友說大約8%、9%，因為我自己拿到的大約就是8%、9%，我沒有講「基金淨值會穩定成長、不會減損，配息當月淨值雖然會下降，惟不久就會漲回，每年同一時期淨值會比前一年更高」，也沒有提到「保本且保證獲利」。另就附表六部分，其中投資人林志信、柳丁文、林艾依、田璘桂都是林央娟的親友，此部分是林央娟自己分享給他的親友，這些人我不認識，就此部分佣費也是林淑慧拿給我之後我再拿給林央娟，我們都說這是介紹費。就贖回基金部分我都是找林淑慧，林淑慧就幫我辦贖回流程，我介紹的投資人若要贖回基金會找我或直接找林淑慧，但大部分都是找我，我再跟林淑慧講。 二、關於被告何文瑛、林淑慧、林佳樺等5人前開坦承部分： 　㈠被告何文瑛就其所涉違反銀行法等犯罪事實；被告林淑慧、 林佳樺、林嘉淇、楊金花、柳俞淨、馮勝朋就此部分所涉非法從事銷售境外基金之犯罪事實，業據其等坦承不諱，並有證人即附表一至七之投資人之證述可證，復有金管會109年4月22日金管證投字第1090340180號函、渠通公司提供客戶之H基金中文版投資簡報、英文版申購書及附表一至七於備註欄所載之相關證據等在卷可考，是認其等自白與事實相符，堪以採信，渠等此部分犯行已堪認定。 　㈡至被告林嘉淇、柳俞淨、楊金花之辯護人就非法銷售境外基 金部分，雖主張「H基金的發行機構Hercules公司於106年6月間進入行政破產程序，且H基金實際上並無營運、運作，僅係紙上公司所創設之虛假基金，並由鍾智傑、陳瑞良以投資該基金為名義詐騙投資人申購，難認是H基金真實存在，應認H基金非屬證券投資信託及顧問法第107條第2款所規範之境外基金」（甲5卷第509-510、582-584、599頁）。 　㈢按證券投資信託及顧問法第16條第1項規定任何人非經主管機 關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。同法第5條第6款規定，境外基金係指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者。所謂證券投資信託，係指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易；證券投資信託基金則指證券投資信託契約之信託財產，因受益憑證募集所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產，同法第3條第1項、第5條第4款分別定有明文。由上開條文規定可知，該法第16條第1項所稱之「境外基金」，係指於我國境外設立，性質上向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，進而從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易之基金而言（最高法院106年度台上字第269號判決意旨參照）。 　㈣查雖H基金實際上雖未依投資簡報或Factsheet所示營運、運 作，惟H基金係以「債券固定回報基金」為名，且Hercules公司確於國外註冊登記，並與確實存在之傲明公司簽約（A5卷第559-573頁），且由該公司保管投資款及處理該基金之審計，復由外國銀行帳戶收受投資款。又依基金英文版申購書所示（A4卷第70-80頁），投資人簽約對象即為傲明公司，且投資後亦會取得傲明公司所核發之申購憑證（A14卷第105頁），故應認H基金形式上已具備基金要件之「證券投資信託事業」、「受益人」及「基金保管機構」之三方架構，應認H基金屬證券交易法或證券投資信託及顧問法規範之「證券投資信託基金」，是上開辯護人之主張，容有誤會，認不足採。 三、被告潘芝芳、林淑慧、林佳樺、林嘉淇、楊金花、柳俞淨、 馮勝朋雖以前詞為辯，然查： 　㈠不爭執事項： 　　林淑慧、林佳樺、楊金花、柳俞淨、馮勝朋有分別招攬附表 二、三、五至七之投資人投資H基金；就林嘉淇招攬部分，附表四內除投資人周建國、何美黛、李品宜、陳德仁、簡淑平、羅衡達、謝惟安、張斯棋、莊心禔、何采蘋、林瀞華外，其餘投資人投資H基金均係林嘉淇所招攬；潘芝芳擔任上開公司行政助理，負責處理鍾智傑等2人所交辦關於投資人對於H基金之申購及贖回等行政事務；本案經營收受存款業務及證券投資信託業務者係渠通公司、益升公司，鍾智傑等2人為渠通公司、益升公司之負責人，2人以不實之投資簡報或Factsheet，透過何文瑛、林淑慧、林佳樺等5人招攬投資人投資屬境外基金之H基金，而詐欺如附表一至八之不特定多數民眾投資，且未將因此取得之投資款用於投資國際債券，而係放款予Mightyrich公司及CRL公司（無證據證明何文瑛、林淑慧、林佳樺等5人知悉H基金係鍾智傑、陳瑞良之詐欺行為），而犯法人負責人非法經營收受存款業務、法人負責人非法銷售境外基金及經營證券信託業務違反不得有詐欺之情事等犯行等情，除有前揭事證可佐，並有益升公司之註冊資料、被告鍾智傑資料查詢結果、渠通公司資料查詢結果、IM公司107年FATCA、CRS聲明書及Hercules公司、傲明公司與IM公司簽署之FATCA服務協議、106年12月5日放款合約、107年7月30日放款合約、貸款延展資料、借款合約之主約及副約、駐英國代表處經濟組109年6月26日駐英經字第1091100116號函等可證，亦為被告潘芝芳、林淑慧、林佳樺、林嘉淇、楊金花、柳俞淨所承認，故此部分事實，已堪認定。 　㈡是此部分應審究者為： 　⒈潘芝芳所為應否認定為特別詐偽罪之幫助犯？ 　⒉林淑慧、林佳樺、林嘉淇、楊金花、柳俞淨有無以聲稱還本 並給付高額報酬之投資方案，向多數人吸收資金？ 四、被告潘芝芳有幫助鍾智傑等2人犯特別詐偽罪之意： 　㈠按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之 犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯；又刑法上之幫助犯，係僅指對於正犯之犯罪行為予以助力而未參與實施者而言，如果就構成犯罪事實之一部已參預實施，即屬共同正犯（最高法院25年上字第2253號、19年上字第1984號判例意旨參照）。 　㈡依H基金投資簡報所示（資料來源：渠通公司110年7月29日扣 押物編號5-11:潘芝芳電腦，見A18卷第28-30、45-52、87頁），即載明「Hercules公司為全球最佳投資暨管理顧問公司之一，於英國倫敦設有交易總公司，澳洲雪梨、印度新德里、日本東京、香港及新加坡設有業務或交易分公司，該檔基金99年至102年間基金淨值穩定成長，每年配發利息總計10%」、「H基金之投資標的為奇異澳洲基金、中油香港、摩根史坦利、香港富邦銀行等公司之國際債券」，而鍾智傑等2人為渠通公司、益升公司負責人，其等經營此證券投資信託業務，竟未將H基金投資款依前開簡報所示實際用於投資國際債券，反放款予Mightyrich公司及CRL公司或挪為私用，而為此等詐欺行為，自屬違反證券投資信託顧問法第8條第1項第2款之經營證券投資信託業務對公眾為其詐欺之行為，先予敘明。 　㈢潘芝芳於110年8月19日警詢即自承「陳瑞良會將該等資金做 借貸運用，由傲明公司代為操作出款並將表單交給我，由我確認金額及帳號無誤後，再寄給傲明公司。此外，H基金尚須支付管理費給傲明公司，但我不知道金額為何，還有一些行政雜費用。我有把這些資料放在公司電腦的檔案資料夾（即HERCULES-LOAN AGREEMENT(Mightyrich借資合約）內，今天有被扣押」、「上開借資合約是陳瑞良轉傳給我的，我確認金額及帳號無誤後，會再轉寄給傲明公司，傲明公司就會依據合約中的金額及帳號自『HERCULES FUNDS SPC』帳戶將對應的金額轉出」、「我知道這是借貸合約，且鍾智傑及陳瑞良自101年起，即將H基金之投資款項用以借貸予Mightyrich公司，亦即，我知道借給Mightyrich公司的錢都是從H基金收款帳戶匯出的，但我不知道為什麼陳瑞良和鍾智傑要借錢給Mightyrich公司」、「之所以在110年7月29日的時候說不清楚借貸合約之目的跟用途，是因為他們就是叫我送這我就送，但為什麼要借錢給Mightyrich公司我也不知道，惟看文件上就是寫借錢，我知道這叫借貸合約，但是他們要做什麼我是不清楚」（A5卷第28-29、525頁、甲4卷第31-33頁）。 　㈣潘芝芳復於同年9月13日在偵查中表示：「在調査處的陳述均 屬實」（A15卷第186頁），並陳稱「我只知道借貸是鍾智傑拿給我，我就送件，流程的是由傲明公司代為支款，我會確認帳號、金額」、「我知道被告鍾智傑、陳瑞良自101年起借給Mightyrich公司的錢都是從H基金收款帳戶匯出」（A15卷第188-189頁），更在110年11月10日警詢表示「鍾智傑有將H基金跟MightyRich公司簽好的借貸合約給我，要我掃描成電子檔寄給傲明公司人員，我在掃描的時候有略看文件內容，都是英文撰寫，代表H基金簽約的是陳瑞良及鍾智傑，他們都是簽他們的中文名字。另外陳瑞良有跟我講H基金要跟CRL公司簽第2份的借資合約，但我未經手第2份借貸合約」（A13卷第236頁），可見潘芝芳對於H基金投資人之投資款均在鍾智傑、陳瑞良之掌控中，且未用於投資國際債券，而係挪為放款之用等情，知之甚詳。 　㈤又證人即同案被告林淑慧於110年11月10日警詢及審理中即大 致證稱「我是以factsheet簡報（內含H基金最新淨值表）向投資人說明H基金，該簡報是Melody（即潘芝芳）以電子郵件傳送給我的」（A13卷第408頁、甲5卷第110頁）；證人何文瑛於警詢、偵查、審理中證稱「我的客戶要買或是贖回H基金，我都會跟潘芝芳聯絡，因為她是行政作業人員」、「每個月潘芝芳都會用電子郵件發給我H基金的factsheet，H基金的簡報文件也是潘芝芳給我的」（A9卷第636-637、658頁、B6卷第26頁、甲5卷第192-193頁），且潘芝芳於偵查及審理中均自承「我每月會依鍾智傑與陳瑞良指示發送H基金淨值數據給經濟日報」（A13卷第292頁、甲2卷第422頁），可見潘芝芳有將H基金的factsheet及簡報發送予林淑慧、何文瑛，而依該factsheet以觀，在資產分佈部分，即以圓型分布圖清楚標明「H基金投資債券97.09%」（A15卷第241頁），顯見潘芝芳明知鍾智傑等2人稱H基金有投資債券等語為詐術。 　㈥況潘芝芳於公司遭警方搜索後，即通知共犯陳瑞良，並刪除 其與鍾智傑等2人之全部對話紀錄等情，業據潘芝芳自陳在卷（A15卷第194頁），且H基金對外宣稱保本及每月可獲利10%（詳後述），顯高於銀行定存利率，惟潘芝芳並未參與投資H基金，且證人林淑慧、何文瑛於審理中亦證稱「潘芝芳沒有問H基金獲利是否都正常，而她也想要投資等語」（甲5卷第101、200頁），益徵潘芝芳知悉H基金係鍾智傑、陳瑞良所為之詐欺行為，自無投資H基金之舉，並即配合渠等刪除對話紀錄。 　㈦據此，本件實際參與特別詐偽罪構成要件之行為人，係鍾智 傑等2人，而潘芝芳明知上情，猶依指示處理2人所交辦關於投資人對於H基金之申購及贖回等行政事務，潘芝芳上述行為客觀上固無任何施用詐術之構成要件行為分擔，然其對於2人此部分行為顯然有所認識，卻仍施以助力，助成2人犯罪計畫之實現，顯係以幫助該2人犯此罪之意，而參與構成要件以外之行為，構成特別詐偽罪之幫助犯無訛，是其辯稱「不知H基金係鍾智傑等2人所為之詐欺行為」云云，自不足採。 五、被告林淑慧、林佳樺、林嘉淇、柳俞淨、楊金花係以聲稱還 本並給付高額報酬之說法，向多數人吸收資金： 　㈠H基金全名為「Hercules債券『固定回報』基金」，且依陳瑞良 扣案隨身碟內之H基金簡報所示（扣押物編號5-15，見A18卷第28頁），其內容即提及「以單筆Hercules的『固定配息』方式。可計算出配息，長期投人商品。『本金亦可隨時贖回』，自由靈活運用。可選擇多種投資搭配組合方式，利用配息達成投資，是『保本保息』的儲蓄方式」（A15卷第243頁）、「每年10%配息固定獲利」（A15卷第249頁），復以圖表方式將H基金與銀行定存作比較，主張H基金除較定存利息高外，其本金不僅不會虧損外，尚有成長之可能（A15卷第250頁），可見陳瑞良係以上開簡報內容向招攬之投資人介紹H基金，而林淑慧因與陳瑞良接洽而投資H基金，其自知悉上開簡報內容，而認為H基金可「保證還本並給付高額報酬」，即向投資人招攬以吸收資金，並從中獲取報酬，又林佳樺等5人既分屬林淑慧之下線（因其等均分別向林淑慧取得佣金），經林淑慧介紹了解H基金，自會認為H基金有「保證還本並給付高額報酬」之情形。 　㈡又依渠通公司提供客戶之H基金中文版投資簡報及factsheet 所載，亦提及「H基金之配息率5%」、「配息日：1、7月」、「基金績效僅在配息後會下跌，惟即持續回升至下次配息」等語（A15卷第241、259-260頁），使投資人相信H基金除固定於每年1月、7月配息5%外，基金淨值會穩定成長、不會減損，配息當月淨值雖然會下降，惟不久就會漲回，益徵林淑慧、林佳樺等5人係以保證還本並給付高額報酬之說法招攬投資人投資H基金。 　㈢被告林淑慧係以聲稱還本並給付高額報酬之說法，向多數人 吸收資金： 　⒈證人即投資人陳佳雯於偵查、審理中大致證稱「我於106年間 透過陳薇淇認識林淑慧，林淑慧是上司，她們說這是大誠保經公司底下包裝的保險基金，我沒有買過基金，本來非常猶豫，是在2人不斷鼓吹遊說下，且與林淑慧見面至少2次以上，林淑慧每次都會買經濟日報說明該檔基金安全穩定，並宣稱該基金係保本且保證年獲利10%，我才匯款投資」、「H基金所謂『固定回報』的意思，林淑慧她們跟我說一年會配息兩次，一個年初、一個年中，會很固定5％，等於相當一年配息10％，唯一有波動的是當時的美金匯率」（A11卷第38頁、甲4卷第173-174、176-177頁）。 　⒉證人即投資人梁錦雯於審理中大致證稱「林淑慧介紹H基金時 有說一年會有10％獲利，且本金可以拿回來，也沒有提到贖回時本金可能虧損，再加上前面我也有收到林淑慧給我的利息通知，所以我確認它是很穩的東西」（甲4卷第228-229頁）。 　⒊證人即投資人梁錦怡於審理中大致證稱「我是梁錦雯的妹妹 ，因梁錦雯介紹與其一同去桃園市同安街聽取林淑慧說明H基金，進而投資新臺幣約100萬元，林淑慧當時向我表示，投資標的是債券，本金不會被怎麼樣，意指不會虧損，且一年有10%的固定利息，每年1月和7月可以各領得5%，沒有投資期限，隨時可以贖回，讓我覺得很像保本且保證獲利」、「H基金名稱是『債券固定回報基金』，就我的認知就是有固定的配息回報」（甲4卷第232-233、237頁）。 　⒋證人即投資人許家誠於偵查、審理中大致證稱「104至105年 間有辦H基金的投資說明會，由William擔任講師，參與說明會的有林淑慧、我及其他5、6位投資人，William有提到投資本金不會虧損，會穩定增長，也有固定的獲利，風險只有匯差而已」、「林淑慧有給我看從金融海嘯到現在的獲利資料，H基金每年都是正報酬，且H基金很安全，有很穩定的配息，也沒有提到基金虧損的事情，在我的認知這就是保證獲利，且林淑慧告訴我配息後雖然淨值會降低，但只要放一年，淨值就會回去，甚至超過原本的價格，所以我也認為這是一檔保本的基金」（A12卷第407至413頁、甲4卷第242-243、247、250頁）。 　⒌證人即投資人江富資於偵查中證稱「林淑慧有於108年2、3月 間，向我及我女兒陳妍蓉招攬投資H基金，並宣稱該基金很安穩，沒有說本金會不見，且每年配息2次，每次5%，一年就是10%，係保本且保證獲利」、「如果我知道H基金實際資金用途並非投資債券，而且也並非保本，我不會申購，因為這樣我有風險，我不敢買，林淑慧是跟我說可以養老」（A9卷第147至151頁） 　⒍依前開證人所證，核與證人即同案被告林嘉淇於警詢、偵查 中所證「林淑慧介紹我買H基金時，表示威廉（即陳瑞良）以前在香港美林基金擔任基金經理人，其取得H基金代理權後，銷售市場本來主要鎖定馬來西亞、新加坡及香港，不想做臺灣市場，所以只介紹認識的人購買，能買的人都很有福報」、「林淑慧向我介紹H基金是投資國際債券市場，每年配息10%，分別在1月、7月各配5%，並可隨時贖回，並出示基金過往的績效是正向成長，我有問林淑慧怎麼可能會有一直上漲的基金，她表示一般市場基金的經理人會進行買賣賺取手續費，但這檔基金的策略是持有到到期日才贖回，經理人只收取管理費，所以基金能穩健獲利、正向成長」等語相符（A13卷第443-444、509-511頁），足認被告林淑慧係以保證還本並給付高額報酬之說法，向陳佳雯等多數人吸收資金。 　⒎至證人即投資人黃瑞永雖於警詢、審理中證稱：「（你前述 「林淑慧給我一張文宣」，文宣品上有說明每年會給投資人約10％獲利外，還有無其他內容？）文宣上只顯示每年獲利大約為10％，但這種基金沒有說一定是保證，而且顯示的過去績效不代表以後就有這樣的績效」、「（H基金有無保本及保證獲利？）沒有保本跟保息，基金跟股票不可能有保本及保息，我曾跟各個銀行買過基金，都沒有宣稱保本及保息」、「本件林淑慧沒有跟我說過H基金保本及保證獲利」等語（A10卷第168-169頁、甲4卷第165-166頁），而為有利林淑慧之證述。惟證人黃瑞永於H基金未如期配息前，即贖回投資款項而無損失（見潘芝芳電腦內「00000000基金交易檔ALL」之EXCEL檔，A18卷第125至136頁），且其所證與上開證人顯不相同，則其證詞是否可信，即有疑義。遑論證人林嘉淇於110年11月10日警詢時即證稱「我於110年7月29日警詢確實有做部分不實在的供述，投資人姜智容收到警方通知書後有向我反映，當時我有問林淑慧怎麼回事，她要我向司法人員供稱是我自行上網找到這個基金的資訊，並杜撰是向洗先生購買」（A13第443頁），可見林淑慧曾與林嘉淇勾串，而指示林嘉淇為不實陳述，則倘林淑慧自認所為合法，自無需為此等串證之舉。且此單一投資人雖本於其自身的財經觀念為上述證述，但並不能證明被告林淑慧未以保證還本之書面及言詞陳述以吸收資金，故實難以證人黃瑞永單一陳述即為有利林淑慧之認定。 　㈣被告林佳樺係以聲稱還本並給付高額報酬之說法，向多數人 吸收資金： 　⒈證人即投資人黃郁晴於審理時：「林佳樺表示該基金最低申 購金額為1萬美元，投資標的是國際債券，沒有投資期限可以隨時贖回，每年固定配息10%，每年1月及7月各配息5%，投資這檔基金配息不會影響本金，所以本金可以保本」、「我知道債券有風險，但是我太相信林佳樺，所以我並沒有再去查證，因為她有跟我提到她及親人有購買別的基金、別的債券，都是會被扣損本金，她用這個來說服我這筆不會扣本金，可以保本的」（甲4卷第332-333、342、345、347頁）。 　⒉證人即投資人游發文於偵查、審理中大致證稱「我與女兒共 同出資購買H基金，林佳樺說這檔基金較平穩，每年配息兩次，不會起起伏伏，或掉太多，沒有說保本，配息之後下次配息時可能會恢復到大約當初的淨值，就是配息之後跟下次配息的淨值會接近基金的淨值」、「雖然林佳樺沒有明確跟我說保本，但有跟我說H基金淨值很穩定，每一期都會回到我們配息之前的數字很接近，表示每一期都有5%，一年等於有2個5%，所以我就跟我女兒投入，如果會跌我怎麼可能會買」（A9卷第77至81頁、甲4卷第360-362頁），足證林佳樺只是以「基金淨值穩定」、「淨值不會配息後就往下掉」等話術代替「保本」。 　⒊證人即投資人羅珮紋於偵查、審理大致證稱「我經由台名保 經公司友人介紹，由在台名保經公司擔任業務員的林佳樺招攬投資H基金，當初林佳樺向我推銷H基金時，表示這檔基金是一檔美國的基金，每年可配息10%，固定1月、7月各配息5%，最低投資單位為1萬美金，沒有綁約期限，可隨時贖回，基金淨值會穩定成長不會虧損，在配息後，淨值也會補回來，是個保本的基金」、「林佳樺說原則本金不會大變動，若變動只因匯率的影響」（A10卷第545至559頁、甲5卷第11-12、15、23-24頁）。又依羅珮紋與林佳樺之對話紀錄（A10卷第515頁），在H基金未如期配息時，林佳樺即解釋「H基金是以退休為主的基金。所以也不例外」、「基金以往都配息不損及本金」、「現在公司也希望能貫徹始終，不要配息影響本金」，且羅珮紋於審理中亦堅稱「因為基本上如果有損及本金的話，我應該就不會去買」（甲5卷第23頁），可見林佳樺先前確有向羅珮紋保證本金不會虧損，始會在H基金發生問題時，仍向羅珮紋解釋「希望能貫徹始終，不要配息影響本金」。 　⒋況依林淑慧與林佳樺對話紀錄所示（A16卷第19頁）：林佳樺 先稱「游大哥（即游發文）收到檢調，要如何應對，我要一起出面嗎」，復稱「我剛去游大哥那邊有說好流程了，是他女兒被傳當證人」、「說法是他女兒在國外的朋友，不知可行否，我們希望後續還是有人能FOLLOW」，且林佳樺於110年10月5日警詢亦自承「上開對話紀錄是因為我當時很害怕，怕有罪會被抓起來，游發文是我婆婆以前的房客，是我H基金的客戶，他告訴我收到調查局證人通知，所以向游發文表示希望他將來在調查局供述投資H基金是他女兒在國外的朋友所介紹。我當下很慌，把我想法以LINE跟林淑慧講，但她沒有回應」（A16卷第10頁），而證人游發文於審理中亦證稱「林佳樺在知道我女兒收到本案檢調的傳票後有去過我家」（甲4卷第361頁），可見林佳樺有找證人游發文串證，則倘林佳樺自認所為合法，自無需為此串證，益徵其確有以保證還本並給付高額報酬之說法，向多數人吸收資金。 　⒌下列投資人雖證稱如下，惟所證難為有利林佳樺之認定： 　①證人蕭淑蓮於審理中證稱「我有投資6年期基金的經驗，林佳 樺有提到保證獲配年息10%，但沒提到本金會有風險或保本，現我已全數贖回本金」（甲4卷第380-383頁）。 　②證人楊峻明於審理中證稱「林佳樺有推銷我投資H基金，林佳 樺有說年息會有10％，但沒有提到可以保本，並有向我說明過我的投資會因為市場變化或債券價值貶損或任何因素，導致本金價值會降低」（甲4卷第395、402頁）。 　③證人羅碧玲於審理中證稱「我向林佳樺購買H基金，主因是年 息有10％，且林佳樺沒說本金有全部損失的風險，且我的認知是基金有賺有賠，沒有一檔基金是百分百賺錢」（甲4卷第408-409、414-415頁）。 　④據以，上開證人雖均稱「林佳樺未提及H基金可以保本」云云 ，惟3人所證與上開游發文等證人所述顯不相同，則其等證詞是否可信，即有疑義。況證人蕭淑蓮亦證稱「我在收到法院傳票前，林佳樺就有聯絡我，說因為我是唯一有贖回基金的人，請我出來作證」（甲4卷第390頁）；證人楊峻明復證稱「收到法院傳票之前，林佳樺有跟我聯絡過，並有提醒我要來出庭，我有反問林佳樺如果我出庭的話，我的本金可否收得回來，她跟我說應該不太可能」（甲4卷第403-404頁），可見林佳樺庭前均有事先聯繫證人蕭淑蓮、楊峻明，則2人所證是否可信，尚非無疑。遑論證人蕭淑蓮於H基金未如期配息前，即贖回投資款項而無損失（見潘芝芳電腦內「00000000基金交易檔ALL」之EXCEL檔，A18卷第125至136頁），且倘確如楊峻明所證「林佳樺未承諾H基金保本」，自知悉其投資可能因風險而全數虧損，惟楊峻明竟反問林佳樺「出庭的話本金能否贖回？」，益徵林佳樺有向楊峻明承諾H基金得以保本，是上開3人所證，均有可疑，認不足採，難為有利林佳樺之認定。 　㈤被告林嘉淇係以聲稱還本並給付高額報酬之說法，向多數人 吸收資金： 　⒈被告林嘉淇於警詢、偵查中即自承「林淑慧介紹我買H基金時 ，表示威廉（即陳瑞良）以前在香港美林基金擔任基金經理人，其取得H基金代理權後，銷售市場本來主要鎖定馬來西亞、新加坡及香港，不想做臺灣市場，所以只介紹認識的人購買，能買的人都很有福報」、「林淑慧向我介紹H基金是投資國際債券市場，每年配息10%，分別在1月、7月各配5%，並可隨時贖回，並出示基金過往的績效是正向成長，我有問林淑慧怎麼可能會有一直上漲的基金，她表示一般市場基金的經理人會進行買賣賺取手續費，但這檔基金的策略是持有到到期日才贖回，經理人只收取管理費，所以基金能穩健獲利、正向成長」、「林瀞華、謝惟安、莊心堤經我介紹認識林淑慧並購買H基金，林淑慧便安排他們成為我的下線」（A13卷第443-444、509-511頁），可見林嘉淇原質疑H基金何以能穩定獲利且保本，然經林淑慧說明後，即相信H基金能保證還本並給付高額報酬的說法，並透過林淑慧安排將林瀞華、謝惟安拉為下線。 　⒉依下列證據可知被告林嘉淇係以聲稱還本並給付高額報酬之 說法，向多數人吸收資金： 　①證人即投資人周佳蓉於偵查、審理中大致證稱「我印象中當 時林嘉淇是跟我介紹說這檔基金第一年是不能領息，但之後每年的1月、7月會固定配5%的利息，一年總共可以領10%的利息，隨時可以贖回，而且因為是原始債券，不受市場價格波動影響，所以H基金淨值不會跌，所以本金不會有虧損」、「林嘉淇沒有告訴我投資H基金期間的本金、淨值會有波動以及可能會損失全部資金」（A11卷第319-325頁、甲4卷第474-478頁）。又依林嘉淇與周佳蓉之對話紀錄所示（All卷第331頁），林嘉淇在H基金未如期配息時，即向周佳蓉解釋「目前我們基金的債券因為銀行轉換的問題，大量的債券數量及許多的資料傳輸，導致還無法將配息發出，但是我們的績效沒有吃到本金，而且還是更好」等語，而證人周佳蓉於審理中亦證稱「上開對話就是林嘉淇跟我說會保本的意思」（甲4卷第494頁）。 　②證人即投資人謝惟安於偵查、審理中大致證稱「林嘉淇向我 說明H基金時，雖沒有說H基金是保本及保證獲利，但林嘉淇有給我看H基金的曲線圖，她強調基金淨值都是往上，不會往下，本金不會虧損掉，只會有些微波動，且年報酬是10%」（A11卷第253-259頁、甲4卷第509、512-513頁）；證人即投資人李佳玲於審理中證稱「雖林嘉淇在推銷基金時沒有提到會保本，但她有說大部分一年之後就可以幾乎沒有損失的拿回來，因為她說這是很穩定的基金，一年大約都有10%的獲利，所以基本上一年之後拿回來是不會有什麼損失」（甲4卷第499頁），足證林嘉淇是以「基金淨值穩定」、「基金淨值只會往上不會往下」等話術代替「保本」的說法，並招攬謝惟安購買H基金，是林嘉淇辯稱「未招攬謝惟安購買H基金」云云，即不足採。 　③證人即投資人李俊傑於偵查、審理中大致證稱「林嘉淇在介 紹H基金時，有提到投資H基金有年利率10%，但有可能因為操作造成虧損，不一定會拿到年利率10%的配息，另外因為基金淨值會有波動，所以本金會有波動，即該H基金在配息後本金可能會降低一點點，且只要全球的大景氣上沒有太大的波動，H基金就不會產生劇烈變化，且林嘉淇在招攬我投資H基金前，有拿H基金在2012年至2015年的淨值變化以及績效和績效表給我看，我看裡面的淨值變化不大，且都有固定配息，所以我才會投資」（A11卷第111至114頁、甲4卷第595、601-605頁）；證人即投資人莊心禔於警詢時證稱「林嘉淇有向我表示H基金每半年會配息投資金額5%，應該算保證獲利，且該檔基金過去淨值穩定成長，未來看好，至於保本與否，要看我贖回當時的基金淨值」、「林嘉淇有給我看過H基金2012年至2015年的資料（即H基金之Factsheet，見A10卷第155頁），其淨值穩定成長及穩定配息」（A10卷第131頁），足證明林嘉淇係提示H基金之Factsheet予李俊傑、莊心禔，以該資料所呈現之內容（即近年來均固定每半年配息5%，且基金淨值穩定，如前所述），使李俊傑、莊心禔認為除非全球經濟整體極不景氣，則投資H基金必可達保本且高獲利之情形，是林嘉淇辯稱「未招攬莊心禔購買H基金」云云，即不足採。 　④證人即投資人巫玉珠於審理證稱「因為同事李俊傑有接觸H基 金，他有興趣就跟我講述一些，我便透過李俊傑介紹認識林嘉淇，後來林嘉淇便向我推銷H基金，並介紹H基金歷年來的收益如何，說H基金年獲利率高達10%，比如10月申購，好像是3、4個月過後會領到配息，但因為時間已久，我不太有印象林嘉淇有沒有說H基金會穩定向上且波動小，但我記得林嘉淇沒有提到投資H基金後，本金有可能會有全部虧損的風險」（甲5卷第341-344、347頁），此核與證人李俊傑前揭所證相符，且李俊傑於審理中亦證稱「因為巫玉珠說對H基金有興趣，我說你去找林嘉淇」（甲4卷第603頁），益徵證人李俊傑所證可信。 　⑤證人即投資人李品宜於審理即證稱「這筆基金是我先生孫德 雄用我名字買的，所以實際操作都是他在幫我做，也是他出面和一位姓林的業務員洽談」（甲5卷第316頁），而其配偶孫德雄於審理中便證稱「當初我透過富邦保險公司潘姓業務員介紹向林小姐購買H基金，林小姐說這是一個很好的基金，H基金的淨值幾乎每個月都有增長一點，代表有賺錢，且會固定配息，但配息多少不記得了，庭後我會試著與潘姓業務員聯繫，確認『林小姐』之全名為何」（甲5卷第319-322頁），後孫德雄即來電表示「經詢問潘先生得知『林小姐』的全名為『林嘉淇』」，有本院公務電話紀錄可證（甲5卷第365頁），可證林嘉淇有招攬孫德雄以其配偶李品宜之名義購買H基金，是林嘉淇辯稱「未招攬李品宜購買H基金」云云，即不足採。 　⑥綜上，可見林嘉淇係以保證還本並給付高額報酬之說法，向 周佳蓉等多數人吸收資金。 　⒊另證人即投資人鄭雅惠於審理中雖證稱：「林嘉淇有推銷我 投資H基金，林嘉淇有說年息會有10％，並表示這個基金還是有風險，一般來說是10%的收益，還是有一定的風險存在，且會隨著市場波動，基金淨值會有變化」（甲4卷第619、622頁），而為有利林嘉淇之證述，惟其亦證稱「林嘉淇告知我當時H基金不能贖回的狀況後，因為我有急用，所以林嘉淇就把我投資H基金的部分先借給我，沒有說要借多久，也沒有約定利息，只說希望趕快可以贖回，到時贖回的錢就還給林嘉淇」（甲4卷第618-619頁），則鄭雅惠雖稱係向林嘉淇借款，然彼此未約定利息及還款期限，且林嘉淇亦未借款給其餘所招攬的投資人，此情即與常理不符。況證人鄭雅惠經本院當庭提示H基金相關文件時，均推稱「我印象中有看過，但實際內容因為已經太久，我不太記得」（甲4卷第622頁），遑論其所證與上開證人顯不相同，應認證人鄭雅惠所證顯不足採，難為有利林嘉淇之認定。 　⒋關於林嘉淇下線謝惟安、林瀞華招攬之投資人部分（即周建 國、張斯棋、何采蘋、簡淑平、羅衡達、陳德仁、何美黛等人）： 　①林嘉淇雖主張「周建國、張斯棋、何采蘋、簡淑平、羅衡達 、陳德仁、何美黛均非其所招攬之投資人，其等投資H基金與之無涉」等語，經查： 　❶證人即投資人周建國於偵查及審理中證稱「我聽謝惟安介紹H 基金，並透過謝惟安申購該基金，謝惟安沒有無提醒投資H基金本金會有風險，但有給我看基金的資料，都有穩定在獲利，並在每年1月及7月各配息5%，保證年獲利10%，且基金淨值會穩定成長、不會減損」（A10卷第379至395頁、甲5卷第312-315頁），可見係謝惟安招攬周建國購買H基金，且謝惟安解釋H基金的內容，亦與林嘉淇向謝惟安介紹之情節相合，益徵林嘉淇有以保證還本並給付高額報酬之說法吸收資金。 　❷證人即投資人簡淑平於審理時「我在富邦人壽當保險業務員 的朋友林瀞華介紹下購買H基金，其表示H基金固定會配息，配息多少我忘了，她都有在領利息，林瀞華有說或許會有一點風險，但基本上在她投資到當下她都有收到利息」（甲5卷第349頁），可知係林瀞華招攬簡淑平購買H基金。 　❸證人即投資人羅衡達於審理時證稱「我在富邦人壽的保險業 務員林瀞華介紹下購買H基金，其表示H基金固定會配息，印象中好像是有6%還是5點幾%的配息，且應該沒有提到本金會變動，因為如果有變動，我不會投資」（甲5卷第351-354頁），可知係林瀞華招攬羅衡達購買H基金。 　❹證人即投資人陳德仁於審理中稱「我於108年6月間投資H基金 ，當時是以前我在第一人壽的同事陳金源向我介紹投資，並與陳金源簽約，陳金源沒有提過林嘉淇，我一直認為H基金我就是跟陳金源買，因為所有表單陳金源叫我簽名就好，而且是英文，他會幫我送到香港去，我僅知如此而已，基金無法配息時，我一直問陳金源，不過他從那時候就開始隱匿」（甲5卷第324-326頁），而證人林淑慧審理中亦證稱「陳金源是透過林瀞華介紹向我買H基金，但我沒有招攬陳金源來為我推廣銷售H基金，我不認識陳德仁，也不知道陳金源有幫我招攬陳德仁投資H基金，更沒有支付陳金源佣金」（甲5卷第486-488、491頁），可知林瀞華介紹陳金源向林淑慧購買H基金後，陳金源復為林瀞華招攬陳德仁購買H基金。 　②又林瀞華、謝惟安透過林淑慧安排成為林嘉淇的下線，而何 美黛、簡淑平、羅衡達、陳德仁係經林瀞華介紹，周建國、張斯棋、何采蘋則係經謝惟安介紹購買H基金等情，已如前述，而林嘉淇於110年11月10日警詢即自白稱「林瀞華、謝惟安是我介紹給林淑慧成為招攬H基金的業務，折讓費是由他們自己拿走，另林淑慧有向我表示，如果我業績達到100萬美元，就可以把折讓費從70%提高到80%，所以我認為她有幫我安插一些業績，但這些人的折讓費都不是我拿的」（A13卷第455頁），此核與證人林淑慧於110年11月10日警詢及審理中所陳：「我知道林瀞華、謝惟安、張斯棋及莊心提的交易業績是掛給林嘉淇」、「為何投資人何美黛、何采蘋、周建國、李品宜、陳德仁、簡淑平、羅衡達的部分是掛在林嘉淇身上我不清楚，但我曾向林嘉淇表示，如果林嘉淇業績達到100萬美元，就可以把她佣金的抽成就可以從70%提高到80%」、「林嘉淇、林瀞華有一起分配林瀞華所招攬之投資人的佣金」等語相符（A13卷第428頁、甲5卷第488頁），且證人謝惟安於偵查及審理中亦證稱「我有因介紹好友周建國、閨密何采蘋和兒子張斯棋給林嘉淇購買H基金而取得分紅」（All卷第256頁、甲4卷第505頁），則林嘉淇雖未取得謝惟安、林瀞華招攬周建國、張斯棋、何采蘋、簡淑平、羅衡達、陳德仁、何美黛等人申購H基金之佣金，然其同意林淑慧以此方式將謝惟安、林瀞華招攬前開人等之業績計入，以提高其抽取其佣金抽成（即從70%提高到80%），自應認林嘉淇係間接以上開方式向該等多數投資人吸收資金，其前開主張，認不足採。 　㈥被告柳俞淨係以聲稱還本並給付高額報酬之說法，向多數人 吸收資金： 　⒈證人即投資人陳怡臻於偵訊、審理大致證稱：「柳俞淨有向 我介紹H基金，說每年的1月及7月都能固定獲得5%的配息，而且我隨時都可以贖回本金，且保證獲利，本金不會減損，當初若本金有減損的風險，我就不會投資了」（A10卷第475至481頁、甲5卷第180、183-186頁）。又依陳怡臻與柳俞淨對話紀錄所示（A10卷第445頁）：陳怡臻先表示「姊不好意思，我問一下我之前投資的30萬元是買哪家商品，我因為疫情沒有收入，我最近急需用錢，我想把它領回來，可以幫我查一下嗎」，柳俞淨回稱「10%的那個嗎，一年兩次息那個嗎」，且陳怡臻對上開對話亦證稱「該對話是針對H基金作討論，是柳俞淨讓我覺得本金可以全部拿回來，我才會這樣問」（甲5卷第187頁），可見柳俞淨有以保證還本並給付高額報酬之說法，向陳怡臻吸收資金。 　⒉另證人即投資人林央娟於偵查、審理同證稱：「柳俞淨有向 我推薦H基金，並宣稱該基金係退休基金，每年趨勢長期都是往上，每半年可以配息5%，一年共10%，且本金不會損失，很保本，且柳俞淨沒有提到本金可能減少或有風險，如果我們一開始認知本金會不見，我們就不會投資」、「因為我向柳俞淨買了H基金後有配息，覺得還不錯，柳俞淨就問我要不要跟其他人講，我就介紹我先生柳丁文、哥哥林志信、弟媳田璘桂、好友林艾依給柳俞淨認識，他們都有因此向柳俞淨購買H基金」、「我因幫柳俞淨介紹上開親友向其購買H基金，柳俞淨有時會買小禮物給我，現金的部分有時也會給我幾千塊當作她的一點心意」（A14卷第5至9頁、甲4卷第440、444、446-447、452-455頁），可見柳俞淨有以保證還本並給付高額報酬之說法，向林央娟、林志信、柳丁文、林艾依、田璘桂等多數人吸收資金。 　⒊況柳俞淨於警詢時，經調查官提示林淑慧針對柳俞淨招攬之 客戶分類表後，即稱「我不認識卓美麗、王新一，不知道為何該帳目內會將他們兩人的投資款掛在我名下」（A13卷第361-362頁），而未否認「投資人林志信、柳丁文、林艾依、田璘桂係其所招攬」，顯見林志信、柳丁文、林艾依、田璘桂係向柳俞淨購買H基金，則其辯稱「林志信、柳丁文、林艾依、田璘桂等人購買H基金與之無涉」云云，自不足採。 　㈦被告楊金花係以聲稱還本並給付高額報酬之說法，向多數人 吸收資金： 　⒈被告楊金花於警詢、偵查即自承「我介紹親朋好友向林淑慧 購買H基金，投資人每投資美金1萬元，我可以獲得新臺幣1萬元之佣金，我只知道該基金是債券型基金，投資該基金每年保證獲利10%，沒有投資期限，隨時可以贖回」、「我向投資人表示，基金淨值會維持在90餘元上下，配息後的下個月基金淨值會稍微下降，之後基金淨值才會繼續成長」、「之所以知悉H基金淨值穩定，甚至會成長，我是依據林淑慧提供的DM，所以我就這樣跟投資人說」（A13卷342-344、299-300），可見楊金花有向投資人陳稱H基金淨值穩定，且保證每年可配息利10%， 　⒉楊金花前開所陳，核與證人即投資人黃春媖於警詢所證「楊 金花有向我推薦H基金，並宣稱該基金保證每年配息2次，配息比例也是固定的，楊金花雖沒有說H基金是保本的，但有向我說她自己也有投資，她媽媽也有投資，獲利率不錯，本金隨時可以贖回」（A10卷第289至296頁）；證人即投資人呂秋燕於警詢及偵查中所證「當時楊金花向我介紹H基金時，告訴我該基金每年的1月、7月均可以有約5%的配息，可以隨時贖回，雖沒有說H基金是保本，但有跟我說H基金淨值穩定成長，且本金可以隨時贖回」等語相符(A11卷第135-139頁、176頁），足證楊金花係以「基金淨值穩定」、「保證每年固定配息10%」等語代替「保本」，應認楊金花係以保證還本並給付高額報酬之說法，向黃春媖等多數投資人吸收資金。 　⒊至楊金花之辯護人雖主張「附表七之投資人皆為被告親友， 楊金花並未向多數人吸金」（甲5卷第565頁），惟楊金花於偵查中即自承「投資人江佳靜是我朋友的媳婦，我跟她公公聊天時有講起，她公公沒買，可能有跟他媳婦講，他媳婦就買」、「投資人劉世楠是江佳靜公公的朋友」、「（投資人車亞圓是哪裡認識的？）是我爸爸結拜兄弟的女兒」、「投資人黃月瀅是我一個朋友的媽媽」，可見楊金花非僅係向少數親友或具有一定信賴關係之特定人勸誘投資H基金，而係不斷擴張投資對象（例如：友人之媳婦、母親、友人之朋友、父母朋友之子女）等，以致能廣泛對外吸收他人加入投資，是應認楊金花非僅向親友吸金，而係向多數人為之，則辯護人前開主張，認不足採。 　㈧綜觀上開投資人之證述，其等投資H基金之過程，雖屬不同吸 金事件，然其等所證關於經林淑慧、林佳樺、林嘉淇、楊金花、柳俞淨等業務，以保證還本並給付高額報酬之說法吸收資金等節尚屬一致，又前揭投資人間既互不相識，卻分別能就上述經過為大致相同之指證，更徵上開投資人證言，皆可採信，足見被告林淑慧、林佳樺、林嘉淇、楊金花、柳俞淨係以保證還本並給付高額報酬之說法，向多數人吸收資金，是堪認定。 六、關於渠通公司、益升公司為本案吸金主體部分： 　㈠按銀行法關於違反第29條第1項規定者，區分其違反者為自然 人或法人而異其處罰，自然人違反上述規定，依該法第125條第1項處罰；法人違反上述規定時，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4規定，對該法人科以罰金刑。銀行法關於法人違反該法第29條第1項規定時，既同時對法人及其行為負責人設有處罰規定，且第125條第3項又明定處罰其「行為負責人」，基於刑罰罪責原則，依犯罪支配理論，所謂「行為負責人」應解釋為法人內居於主導地位，得透過對法人運作具有之控制支配能力，而故意使法人犯罪之自然人，例如：制定或參與吸金決策與指揮、執行之負責人。此並非因法人犯罪而轉嫁代罰法人之負責人，而是因法人自己及其行為負責人均犯罪而設之兩罰規定。至於其他具犯意聯絡而參與非法收受存款業務之人，如與法人之行為負責人共同實行犯罪，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯（最高法院110年度台上字第1486、4524、4374號等刑事判決意旨可為參考）。 　㈡查本案渠通公司、益升公司由共同正犯鍾智傑、陳瑞良擔任 負責人乙節，有渠通公司、益升公司資料查詢結果在卷可查（A4第171頁、A5卷第610-612頁）；又證人即潘芝芳於警詢即證稱「自100年起渠通公司開始對外向不特定人銷售H基金，業務會向不特定大眾招攬投資該基金，業務招攬到客戶後，會將基金申購書送至渠通公司，手續費都是業務和客戶談的」、「業務談好後會告知我每一筆申購的手續費，或在收購書上填好手續費，再由我收件處理；我會先跟傲明公司確認投資款有收到，然後將客戶文件掃描建檔，並註記招攬的業務，再將基金申購書以郵寄方式寄給傲明公司；傲明公司每月會寄對帳單給投資人及渠通公司，對帳單的內容包含客戶的基本資料、投資詳情、基金淨值，每半年配息時會加寄配息單；傲明公司於配息時，會先寄配息單到我的電子信箱，經我或陳瑞良確認金額無誤後，傲明公司就會替渠通公司將H基金之配息轉帳至投資人帳戶內」（A5第519至535頁）。 　㈢且證人即同案被告何文瑛於警詢亦證稱「鍾智傑係渠通公司 負責人，我是經由黃運莒介紹而認識鍾智傑，我自100年起開始幫忙推薦我的客戶、朋友投資渠通公司所代理的H基金，在鍾智傑同意下我對外稱是渠通公司業務協理，我見客戶時，也會提供H基金的簡介給客戶」（A4第385至409頁）；證人即同案被告林淑慧於警詢復證稱「我是經由陳瑞良介紹而知道H基金，陳瑞良給我的名片寫益升公司，陳瑞良說該基金為益升公司代理的債券型基金，年報酬率以10%為目標，剛開始陳瑞良希望我買H基金，我覺得不錯就分享出去；鍾智傑會提供基金申購書給我，之後我就自己影印，我會將投資人的申購書等文件送給潘芝芳；鍾智傑會給我4%-5%佣金」（A15卷第205至228頁），足徵渠通公司、益升公司顯為以H基金向投資人收受資金之犯罪主體（即銀行法第125條第3項所屬之法人），而渠通公司、益升公司既非銀行，且未經主管機關許可經營銀行業務，是鍾智傑等2人經由上開業務招攬投資人投資H基金，並透過渠通公司、益升公司經營銀行業務，係以法人為非法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。 七、被告鍾智傑等人與本件投資人之約定屬銀行法所規範之收受 存款行為，且與投資人約定之投資報酬，與本金顯不相當： 　㈠按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經 理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務（銀行法第29條第1項）。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為（銀行法第5條之1）。此外，如以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以收受存款論（銀行法第29條之1）。依此，銀行法所規範者有「收受存款」及「以收受存款論」之「準收受存款」：⑴所謂「收受存款」（銀行法第5條之1），係指行為人向不特定多數人承諾到期返還與本金相當或高於本金而吸收款項之行為，例如吸金者向不特定多數人吸收資金之同時，除承諾給予一定利息等報酬外，更保證到期必定返還投資本金者是。此時與其他應自負血本無歸風險之常規投資相較，吸金者之「保本或兼保息」承諾，更易使不特定社會大眾輕信、低估投資風險，而輕率投入資金甚至蔚為風潮，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，固有規範之必要。⑵又所謂「以收受存款論」之「準收受存款」（銀行法第29條之1），則指其行為態樣與收受存款之典型事實固非完全相同，但仍以該構成要件論擬。而「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報酬」之解釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，故願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故應與未經許可非法經營銀行存款業務罪等同視之。以此立場，所謂「約定與本金顯不相當之報酬」，係指行為人所許諾之高額報酬，與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機構利率相較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度。換言之，原則上應以當時、當地合法經營存款業務金融機構之存款利率作為基礎，視是否顯有特殊超額為斷。 　㈡查國內合法金融機構於本案案發時公告之1年期定存利率約1% 至1.4%間，定存利率甚低，此為公眾周知之事實，並有中央銀行全球資訊網所公告之五大銀行（臺灣銀行、土地銀行、合作金庫銀行、第一銀行及華南銀行）定存固定利率可佐（政府資料開放平台五大銀行存放款利率歷史月資料，網址：https://data.gov.tw/dataset/10359）。又H基金之投資報酬為年息10%（關於馮勝朋有以保證還本並給付高額報酬之說法招攬投資人投資H基金部分詳後述），業如前述，非但遠高於當時銀行之存款利率，且相較於一般市場上合法投資理財商品之年化報酬率，已有顯著之超額，能使多數人或不特定之人受此優厚之報酬所吸引，而交付款項或資金，已該當「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」甚明。準此，被告鍾智傑等人與投資人約定上揭內容之交易模式以吸收資金，確係屬銀行法規範之「準收受存款」行為，至為明確。 　㈢至柳俞淨之辯護人雖主張「各家銀行在疫情前所販售的海外 基金報酬往往超過20%，甚至高達40、50%以上，可見H基金並非顯不相當之獲利」，惟柳俞淨係以保證還本並給付高額報酬之說法，向多數人吸收資金，此顯與一般基金有本金虧損風險及未能保證獲利之情形有別，則辯護人以此比附援引，容有誤會，實不足採。 八、本案鍾智傑等2人、何文瑛、林淑慧就本案違法吸金之「因 犯罪而獲取之財物或財產上利益」均達新臺幣1億元以上： 　㈠按銀行法第125條第1項、第136條之1於107年1月31日修正公 布，修正後第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達1億元以上」），資為加重處罰條件。至修正後第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」，則為不法利得之沒收範圍。無論修正前、後銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應包括行為人對外所吸收之全部資金及因犯罪取得之報酬，至於行為人自己投入之資金，或依約返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額自不得扣除，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，而符合該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的，此與修正後同法第136條之1所規定不法利得沒收範圍不同。申言之，銀行法第125條第1項後段規定，旨在處罰違法吸金規模較高、危害金融秩序影響較大之情形，因此「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，自以行為人對外經辦收受款項、吸收資金或收受存款業務，所收取之全部款項金額或財產上利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模（最高法院107年度台上字第2050號、108年度台上字第4355號、108年度台上字第434號判決意旨參照）。復按銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既係在處罰行為人違法吸金之規模，故投資者於舊投資期間屆至，先領回本金，嗣再以同額本金為新投資，核與舊投資者領回本金後，另有新投資者以同額本金為新投資之情形無異，是該舊投資之本金及同額之新投資本金，均應計入因犯罪獲取之財物或財產上利益，始得呈現吸金之真正規模；縱使投資者於舊投資期間屆至，為圖簡化金錢交付、收受程序，未現實取回本金，即以該本金繼續為新投資，於法律上仍屬不同投資款項，且其情形亦與投資者於舊投資期間屆至，實際先取回本金，再交付該本金為新投資無異；是該新、舊投資之本金均應計入「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並非屬重覆計算；此與會計法則將短期借款改為長期借款，視為同一筆借款所考量之目的不同，尚難比附援引（最高法院105年度台上字第588號判決、111年度台上字第5040號判決意旨參照）。 　㈡（修正前）銀行法第125條第1項後段之規定吸收之資金，其 「犯罪所得」達新臺幣1億元以上者，加重其刑責，其犯罪所得之計算，原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要。理由：①非屬取得資金之對價，自無扣除之必要：該條所謂「犯罪所得」應包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益，因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等；其計算標準，須以犯罪時、犯罪地之市價或當時有價證券（股票、債券）之市值…等」（銀行法第125條修正說明二參照），即原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬「犯罪所得」，不應僅以事後損益計算之。且觀銀行法與此有關之立法理由亦未表示要扣除成本，違法吸收資金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用，均非屬取得資金之對價，自無扣除之必要。②可責性在於違法吸金之事實：未經允許之收受資金行為以刑罰制裁，蓋違法吸金足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之可責性在於違法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲利。（修正前）銀行法第125條後段以其「犯罪所得」超過1億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要。③不符人民法感情，有罪刑失衡之虞：吸金金額超逾1億元，事後謹慎經營守成者，仍須科處重刑；任意揮霍胡亂花用投資，致資金花費完盡者，反可諉稱所得未達1億元而獲邀寬典，此豈符事理，當非立法意旨。④犯罪行為既遂之時點：於經營收受存款業務時，犯罪行為即已既遂，自應以所收受之存款數量計算犯罪所得，不應扣除嗣後所發之車馬費、紅利或辦理退股支出。依照刑法理論，自應以犯罪行為既遂為時點而為計算之，不應以事後損益計算（最高法院102年9月3日102年度第13次刑事庭會議㈡決議參照）。 　㈢再者，共同正犯間已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用， 並以各自實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的，故在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應同負罪責，共同正犯所吸收之資金，自應合併計算，非僅以自己實際經手收取者為限。刑法之共同正犯，其正犯性理論係「一部行為全部責任」原則，依一般採用之犯罪共同說，共同正犯之成立，各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），客觀上復有行為之分擔（即功能犯罪支配，於同謀共同正犯場合，某程度上亦有此情），即可當之。換句話說，行為人彼此在主觀上有相互利用對方行為，充當自己犯罪行為之意思，客觀上又呈現分工合作，彼此互補，協力完成犯罪之行為模式，即能成立。從而，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要，此「一部行為全部責任」之原則之運用，對於多人分工合作之組織性、公司性違法吸收資金等多數參與之白領犯罪而言，尤為重要（最高法院110年度台上字第2447號判決意旨參照）。亦即，共同正犯間既已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以各自實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的，故在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應同負罪責，共同正犯所吸收之資金，自應合併計算，非僅以自己實際經手收取者為限。 　㈣再者，在共同非法吸金之案件中，其具有集團性、階層性之 特徵，除行為人直接招攬所收受、吸收之金額外，另應斟酌該行為人所屬之體系、層級能否窺見集團整體吸金規模、其有無就其他行為人吸金之金額取得業績獎金等事項，以及行為人與其他共同正犯間是否存有「相互利用、補充關係」，以判斷各該行為人之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。 　㈤經查，本案鍾智傑等2人係公司法第8條第1項、第2項之益升 公司、渠通公司負責人，是本案投資人投資部分均屬其等吸金規模（即附表一至八），是鍾智傑等2人吸金數額達新臺幣約4億5,756萬4,472元。至何文瑛、林淑慧、林佳樺、林嘉淇、楊金花、柳俞淨非屬上開公司之高層人員，尚無證據可認何文瑛、林佳樺、林嘉淇、楊金花、柳俞淨除分別就附表一、三、四、六、七所示犯行外、林淑慧除就附表二至七所示犯行外，亦存有互相分擔之客觀行為或彼此支援之主觀意思存在，未能遽認渠等均係具有同一非法經營銀行業務之犯意聯絡，亦難認渠等就益升公司、渠通公司整體之吸金規模或其等上線所吸收之資金、獲取財物或財產上利益有所認識。㈥又何文瑛、林佳樺、林嘉淇、楊金花、柳俞淨僅以其等各自如附表一、三、四、六、七所示招攬之投資人為吸金規模，其中僅何文瑛共吸金新臺幣1億8,660萬5,023元，而達新臺幣1億元以上，其餘則未達新臺幣1億元。另就林淑慧部分，因林佳樺等5人均係林淑慧所招攬，並向其拿取佣金，認屬林淑慧之下線組織，是以如附表二至七所示招攬金額計算林淑慧之吸金規模（即新臺幣1億5,850萬2,200元），故本案鍾智傑等2人、何文瑛、林淑慧就本案違法吸金之「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」均達新臺幣1億元以上。㈦另依前開說明，林淑慧、林佳樺、林嘉淇、楊金花、柳俞淨違法吸金之規模，自應包括其等或以配偶名義投入之資金，爰將該等部分予以補充。至公訴意旨雖認林佳樺、林嘉淇、楊金花、柳俞淨與林淑慧同屬靖捷團體，而認應該將其等招攬金額與林淑慧部分一併計算，惟本院認渠等尚未以靖捷團體名義向投資人吸金（詳見標題、戊部分），附此敘明。 九、對於下列被告及其等辯護人之辯解不採納之理由： 　㈠林淑慧、林佳樺之辯護人雖主張「又H基金申購書已載明『申 購人了解投資這筆基金的風險及可能損失全部投資的固有風險』，故投資H基金並非保證獲利應為投資人所了解」（甲1卷第173-225頁、甲5卷第505-506頁）。惟證人即投資人羅珮紋於審理中即證稱：「雖然林佳樺給我的合約上有敘明這個投資是有風險的，有可能會喪失全部的投資，但林佳樺並沒有跟我解釋過合約裡面的內容，我也沒有認真看過」（甲5卷第22頁）；證人李俊傑亦於審理中證稱「雖H基金之英文契約書有提及『訂購人確認下列幾點，包括訂購人知道該投資裡面隱藏本質上的風險，該投資的全額有可能會遭受損失』等語，但我看不懂英文，且林嘉淇也沒告訴我，如果剛剛那個條文我有仔細閱讀，H基金我就不會投資，因為它會全部都沒有」（甲4卷第604-605頁），是H基金之申購書雖有告知風險，然投資人顯未閱覽或經業務說明而知悉申請書有此等提醒，以致相信H基金係保證還本，是認辯護人前開主張，即不足採。 　㈡被告林淑慧、林佳樺、柳俞淨及其等辯護人則以：「林淑慧 、林佳樺、柳俞淨並沒有向多數人吸收資金，只分享此檔基金予具有一定信賴關係親朋好友」（甲1卷第174、413-414頁、甲2卷368-370、385至391頁）。惟查，其等所招攬之投資對象並非僅限特定少數或具有一定特殊身分、信賴關係之人士，而係得隨時能接受不特定人投資之狀態，並未限定投資人之身分資格與條件，亦無何投資金額上限及人數之限制（依上開投資人所證，部分證人係透過友人轉介而認識此等被告），況依照其等實際招攬投資之人數，已屬向多數人邀約投資並允諾保本及保證獲利之情狀，是辯護人前開所辯，亦非可取。 　㈢被告林淑慧及其辯護人則以：「參酌我國當鋪業法上限年利 率、法定週年利率民間利率及循環信用卡利率等社會經濟狀況，H基金之10%年化配息率客觀上並非與本金顯不相當之利息」（甲1卷第180-183頁）。惟按違反銀行法第29條及第29條之1之非銀行經營存款業務規定，應構成同法第125條第1項之罪，其處罰對象係向多數人或不特定人「收受存款」之人，並非「放款之人」，自應以當時通常銀行之存款利率相比較（最高法院99年度台上字第4128號判決意旨參照）。且銀行法第125條處罰規定係在遏阻違法吸收資金之人或公司法人之蔓延滋長，側重於國家金融市場秩序之維護，與刑法重利罪係為保護個人財產法益，尚有不同，衡量多年來世界各國之社會經濟及社會實況，各國中央銀行等金融主管機關多採行寬鬆貨幣政策，頻頻降息，使得市場游資氾濫，只需高於金融機構定期存款之利率，即極易吸引資金，此情廣為報章披露，係眾所周知之事實，是以銀行法第29條之1所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者」，應參酌當時一般銀行等金融機構關於存款利率之水準，是否有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，以為判定；而民間借貸行為，著重於借貸雙方、限於少數人間之信任關係，尤以借貸利率因有無擔保及個人信用狀況不同，致個案利率水準均有差異，且多是因借款金額較小，以致平均處理成本較高，或是因為信用條件較差、風險成本較高，而未能獲得正式金融體系融通；換言之，這些借款者若非付出足以彌補處理成本與風險成本之較高利率，不可能吸引任何資金供給者予以融通，因此「民間利率」較高，本屬正常現象，是一般私人間之借貸利率所應對比者，係金融機構或民間合法當鋪業者之放款利率，與違反銀行法第29條之非銀行經營收受存款、或銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者之向不特定人吸收資金之行為，因係大量吸收資金，應以金融機構之存款利率做比較者，自有本質上之差異，迥然有別，當不能與一般「民間借貸」債務之利息相較，作為認定是否有前揭「特殊超額」情形之依據。且銀行法第125條處罰規定，側重於國家金融市場秩序之維護，與刑法重利罪係為保護個人財產法益，究有不同。其利率應以銀行存款利率，作為比較之基準，否則銀行法相關規範，勢必形同具文（最高法院99年台上字第4350號、第607號判決意旨參照），揆諸上開說明，被告林淑慧之辯護人以上開民間貸款利息為例主張「H基金之10%年化配息率客觀上並非與本金顯不相當之利息」云云，即有誤會，無足採信。 十、駁回調查證據之聲請： 　㈠按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院 認為不必要者，得以裁定駁回之；而待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款定有明文。 　㈡檢察官雖聲請傳喚陳金源、林瀞華到庭作證，以證明其等所 招攬之投資人周建國、簡淑平、羅衡達、陳德仁與林嘉淇有關（甲5卷第356頁），惟謝惟安、林瀞華為林嘉淇之下線，林嘉淇係間接以此方式向該等投資人吸收資金，如前所述，是事證已臻明確，則前開檢察官所請，依前述說明，並無調查之必要，應予駁回。 貳、事實二部分： 一、訊據何文瑛、馮勝朋、柳俞淨於審理中就上開事實坦承犯行 （甲5卷第490-491頁）。林嘉淇則否認有何違反保險法犯行，辯稱「我沒有招攬周佳蓉投資CICA保單，我有買CICA保單，周佳蓉也有買CICA保單，但是是EMILY在服務周佳蓉，我知道是因為周佳蓉跟我說EMILY在服務她，至於周佳蓉知道CICA保單是因為我跟她說的，但是CICA保單是可以自己申購的，申購的過程是周佳蓉自己買的，我只有跟周佳蓉簡單敘述CICA保單內容，並未從中獲利，且也沒有分到佣金」等語。 二、何文瑛、馮勝朋、柳俞淨此部分所涉違反保險法之犯罪事實 ，業據其等坦承不諱，並有附表十「證據欄」所載之證據可證，復有金管會保險局110年8月18日保局(綜)字第1100427931號函在卷可考，是認其等自白與事實相符，堪以採信，渠等此部分犯行已堪認定。 三、林嘉淇知悉美國全民人壽保險公司係未經主管機關即金管會 許可於我國境內經營保險業務之機構，且該公司所承保、銷售之CICA保單亦未經金管會之核准或備查；附表十編號26之要保人周佳蓉有投保CICA保單等情，除有前揭事證可佐，亦為被告林嘉淇所承認，故此部分事實，已堪認定，是此部分應審究者為：林嘉淇有無招攬周佳蓉投保CICA保單並獲得佣金？ 四、林嘉淇有招攬周佳蓉投保CICA保單： 　㈠林嘉淇於110年11月10日警詢及偵查中均自白稱「我有招攬周 佳蓉購買CICA保單，且我自己也有購買CICA保單，之後也有領到招攬周佳蓉的佣金美金1,950.6元」（A13卷第456-457、512頁），已可見其確自白有招攬周佳蓉投保CICA保單並獲得佣金，此核與證人即要保人周佳蓉於偵查及審理所證「林嘉淇有向我招攬如附表十編號26所示之CICA保單，林嘉淇介紹我CICA保單時是以退休來做規劃，我印象中總共要繳10次，從106年到115年每年要繳7,802元，保障內容我其實沒有深入了解，所以我也不太清楚，我只知道期滿後每年可以固定領一筆退休金」、「關於CICA保單的繳費情形，有幾次是林嘉淇帶我去銀行匯款，也有一次是林嘉淇以美金支票幫我支付後，我再拿現金給林嘉淇」、「關於我CICA保單的聯繫窗口只有林嘉淇，因為英文保單我看不懂」（A11卷第322頁、甲4卷第481、490-491頁），足認林嘉淇有招攬周佳蓉投保CICA保單而獲得佣金。 　㈡又依林嘉淇與周佳蓉之對話紀錄所示（甲4卷第565-567頁） ：林嘉淇先稱「美國退休保單要繳費（即CICA保單）」、「我有美國支票」、「可以先幫你繳」、「你再給我台幣」，並詢問「這樣好嗎？」，周佳蓉即同意，此核與周佳蓉前開所證相符。況依周佳蓉之CICA保單所載（All卷第351頁）：該保單之代理顧問即為「AMBER」，而周佳蓉審理中亦證稱「AMBER即為林嘉淇」（甲4卷第494頁），且林嘉淇LINE暱稱亦為「林嘉淇Amber」（All卷第327頁），可見周佳蓉所證可採，益徵林嘉淇確有招攬周佳蓉投保CICA保單，是林嘉淇辯稱「我沒有招攬周佳蓉投資CICA保單，且未取得佣金」云云，認不足採。 參、綜上所述，被告潘芝芳、何文瑛、林淑慧、林佳樺等5人本 件犯行均堪認定，本案事證明確，應依法論處。 丙、論罪科刑及沒收部分： 壹、新舊法比較： 一、就事實一部分： 　　何文瑛、林淑慧、林佳樺、林嘉淇、楊金花、柳俞淨行為後 ，銀行法於107年1月31日修正公布、同年0月0日生效，同法第125條第1項後段「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，修正理由略以：「鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確等語」。足見銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正或實務見解、法理之明文化，且修正後之法律較有利於行為人，故應適用107年1月31日修正公布、同年2月2日生效之銀行法第125條第1項後段規定。 二、就事實二部分： 　　按保險法第167條之1第1項有關「為非保險法之保險業或外 國保險業代理、經紀或招攬保險業務」應處以刑罰之規定，雖被告行為後，於104年2月4日、107年6月6日均有修法，然而，上開時點就保險法第167條之1所修正之內容，均係針對同條項後段有關停止保險代理人、經紀人、公證人或兼營保險代理人或保險經紀人業務之銀行一部或全部業務，或廢止許可、註銷執業證照之行政管制措施為相關修正，而與保險法第167條之1第1項前段之刑罰規定無涉，且無任何變動，故本案此部分並無新舊法比較之問題，附此敘明。 貳、事實一部分： 一、按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不 得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。經查，被告何文瑛、林淑慧、林佳樺、林嘉淇、楊金花、柳俞淨等人及共同正犯鍾智傑等2人並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，然其等卻與不特定投資人約定與本金顯不相當之利息，並藉此收受款項，故核被告何文瑛、林淑慧、林佳樺、林嘉淇、楊金花、柳俞淨及鍾智傑等2人所為，均已違反銀行法第29條第1項、第29條之1之規定。 二、又按銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行 不得經營收受存款業務。並區分其違反者係自然人或法人而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4規定，對該法人科以罰金刑。本法關於法人犯銀行法第29條第1項之罪，既同時對法人及其行為負責人設有處罰規定，且第125條第3項復明定處罰「其行為」負責人，基於刑罰罪責原則，依犯罪支配理論，應解釋為法人內居於主導地位，得透過對法人運作具有之控制支配能力，而故意使法人犯罪之自然人。例如，制定或參與吸金決策與指揮、執行之負責人。此並非因法人犯罪而轉嫁代罰法人之負責人，而係因法人自己及其行為負責人均犯罪而設之兩罰規定。至於其他知情而承辦或參與收受存款業務之從業人員，如與法人之行為負責人共同實行犯罪，皆應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯（最高法院111年度台上字第5556號判決意旨參照）。 三、查本案經營收受存款業務及證券投資信託業務者係渠通公司 、益升公司，已如前述，而鍾智傑等2人為渠通公司、益升公司之負責人，被告渠通公司則因其行為負責人執行業務違反銀行法第125條第1項後段之規定，故就被告渠通公司部分，依銀行法第127條之4第1項之規定科以該條項之罰金論處。 四、被告潘芝芳部分： 　㈠潘芝芳係上開公司之行政助理，負責處理鍾智傑等2人所交辦 關於投資人對於H基金之申購及贖回等行政事務，而使共同被告鍾智傑等2人使用詐欺手段經營證券信託業務，並向如附表一至八所示之不特定人為H基金之募集，又潘芝芳所為顯非直接為詐偽行為，而僅係助成詐偽行為，本院認屬幫助犯，而應論以刑法第30條第1項前段、證券投資信託及顧問法第118條、第105條第1項之幫助犯法人之行為負責人經營證券信託業務違反不得有詐欺之情事罪。 　㈡按有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適 用之法條，此觀刑事訴訟法第300條規定甚明。所謂起訴之「犯罪事實」，係指單純一罪之單一事實及實質上一罪之全部犯罪事實而言。亦即法院在不擴張及減縮原起訴犯罪事實之原則下，於不妨害基本社會事實同一性之範圍內，得以自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而為判決（最高法院103年度台上字第167號判決意旨參照）。 　㈢查起訴意旨雖認被告潘芝芳與鍾智傑等2人共同犯刑法第339 條之4第2款之三人以上加重詐欺取財罪，然此與本院所認定幫助犯法人之行為負責人經營證券信託業務違反不得有詐欺之情事罪之犯罪事實，兩者之基本社會事實同一，本院復已當庭告知此部分罪名，俾利被告潘芝芳及辯護人答辯防禦（甲5卷第416-417頁），自得依法審理併予變更起訴法條。 五、何文瑛、林淑慧、林佳樺等5人部分： 　㈠核被告何文瑛、林淑慧所為，係犯銀行法第125條第3項、第1 項後段之與法人之行為負責人非法經營收受存款業務因犯罪獲取之財物達新臺幣1億元以上罪、證券投資信託及顧問法第118條、第107條第2款之與法人之行為負責人非法銷售境外基金罪。 　㈡核被告林佳樺、林嘉淇、楊金花、柳俞淨所為，則係犯銀行 法第125條第3項、第1項前段與法人之行為負責人非法經營收受存款業務罪、證券投資信託及顧問法第118條、第107條第2款之與法人之行為負責人非法銷售境外基金罪。 　㈢核被告馮勝朋所為，係犯證券投資信託及顧問法第118條、第 107條第2款之與法人之行為負責人非法銷售境外基金罪。 　㈣又起訴書雖未論及其等犯非法銷售境外基金罪，惟於犯罪事 實欄已敘明H基金為境外發行之基金，且該非法銷售境外基金罪與已起訴之罪名具有想像競合之裁判上一罪關係，自應為起訴效力之所及，而本院業於審判期日將此部分起訴範圍擴張，並將可能涉犯之罪名告知上開被告（甲5卷第416-417頁），故其等所涉非法銷售境外基金之犯罪事實，自應由本院併予審判。至起訴意旨雖未援引銀行法第125條第3項、證券投資信託及顧問法第118條等規定，然起訴書犯罪事實欄均已敘明共同正犯鍾智傑等2人係以渠通公司、益升公司名義犯本件犯行，而何文瑛、林淑慧、林佳樺等5人則以前開方式為此部分犯行，故屬條文之漏載，尚無庸變更起訴法條，亦無礙上開被告之防禦權，本院自得予以補充。 六、又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）。查被告何文瑛、林淑慧、林佳樺、林嘉淇、楊金花、柳俞淨以上開方式非法吸金，其等與馮勝朋復多次非法銷售境外基金，應認符合一個反覆、延續性之行為觀念，屬集合犯之實質上一罪關係。 七、按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫 助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，刑法第31條第1項定有明文。被告潘芝芳、何文瑛、林淑慧、林佳樺等5人雖非公司負責人，惟林佳樺等5人經由林淑慧與陳瑞良就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔；何文瑛亦與鍾智傑有犯意聯絡及行為分擔，且被告潘芝芳係幫助公司負責人之鍾智傑等2人犯本案，均應依刑法第31條第1項之規定，分別以共同正犯、幫助犯論之。 八、被告何文瑛、林淑慧、林佳樺、林嘉淇、楊金花、柳俞淨此 部分犯行係本於吸金之同一犯意而為，其行為有局部重疊且犯罪時間密接，應評價為擴大一行為之概念，以免刑罰過苛，是認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之上開與法人之行為負責人非法經營收受存款業務罪處斷。 參、事實二部分： 　　核被告何文瑛、林嘉淇、馮勝朋、柳俞淨所為，均係犯保險 法第167條之1第1項前段之非法招攬保險業務罪。按集合犯乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯、常業犯等；是被告何文瑛、馮勝朋基於非法招攬保險業務之意思，而先後多次反覆實施為非保險法之外國保險業招攬保險業務之舉動，應係基於一個招攬業務目的所為之數次違反行為，乃集合犯，應以包括一罪論。 肆、被告何文瑛、林嘉淇、馮勝朋、柳俞淨所犯事實一至二之犯 意各別，行為互殊，應分論併罰（共2罪）。 伍、刑之減輕事由（即事實一部分）： 一、刑法第30條第2項部分： 　　被告潘芝芳未參與特別詐偽罪之構成要件行為，惡性明顯低 於正犯，應依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。 二、刑法第31條第1項但書部分： 　㈠按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫 助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑。刑法第31條第1項定有明文。次按刑法第31條第1項、第2項兩項所規定之情形，迥不相同。前者非有某種身分或其他特定關係不能構成犯罪，故以身分或其他特定關係為犯罪構成條件，後者不過因身分或其他特定關係為刑罰重輕或應否免除其刑之標準，質言之，即無身分或其他特定關係之人，亦能構成犯罪，僅以身分或其他特定關係為刑罰重輕或應否免除其刑之條件(最高法院有28年上字第3441號判決意旨參照)。 　㈡查被告潘芝芳、何文瑛、林淑慧、林佳樺等5人雖幫助或共同 與鍾智傑等2人依刑法第31條第1項前段該當事實一之犯行，惟考量其等並非本案H基金之主導、決策者，而係從旁為行政事務或以個別鼓吹投資人之方式為之，可知其等所為犯行對金融秩序法益之侵害及投資人造成之財產損失較鍾智傑等2人輕微，故爰均依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。又被告潘芝芳有上開2種刑之減輕事由，應依法遞減之。 三、銀行法第125條之4第2項前段之部分： 　㈠按犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白 ，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，銀行法第125條之4第2項定有明文。本條之規定旨在鼓勵被告於犯上開罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。而被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動賠償被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得，亦應認有該規定之適用；且所謂繳交「全部所得財物」，是指繳交行為人自己實際所得財物之全部為已足，不包括其他共同正犯之所得在內（最高法院107年度台上字第2491號判決意旨參照）。另所謂在偵查中「自白」，係指被告對於自己犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員為供述而言（最高法院105年度台上字第648號判決意旨參照）。 　㈡次按刑事處罰法中有關犯罪行為人於偵查中自白，並自動繳 交全部犯罪所得，減輕其刑之規定，該所謂「自動」，主要係指出於自己「自主性」之意思，不經外力驅使而主動為之之意，亦即行為人本應自發性地將全部犯罪所得繳交，但因犯罪所得數額，會隨檢察官或法官之偵查進度或審認標準不同，而呈現浮動狀態，故若待檢察官之命令、處分，或法院之諭知裁處後仍自主願意繳交，亦應認有前述減刑寬典之適用（最高法院112年度台上字第4974號刑事判決意旨參照）。 　㈢查被告何文瑛於偵查時業已自白犯罪（A13卷第215至221頁、 第229頁），又其保單於偵查中業經檢察官扣案（詳如附件三所示），且何文瑛出於自己「自主性」之意思將附件三編號C序號26、28、30之保單解約，並同意以該等保單之解約金用以繳納本案犯罪所得，堪認其已自動繳交全部犯罪所得等情，此有何文瑛提出之上開保單解約申請書、指示書、送達回執等附卷可考（甲6卷第131-143頁），爰依銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其刑。又被告何文瑛有上開2種刑之減輕事由，應依法遞減之。 四、刑法第59條部分： 　㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。 　㈡被告何文瑛雖請求再依刑法第59條減輕其刑，惟刑法第59條 所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。本案被告何文瑛招攬50名投資人，且其實際犯罪所得為640餘萬元，復未與被害人達成調解而賠償其等損失，況其既經本院依刑法第31條第1項但書、銀行法第125條之4第2項前段規定遞減輕其刑，已無情輕法重之情形，應無刑法第59條之適用，故此部分請求，難認有據。 五、另按刑法第66條、第67條規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑 至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二；有期徒刑或罰金減輕者，其最高度及最低度同減之。又所稱二分之一或三分之二，乃指減輕之最大幅度而言，亦即減輕至多僅能減其刑二分之一，如同時有免除其刑之規定者，則以減至三分之二為限，至究應減輕若干，委諸事實審法院依具體個案斟酌決定之，並非必須減至減輕後之最低度刑，如減輕之刑度係在法定範圍內，即非違法（最高法院112年度台上字第1849號判決意旨參照），是本院自得於減輕之處斷刑上下緣框架內，據以量處被告潘芝芳、何文瑛、林淑慧、林佳樺等5人之宣告刑，附此敘明。 陸、至公訴人以臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第29176號（被 告何文瑛）併辦意旨書移送本院併案審理其非法吸金犯行部分。查上開移送併辦意旨書所記載之投資人與起訴意旨所起訴本案被告何文瑛所招攬之投資人相同，檢察官就上開同一事實移送併辦，本院自得併予審理。 柒、量刑部分： 一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告潘芝芳係處理鍾智傑等 2人所交辦之投資人申購及贖回H基金事宜之行政助理，而幫助其等為特別詐偽犯行；被告何文瑛、林淑慧、林佳樺等5人則與鍾智傑等2人為渠通公司、益升公司對外招攬境外基金（即H基金）之投資人，並從中取得投資款而以此方式獲取佣金之不法利益（詳如附表一至七、九所載），導致投資人有財產上之重大損失，渠等所為對國家金融秩序管理造成危害，影響廣大投資人之權益；又酌以被告何文瑛、林嘉淇、馮勝朋、柳俞淨從事保險業務多年，卻向民眾招攬未經金管會核准或備查之CICA保單商品，所為已影響保險商品之交易安全及消費者權益，有礙保險金融市場之健全發展。 二、另就事實一部分，被告潘芝芳始終否認有何幫助特別詐偽犯 行，被告林淑慧、林嘉淇、林佳樺、楊金花、柳俞淨僅坦承非法從事銷售境外基金犯行，始終否認有何違反銀行法之吸金犯行，被告林嘉淇甚否認有招攬部分投資人，犯後態度不佳，惟被告何文瑛、馮勝朋則坦承犯行；復就事實二部分，被告林嘉淇否認非法招攬保險業務犯行，被告何文瑛、馮勝朋、柳俞淨則坦承此部分犯行。併考量其等各自所獲取之犯罪所得、於本院審理時就其學歷、經歷、家庭、經濟狀況所述之情形，依卷附各被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之素行情況，及僅被告林淑慧、林佳樺、馮勝朋、楊金花、柳俞淨與被害人和解等情，分別量處如主文主刑部分所示之刑，並就被告馮勝朋所涉事實一部分，諭知罰金如易服勞役之折算標準；及被告馮勝朋、柳俞淨各自所涉事實二部分，諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準。暨斟酌被告何文瑛、林嘉淇所有犯行的整體關係、整體刑法目的及相關刑事政策，並權衡其犯數罪所反應出的人格特性、行為人就整體事件的責任輕重等節等，為整體非難評價，而就被告何文瑛、林嘉淇所涉部分定應執行之刑。 三、緩刑部分（即馮勝朋部分）： 　　被告馮勝朋未曾受有期徒刑之宣告，有其前案紀錄可憑，參 酌其於審理程序中已坦認犯行，深表悔意，態度尚佳，本院認其歷此教訓當知所警惕，信無再犯之虞，酌以刑罰固屬國家對於犯罪行為人，以剝奪法益之手段，所施予之公法上制裁，惟其積極目的，仍在預防犯罪行為人之再犯，故對於惡性未深者，若因偶然觸法即令其入獄服刑，誠非刑罰之目的。本院綜合上情，認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款諭知被告馮勝朋緩刑5年。又考量被告馮勝朋所為嚴重漠視國家公權力，為促使其得以知曉尊重法治之觀念，認除前開緩刑宣告外，尚有賦予其一定負擔之必要，爰審酌其犯罪情節、經濟狀況等，併諭知被告馮勝朋應於本判決確定之日起4年內，向公庫支付如主文所示之金額，以惕儆之效。 捌、沒收部分： 一、事實一之犯罪所得： 　㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）於104 年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。又銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法案件之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得範圍之估算、過苛調節條款、犯罪物沒收、追徵等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。 　㈡刑法沒收新制修正犯罪所得沒收之相關規定，衡其立法目的 ，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。故而修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，乃以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。107年1月31日修正公布、同年2月2日生效施行之銀行法第136條之1，雖有創設刑法沒收新制以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，仍應從嚴而為法律體系之目的性解釋，以與刑法第38條之1第5項規定揭示之立法價值協調一致。茲查，107年1月31日修正前銀行法第136條之1特別沒收規定，係將「應發還被害人或得請求損害賠償之人」作為沒收不法利得之除外情形。而修正後銀行法第136條之1因係刑法沒收新制之特別規定，採義務沒收主義，法院並無裁量之權限，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並應追徵其價額。倘無犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之人者，且屬犯罪行為人所有，該犯罪所得自仍應依修正後銀行法第136條之1規定諭知沒收，究不得僅因審理時應發還被害人或得請求損害賠償之人的犯罪所得數額尚屬不明，逕認無需沒收犯罪所得。再者，沒收犯罪所得之本質是一種不當得利之衡平措施，目的在使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前之合法狀態，並非在使國庫（司法國庫，下同）終局享有犯罪利得。因此，犯罪被害人之民事請求權，通常優先於國庫利得沒收權，但其優先性仍不排斥刑事法院為沒收或追徵之宣告，此觀被害人得依刑事訴訟法第473條規定提出請求即明。107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1規範意旨，亦應同在於避免國庫利得沒收權過度介入被害人之民事求償程序，反而干擾或損害被害人之民事求償機會；其修正意旨當非在使行為人反而因被害人求償程序中之各項變數（如成功的時效抗辯），意外獲得保有犯罪所得之機會；甚或造成刑法沒收新制修正公布前，最為人所詬病之「國家既未宣告沒收，亦未發還被害人，反而由犯罪行為人保有犯罪所得」之荒謬情形再次出現。準此，107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1所明定之封鎖沒收或追徵之要件，即「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之除外情形，應非僅指被害人現仍存在，或已提出求償即足，而應為目的性限縮解釋，必須被害人或得請求損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，或已取得民事執行名義，已得實際發還，且承審法院依現存卷證資料足以認定者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。惟前述情形，時因個案訴訟進行程度而有不同認定，為節省訴訟資源，倘個案中之犯罪所得有無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形未臻明確時（例如：被害人內部關係有待釐清、可能有其他被害人或潛在被害人），為保障被害人或得請求損害賠償之人的財產權益，俾利檢察官日後之沒收執行，法院宣告沒收犯罪所得時，自得依上揭法條文字諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。 　㈢按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。再者，前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項亦有規定。另按，二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，惟事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收。 　㈣按刑法第38條之1關於犯罪所得應予沒收之規定，旨在澈底剝 奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪，並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之（最高法院106年度台上字第791號判決意旨參照）。 　㈤被告何文瑛之犯罪所得： 　　何文瑛於偵查、審理時自承「鍾智傑向每位客戶收取的手續 費都不同，鍾智傑會根據新、老客戶做彈性，被告鍾智傑給我的佣金是按照被告潘芝芳所作表格上的手續費打8折，亦即我的佣金就是投資人投資H基金手續費的8折，因為鍾智傑說還有20%是他的成本費用、行政費用或電郵費用」（A9卷第657頁），是本院據此估算被告何文瑛之佣金收入為新臺幣640萬9,073元（計算方式詳如附表一所示）；是被告何文瑛為本案吸金犯行之犯罪所得，應為上揭佣金收入新臺幣640萬9,073元，上開犯罪所得，雖未扣案，仍應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。應沒收之犯罪所得，除附件三編號C所示扣案財產外，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈥被告林淑慧、林佳樺等5人之犯罪所得： 　⒈依證人即同案被告林淑慧警詢、審理中證稱「H基金的手續費 是由業務員自行決定收取的%數，這些手續費會匯給H基金，如果業務員收取5%手續費，我會拿到其中的1%、業務員拿其中的4%；如果業務員收取少於5%手續費，除了被告林嘉淇於108年起是我拿2成、被告林嘉淇拿8成外，被告林佳樺、楊金花、柳俞淨、馮勝朋及被告林嘉淇於108年前的部分，我是拿3成、業務員拿7成，益升公司會將錢匯到劉旭屏的日盛銀行帳戶，由我將佣金現金或轉帳方式給他們」、「當時有和陳瑞良談好佣金條件，陳瑞良說大致上是手續費的部分，因為他是代理商，所以手續費部分可以退給我，手續費大概4到5%」（A13卷第404頁、甲5卷第96、109頁），此核與證人即同案被告林嘉淇於警詢、偵查中證稱「投資人投資H基金要額外支付5%作為手續費，被告林淑慧一開始會退還手續費的70%作為折讓費（即佣金），於108年起被告林淑慧有調漲折讓費至80%，被告林淑慧會將折讓費匯到我先生戴守澤名下之國泰世華帳戶之事實」（A13卷第445、509頁），足見被告林淑慧自行招攬之投資人所繳納之手續費，即為其佣金；而被告林佳樺、楊金花、柳俞淨、馮勝朋等人之佣金，即為其等各自招攬之投資人所繳納之手續費的70%，所餘30%則由被告林淑慧取得；另被告林嘉淇於107年12月31日以前係取得手續費的70%為佣金，108年1月1日以後則係取得手續費的80%為佣金，所餘均為被告林淑慧取得。 　⒉被告林淑慧、林佳樺、林嘉淇、楊金花、馮勝朋部分： 　⑴本院依據附表二至五、七「手續費」欄載有被告林淑慧、林 佳樺、林嘉淇、楊金花、馮勝朋之相關投資人給付之手續費金額（即此部分為其等實際參與招募投資人，且不含渠等自行或以配偶名義投資部分；計算方式詳如附表二至五、七所示），本院據此估算被告林淑慧、林佳樺、林嘉淇、楊金花、馮勝朋之犯罪所得詳如附表九所載。 　⑵是被告林淑慧、林佳樺、林嘉淇、楊金花、馮勝朋為本案犯 行之犯罪所得，應為上揭佣金收入，此部分犯罪所得雖未扣案，被告林淑慧、林佳樺、林嘉淇、楊金花仍應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而被告馮勝朋則依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　⑶至被告林淑慧主張其佣金均匯至丈夫戴守澤之國泰世華銀行 帳戶，而依該帳戶自106年11月起至109年3月止之交易紀錄可知其取得之佣金僅新臺幣113萬8,850元（甲5卷第607-608頁），惟此與上開估算結果不符，認不足採。 　⒊被告柳俞淨部分： 　　本院依據附表六「手續費」欄載有被告柳俞淨之相關投資人 給付之手續費金額（即此部分為其實際參與招募投資人，且不含渠等自行投資部分；計算方式詳如附表六所示），本院據此估算被告柳俞淨之佣金收入為新臺幣382,475元（計算方式詳如附表九所示）。然被告柳俞淨業已履行其本案所招攬之部分投資人的和解條件等情（詳如附表六所示），則被告柳俞淨支出既已超過其犯罪所得，爰不予宣告沒收。 　㈦關於渠通公司扣案帳戶款項部分（即附件三編號D部分）：本 件係鍾智傑等2人以渠通公司、益升公司名義吸金，而2人既為渠通公司負責人，自得實質控制該公司之帳戶，是渠通公司扣案帳戶（即附件三編號D部分），即核屬被告鍾智傑等2人之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之。 二、事實二之犯罪所得部分： 　㈠本案被告何文瑛、林嘉淇、柳俞淨、馮勝朋行為後，保險法 第168條之4及刑法關於沒收之規定，雖分別於107年1月31日、104年12月30日修正公布，並各自107年2月2日、105年7月1日施行，惟沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項已有明文，是本案關於沒收部分，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，先此敘明。其次，犯保險法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，保險法第168條之4、刑法第38條之1第1項前段、第3項業已明定。又參諸刑法第11條所規定之「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，故保險法就沒收部分，如有規定者，雖應優先適用，若未規定者，則仍應回歸適用刑法之相關規定。 　㈡經查，被告何文瑛、林嘉淇、馮勝朋因本案犯行，有各自取 得如附表十之佣金報酬等情，有如附表十所示之證據及美國全民保險公司代理人合約晉升標準等可證（A13卷第209頁）；至柳俞淨雖主張「因未經手保險費用，亦未因此取得佣金」云云（甲5卷第582頁）。惟被告何文瑛於110年11月10日警詢即表示「該保單領取佣金的方式是由全民保險公司郵寄支票至我居所，我再至銀行兌領」、「（經統計你招攬如附表十等人購買全民保險公司保單，若以最低抽佣等級，抽取佣金50%計算、購買10年期保單佣金減半（20年級保單為標準），要保人購買的第1年，你至少賺取佣金1萬4,848.1美元，你有無意見？）我沒有意見。」（A18卷第192至193頁）；被告林嘉淇於110年11月10日警詢中稱「經統計你招攬周佳蓉購買該保單，若以最低抽佣等級（10年期保單第1年抽25%、20年期保單第1年抽50%)，周佳蓉購買該保單每年保費7,802.40美元，你至少賺取第一年佣金1,950.6美元，是否如此？）是的，我第一年確實可領到1,950.6美元，但之後我就沒有再賣該保單，因此業績没有達到考核，所以第二年開始就領不到任何佣金了」（A13卷第457頁）；被告馮勝朋於審理中亦自承有因此取得佣金（甲5卷第163頁），足見招攬該保單之業務何文瑛、林嘉淇、馮勝朋均有因此自美國全民人壽保險公司取得佣金，況美國全民人壽保險公司既制定業務之晉升標準，顯不可能未給付佣金予招攬保單之柳俞淨，應認柳俞淨有取得如附表十之佣金。 　㈢故該等佣金報酬分別屬4人因本案犯行所獲致之犯罪所得（詳 如附表十所示），此部分犯罪所得雖未扣案，仍應依保險法第168條之4、刑法第38條之1第3項規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 三、另扣案如附表十一之物，係被告渠通公司所有，而供被告潘 芝芳持有而為犯罪所用之物，已如前述，爰均應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。至檢察官雖主張起訴書附表十一編號16之物為犯罪所用之物，然該等物品非屬違禁物，又無證據證明被告渠通公司、潘芝芳與被告何文瑛、林嘉淇、馮勝朋、柳俞淨就事實二所涉違反保險法犯行具有關連性（詳後述），自不予宣告沒收。 四、至其他本案扣案之物，雖分別為被告等人所有，然縱與本案 相關連部分，亦僅屬證據資料，均無足證明為被告等人犯本案犯行所用、預備之物或犯罪所生之物，復均非屬違禁物，爰不予宣告沒收。 丁、不另為無罪諭知部分： 壹、關於被告潘芝芳、馮勝朋所涉非法經營收受存款業務部分： 一、公訴意旨另以：被告潘芝芳、馮勝朋與林淑慧等人共同基於 非法經營收受存款業務之犯意聯絡，由潘芝芳負責處理投資人申購H基金及贖回等事宜，馮勝朋則負責對外招攬如附表五之多數人投資，因認被告潘芝芳、馮勝朋此部分亦涉犯銀行法第125條第1項之非法經營收受存款業務罪嫌。 二、訊據被告潘芝芳、馮勝朋否認有何違反銀行法犯行，其等所 辯如下： 　㈠被告潘芝芳部分：我只是公司的行政助理，並未實際參與經 營招攬H基金，僅負責收發信件、彙整資料等相關行政事務，並無違反銀行法之犯意。 　㈡被告馮勝朋部分： 　⒈該被告辯稱：我認識林淑慧，但我不知道林淑慧名下的任何 公司，我也不知道「靖捷團隊」，我只有需要H基金的資料時才會找林淑慧，我是透過林淑慧才知道H基金。我只有跟朋友講「每年1月及7月各配息5%」，我連投資什麼都不知道，我只是將投資簡介轉交給我的親友。林淑慧只有跟我說1月和7月配息也只是大約5%，我也不懂所謂基金淨值穩定成長等內容，也沒有提到保本及保證獲利。投資及贖回部分，相關資料都是林淑慧給我的，我資料交給親友之後就由他們自己處理，他們匯款到哪裡我也不知道；贖回的部分，是我跟林淑慧拿單子再轉交給投資人，投資人葉培城是他自己處理的，寄到何處我並不清楚，投資人盧鶴鳴則是我將贖回的單子轉交給林淑慧，佣金如何計算我不知道，林淑慧都會匯款給我。 　⒉其辯護人則主張：就馮勝朋投攬之投資人而言，附表五編號2 、3投資人葉陳月係葉培城之母親、編號5投資人葉裕璋則係葉培城之兒子，2人均為葉培城個人購買H基金之人頭。是馮勝朋僅將該基金資訊分享予盧鶴鳴、葉培成、俞慈涵等三位親朋好友，並無對外向其他不特定多數民眾投攬。 　㈢是此部分應審究者為： 　⒈潘芝芳有無與鍾智傑等人共犯銀行法之犯意？ 　⒉被告馮勝朋有無以保證還本並給付高額報酬之投資方案，向 多數人或不特定之人吸收資金？ 三、潘芝芳並無與鍾智傑等人共犯銀行法之犯意： 　㈠查潘芝芳為行政助理，其依鍾智傑等2人指示負責處理投資人 對於H基金之申購及贖回等行政事務，並寄送H基金之簡報及factsheet予何文瑛、林淑慧，且依2人指示將H基金淨值刊登予經濟日報，如前所述，惟潘芝芳在寄送上開H基金之簡報及factsheet時有無仔細詳閱該等資訊，而知悉鍾智傑等2人係將H基金定性為「保證還本」、「給付高額報酬」之投資方案，而非一般具有投資風險之基金投資，尚非無疑。 　㈡況證人即同案被告何文瑛於審理中即證稱「客戶要買、贖回H 基金，或是要變更地址，我都會跟潘芝芳聯絡，因為她是行政作業人員。除此之外，就H基金業務並未與潘芝芳有互動往來」、「我未曾詢問潘芝芳有關factsheet內容的正確性」、「潘芝芳沒有向我詢問過H基金獲利與配息狀況」（甲5卷第142、147、149頁）；證人即同案被告何文瑛於審理中亦證稱「（你與潘芝芳有無聊過H基金的配息狀況？）剛開始沒有，到沒有出金時有聯繫過她，就是這個基金配息不正常時，當時才有跟她聯繫」、「（潘芝芳既然不是基金管理人，為何可以收取投資人的申購書和贖回書？）當時鍾智傑跟我說文件寄給潘芝芳就好」（甲5卷第98、99頁），可見潘芝芳未曾向何文瑛、林淑慧詢問其等如何以前開方式招攬多數人申購H基金，是難認潘芝芳知悉該等業務如何行銷H基金，應認其無與鍾智傑等人共犯銀行法之犯意。 四、被告馮勝朋雖以保證還本並給付高額報酬之說法向H基金投 資人吸收資金，惟並未向多數人或不特定之人為之： 　㈠按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，銀 行法第29條第1項定有明文；所謂「非銀行」，凡非依銀行法第2條規定，依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構均屬之。又所謂「收受存款」，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，78年7月17日修正公布、同年月19日施行之銀行法第5條之1、第29條之1亦有明文。該次修正增訂第29條之1的理由，主要係為因應當時社會以各類投資名目獲取高利率而吸收公眾資金之「地下投資公司」蔚為風潮，為避免此類吸金日後如無法支付高額利息而惡性倒閉，將嚴重危害社會經濟秩序，故而修正增訂上揭規定，期能以銀行法之相對重刑對「地下投資公司」實行有效嚇阻。又銀行法第29條之1所稱之「多數人或不特定之人」，其中「多數人」係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。良以經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。尤以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃增定銀行法第29條之1之規定，用杜爭議。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，自係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該等地下投資公司並非以營業實績賺取利潤、充實公司資本，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，「與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同」，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護（最高法院105年度台上字第721號判決意旨參照）；違反非銀行不得經營收受存款業務規定之處罰，以對多數人或不特定人為之，且所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者，即始相當（最高法院97年度台上字第5936號判決意旨參照）；銀行法第125條所處罰非銀行經營收受存款業務罪，須對多數人或不特定人為之，且須所收受存款之時間、金額、被害人人數、被害人屬性、收受存款之方法態樣等，依一般社會通念或一般價值判斷，堪認係經營收受存款業務者，始克當之（最高法院108年度台上字第2564號判決意旨參照）。換言之，銀行法第29條、第29條之1等規範目的，係重在維護國家有關經營銀行業務，應經許可之制度，貫徹金融政策上禁止非法經營銀行業務，以直接維護國家正常之金融、經濟秩序；同時兼在於保護投資人，避免投資人為追求超額高利而盲從投資未經金融監理機構監管之非法募集資金案件而受損害。由於我國現行法制未若其他國家在違法吸金犯罪中明定吸金人數或金額之處罰門檻，所謂「不特定多數人」、「多數人或不特定之人」之人數規模，雖未限定必須以多層次傳銷（俗稱老鼠會）態樣之吸金鏈或廣告方式，對外向廣大不特定人大量集資始能該當，但仍應以上揭文字可能合理理解的範圍，於個案中依社會上之一般價值判斷是否已達維護國家正常之金融、經濟秩序之保護必要性。倘行為人（非銀行）從事收受款項或吸收資金，係對多數或不特定對象以一般性勸誘或公開廣告方式而為系統性、反覆性之招攬（包括但不限於：藉由大眾傳播媒體大肆宣傳、舉辦不特定人皆能參加之說明會、分享會、以民間互助會名義吸收游資，或藉由介紹佣金使會員廣泛對外吸收他人加入投資等），因被招攬而交付款項之人，通常欠缺充分資訊足以認定行為人之資力狀況、收受款項用途及未來清償能力，應認該被招攬而交付款項之人具有保護必要性。惟若行為人僅係向少數親友或具有一定信賴關係之特定人告知、勸誘借款或投資，並無不斷擴張借款或投資對象成為公眾之情形，應僅為一般特定少數人間之理財投資，縱使行為人與投資者間有保本保息或給予與本金相較顯不相當報酬之約定，因對於社會一般公眾資金或金融市場秩序造成損害極為有限，本諸刑法謙抑原則，應認不屬本罪所欲處罰之範圍。 　㈡查馮勝朋有招攬附表五之投資人投資H基金乙情，業如前述， 且馮勝朋於偵查中即自白稱「我是從林淑慧那裡瞭解H基金，林淑慧說半年配息1次，每次大概就是將近5%左右的配息，且不會吃到本金，於是我向投資人介紹H基金時，都會說每年獲利率差不多是10％，且不會吃到本金」（A14卷第33-34頁），此核與證人即投資人葉培城於偵查及審理中所證「馮勝朋向我推薦H基金時，宣稱該基金每年1月及7月各配息5%，保證年獲利10%，因該基金投資債券之年獲利率高於給付予投資人之10%利息，故基金淨值會穩定成長、不會減損，投資期不限，隨時可贖回投資款，係保本且保證獲利」（A12卷第19至25頁、甲4卷第655、662頁）；證人即投資人俞慈涵於審理時亦證稱「H基金我只投資1筆且已贖回本金，就投資內容大部分都忘了，但馮勝朋有提到保本」（甲4卷第670頁）等語相符，可見馮勝朋係以保證還本並給付高額報酬之說法向H基金投資人吸收資金。 　㈢至證人即投資人盧鶴鳴於審理中雖證稱「我跟馮勝朋於投資 當時是連襟關係，我太太張淑真和馮勝朋的前妻張佩涵是姊妹關係」、「馮勝朋跟我介紹時說H基金每年可能會有10%的固定收入，馮勝朋有提及投資本金可能有全部虧損的風險，且我知道投資本身就會有投資風險，馮勝朋沒有跟我保證一定可以拿得到，且我投資的H基金有贖回」云云（甲4卷第646-650頁），惟其所證與馮勝朋之自白及上開葉培城等證人所述顯不相同，則其等證詞是否可信，即有疑義。況證人盧鶴鳴與馮勝朋前為連襟關係，於H基金未如期配息前，即贖回投資款項而無損失（見潘芝芳電腦內「00000000基金交易檔ALL」之EXCEL所，A18卷第125至136頁），其是否因具親屬關係且未受有損失而為有利馮勝朋之證詞，尚有可疑，是應認證人盧鶴鳴上開所證不足採，難為有利馮勝朋之認定。 　㈣依公訴人所提出之證據僅能認定馮勝朋所為僅係向少數親友 或具有一定信賴關係之特定人勸誘投資： 　⒈證人葉培城於審理中即證稱「起訴書附表五之投資人葉裕璋 是我兒子、葉陳月是我母親，而葉裕璋、葉陳月投資H基金都是我幫忙規劃，因為我覺得這個東西不錯就一起幫他們處理，也是我跟他們說明H基金，馮勝朋只對我」（甲4卷第652-653、657、665頁）；證人俞慈涵於審理時亦證稱「我當時跟馮勝朋是朋友關係，馮勝朋是分享可以讓我賺錢的投資」（甲4卷第674頁）。 　⒉稽之上開證言可知，附表五編號2、3之投資人葉陳月為葉培 城之母親、附表五編號5之投資人葉裕璋則係葉培城之兒子，2人均由葉培城代為規劃而購買H基金，顯見馮勝朋實際上僅招攬盧鶴鳴、俞慈涵、葉培城3人購買H基金，又盧鶴鳴與馮勝朋具親屬關係，而俞慈涵、葉培城則均與馮勝朋具有過去交誼之友人，均馮勝朋存有特定信賴關係，是本院至多僅能認定馮勝朋係針對已有特定信賴或親屬關係之人，各別私下詢問而介紹投資，而非以廣泛、大規模之方式，不斷擴張投資或投資對象，此即與實務上所見對社會廣大不特定投資人造成難以預測危害，或對國家整體金融秩序造成廣泛負面影響之大規模吸金行為，顯然有別，縱使本院認定馮勝朋與上開投資人間有保本保息或給予與本金相較顯不相當報酬之約定，因對於社會一般公眾資金或金融市場秩序造成損害極為有限，本諸刑法謙抑原則，應認不屬銀行法非法吸金罪所欲處罰之範圍，且亦難認馮勝朋所為已達檢察官起訴違反銀行法罪名所稱「向多數人或不特定之人」招攬投資之要件，自不能逕以非法吸金罪相繩。 貳、關於潘芝芳所涉保險法及證券投資信託及顧問法部分： 一、公訴意旨雖以：就非法招攬保險業務部分，潘芝芳已涉入處 理CICA保單，亦知悉為未經主管機關核准銷售之境外保單，若無潘芝芳協助處理文件事宜，投資人無法順利辦理投保與屆期領回保金等流程，故潘芝芳與何文瑛、林嘉淇、馮勝朋、柳俞淨共犯保險法第167條之1第1項前段非法招攬保險業務罪嫌；又潘芝芳雖非親自實施銷售H基金之人，亦非潘芝芳主動指示林淑慧等人從事非法銷售行為，惟潘芝芳既受鍾智傑等2人之指示被動接受林淑慧等業務員交付投資人文件並協助完成申購程序，潘芝芳主觀亦知林淑慧等人有對外銷售行為，故認潘芝芳應成立證券投資信託及顧問法第107條第2款之非法從事銷售境外基金罪嫌之幫助犯（甲6卷第102頁）。 二、訊據潘芝芳否認有何違反保險法犯行，辯稱：我只是渠通公 司的行政助理，並未實際參與經營招攬H基金及販售屬境外保險之CICA保單，僅負責收發信件、彙整資料等相關行政事務，並無違反保險法、證券投資信託及顧問法之犯意等語。 三、關於共同非法招攬保險業務部分： 　㈠查潘芝芳雖於警詢及偵查中雖坦承有代益升公司、渠通公司 處理境外保險等行政事務（A5卷第21頁、A15卷第186-187頁），惟依扣押物編號5-11潘芝芳電腦（桌上型）-(更新)00000000基金交易檔ALLexcel表-CICAsheet所示（A15卷第125頁），其上未有附表十之要保人投保CICA保單，且業務亦非何文瑛、林嘉淇、馮勝朋、柳俞淨等人，則其等是否係透過潘芝芳處理該保單，即有可疑。 　㈡又證人即同案被告何文瑛於110年11月10日警詢時證稱「我94 年間是透過麗耀資產顧問管理公司購買C1CA保單，並開始推薦銷售該保單，當時都是直接與麗耀公司連繫，直至97年間麗耀公司收掉後，我就依據美國全民保險公司的訊息自己撥打美國全民保險公司的電話，接通後會再協助我轉接至中文的聯繫窗口，所以並沒有特定人與我接洽美國全民保險公司業務」、「我知道全民保險公司臺灣辦事處位於中國信託商業銀行南京東路分行（址設：臺北市○○區○○○路○段00號）的7樓，主要業務包括負責孤兒保單，協助顧客mail至美國總公司等售後服務；該址只有一名辦事人員原本是張惠茹，之後由游小娟接替，我不清楚在臺灣有沒有負責人」（A13卷第189-190頁）。 　㈢證人即同案被告林嘉淇於110年11月10日警詢時亦證稱「（你 如何與全民保險公司接洽業務？詳情為何？）我曾經在好幾年前與林淑慧、劉旭屏及其他不認識的人，印象中總共有5、6人，我們一起到美國參觀全民保險公司，這趟旅程全程必須自費」（A13卷第457頁），而證人即同案被告馮勝朋、柳俞淨亦未提及其等有透過潘芝芳販售C1CA保單，是實難認潘芝芳有與何文瑛、林嘉淇、馮勝朋、柳俞淨共犯非法招攬保險業務犯行，自難論以保險法第167條之1第1項前段之罪。 四、關於幫助犯非法從事銷售境外基金部分： 　　潘芝芳於警詢、偵查中即堅稱「我知道H基金是境外基金， 但我不知道H基金未經金管會核准或申報生效，因為我只是處理行政事務的傳達者，他們也沒叫我瞭解，只叫我送件」等語（A5卷第24、34-35頁、A15卷194頁），則潘芝芳既僅負責處理鍾智傑等2人交辦關於投資人對於H基金之申購及贖回等行政事務，並寄送H基金相關資料予林淑慧等人，其在寄送上開H基金之簡報及factsheet有無仔細詳閱該等資訊，而知悉H基金係未經金管會核准或申報生效，尚非無疑。況證人何文瑛、林淑慧於審理中亦均證稱「我不知道潘芝芳是否知道H基金是境外基金」（甲5卷第98、194頁），故縱使潘芝芳確有幫助上開業務招攬投資人投資H基金，本院亦無從以違反證券投資信託及顧問法第107條第2款之罪責，率爾對潘芝芳相繩。 參、綜上，就此部分公訴意旨認潘芝芳違反銀行法、保險法及證 券投資信託及顧問法；馮勝朋違反銀行法等部分，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認該部分所為如構成犯罪，與其等前開經本院論罪科刑之部分為裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 戊、關於公訴意旨認林佳樺等5人與林淑慧組成靖捷團隊而共同 犯本案部分： 壹、公訴意旨另以：林淑慧係靖捷公司負責人，自101年12月起 以靖捷公司名義協助益升公司招攬投資人，靖捷公司於103年1月24日解散後，即尋得林佳樺等5人等業務組成「靖捷團隊」，由其等負責協助靖捷公司（或團隊）招攬投資人，是渠等以靖捷公司名義為吸金犯行部分，因彼此間有共同正犯關係，就其等吸收之資金金額應共同負責，是應認林佳樺等5人此部分亦係共同犯銀行法第125條第1項後段、第3項之非法經營收受存款業務因犯罪獲取之財物達新臺幣1億元以上罪嫌。 貳、公訴意旨雖以下列證據為據，認林淑慧與林佳樺等5人等組 成「靖捷團隊」，並以靖捷公司名義共同為上開吸金犯行，而認其等亦係共同犯銀行法第125條第1項後段、第3項之非法經營收受存款業務因犯罪獲取之財物達新臺幣1億元以上罪： 一、林淑慧於警詢時供稱「後來我們是以『靖捷團隊』對外稱呼」 、「另外我還有設立『靖捷團隊』LINE群組，成員有我、林佳樺等5人共6人」（A13卷第429頁）；林佳樺於偵查中陳稱「靖捷公司專賣H基金」（A16卷第100頁）；馮勝朋於偵查中稱「有天去林淑慧位於桃園市同安街辦公室處所拿H基金資料時，經林淑慧介紹認識柳俞淨、林佳樺等人，楊金花也有去，覺得大家是一個團隊，朝共同目標努力」（A14卷第36頁）；林嘉淇於偵查中稱「林淑慧有設立靖捷團隊，也有印製『靖捷團隊』的名片給我」（A13卷第510頁）。 二、林嘉淇招攬之投資人即李佳玲於審理中證稱「林嘉淇只有說 她是靖捷的人，然後他們有一個基金是H基金，這個獲利蠻穩定的，10%左右，且曾經傳一個名片給我看」（甲4卷第498、500頁）。 參、林淑慧、林佳樺等5人均否認此部分犯行，並辯稱如上，惟 查： 一、依下列證人即投資人所證，可知林淑慧並未成立靖捷團隊， 亦未透過林佳樺等5人以靖捷團隊名義招攬投資人申購H基金： 　㈠關於林淑慧招攬部分： 　　證人陳佳雯於警詢中供述「我沒聽過靖捷公司，我忘記林淑 慧有無向我宣稱她是靖捷公司的業務」（A17卷第87-88頁）；證人梁錦雯於警詢、審理中證述「當時林淑慧就是在靖捷公司的辦公處所跟我介紹H基金，所以就我的認知會覺得H基金是由靖捷公司所代理銷售」（A12卷第135頁、甲4卷第223頁）；證人梁錦怡於警詢證稱「林淑慧未告知H基金係益升公司或靖捷公司所代理銷售」（A12卷第175頁）；證人許家誠於警詢、審理時證述「當時我只有聽林淑慧說H基金的台灣代理人是一個叫William（只知道姓鍾，詳細姓名我不知道），她當時有跟我說H基金的銷售有分兩條線，但沒有跟我說是不是益升公司或靖捷公司代理銷售（甲4卷第241頁；A12卷第365頁），可知林淑慧並未成立靖捷團隊，亦未透過林佳樺等5人以靖捷團隊名義招攬投資人申購H基金。 　㈡關於柳俞淨招攬部分： 　　證人林央娟於審判中證稱「我不知道柳俞淨、林淑慧及馮勝 朋他們是否是同一家公司的人，我以為他們是朋友，我不知道有所謂的公司」、「我沒有無聽過靖捷公司或團隊、渠通公司或益升國際投資公司」（甲4卷第438-442、450頁）；證人陳怡臻於審理中證稱「我當初認識柳俞淨時她是在南山人壽，我不記得柳俞淨有無說到H基金是何公司行號發行，也沒印象在柳俞淨跟我接洽過程中，有無跟我提過靖捷團隊或靖捷公司，我只知道柳俞淨是南山的，我沒有聽過靖捷之名稱」（甲5卷第175至209頁），可見柳俞淨並未加入靖捷團隊，亦未以靖捷團隊名義銷售H基金予投資人。 　㈢關於林佳樺招攬部分： 　　證人游發文於審理中證稱「林佳樺沒有說以公司什麼名義要 我投資，只說這個基金叫『HERCULES』叫我投資而已」（甲4卷第351頁）；證人羅珮紋於審理中證稱「我認識林佳樺是因為台名保經，我當時的認知是她一樣在台名保經當業務員，我以為H基金是台名另外一個保險商品，且我沒有聽過靖捷公司或團隊」（甲5卷第16-17頁）；證人黃郁晴於審理中證稱「當時林佳樺係以個人身分招攬投資H基金，林佳樺有講到她是台名保險經紀公司的保險員，沒有提到靖捷公司或團隊」（甲4卷第328頁）；證人蕭淑蓮於審理中證稱「林佳樺是以保險經紀人身分招攬我投資H基金」（甲4卷第382頁），可見林佳樺並未加入靖捷團隊，亦未以靖捷團隊名義銷售H基金予投資人。 　㈣關於馮勝朋招攬部分： 　　證人盧鶴鳴、葉培城、俞慈涵於審理中大致證稱「馮勝朋沒 有提過靖捷公司或團隊，其等不知靖捷公司」（甲4卷第646、655、674頁），可見馮勝朋並未加入靖捷團隊，亦未以靖捷團隊名義銷售H基金予投資人。 　㈤關於林嘉淇招攬部分： 　⒈證人周佳蓉於審理中證稱「沒有聽過靖捷公司」、「因為林 嘉淇是我舅媽很好的朋友，所以我們剛好認識，所以有些機車險或是一些全球人壽也是跟她買的，其並非以公司名義招攬我買H基金」（甲4卷第477、494頁）；謝惟安於審理中證稱「是林嘉淇跟我介紹H基金，但我不記得有無用靖捷團隊的名義，且那時候沒有什麼公司，我不記得有什麼公司」（甲4卷第502、505頁）；證人莊心禔於警詢、證人羅衡達、巫玉珠、簡淑平、陳德仁、李俊傑、周建國於審理中均大致證稱「我對靖捷公司沒有印象，沒有聽過靖捷公司，不知靖捷公司」（A10卷第130頁、甲4卷第597頁、甲5卷第314、325、343、350、353頁）；證人孫德雄於審理中證稱「沒有人曾跟我提過靖捷公司，我根本不知道是公司，我以為是國外基金在這邊的」（甲5卷第322頁），可見林嘉淇並未加入靖捷團隊，亦未以靖捷團隊名義銷售H基金予投資人。 　⒉又證人即投資人李佳玲雖證稱如上，惟其所證與前開證人所 述不同，且亦未見上開H基金簡報有記載「靖捷公司」或「靖捷公司」等語，而證人謝惟安於審理中亦證稱「林嘉淇之所以會向我提及靖捷團隊，是我要上一個課程，我問林嘉淇可否幫我印名片，因為那個課程要有名片才能上，我當時也沒名片，我只記得林嘉淇給我靖捷團隊的名片時，我只有上課報名時用了該名片」（甲4卷504頁），則李佳玲稱林嘉淇曾傳送「靖捷」名片用於招攬H基金，即有可疑，難以此即認林嘉淇有以靖捷團隊名義銷售H基金予投資人。 　㈥關於楊金花招攬部分： 　　證人黃春媖、呂秋燕於警詢大致證稱「沒聽過靖捷公司，不 知靖捷公司」（A10卷第288頁、A11卷136頁），可見楊金花並未加入靖捷團隊，亦未以靖捷團隊名義銷售H基金予投資人。 二、又林淑慧、馮勝朋固於調詢時供稱如上，然林淑慧於審理時 即改稱：「我要更正一下，因為當天調查我口誤了，我不是設立靖捷團隊，我是設立『那那團隊』，『那那團隊』設立多久我有點忘記了，這個團隊最主要是我們有很多同業還有朋友，我們最主要是在裡面分享一些財經新聞還有資訊，才成立這個群組的，所以我們從來沒有成立過靖捷團隊這個LINE」、「再來我要更正這個群組裡面沒有林嘉淇，因為我回去想了之後沒有林嘉淇這個人在裡面，是有林佳樺、楊金花、柳俞淨、馮勝朋，我們是有在『那那團隊』裡面，我從來沒有成立過靖捷團隊這個LINE群組，那天我可能沒有會意過就口誤了」、「因為我們分享很多很多的資訊，好像沒有特別會分享哪一塊，大部分都是分享財經消息、保險資訊為主，該群組與H基金無關」（甲5卷第119-120頁），此核與馮勝朋於審理中所稱：「我不知道有『靖捷團隊』這個群組」，但我有加入林淑慧設立的『那那群組』，該群組主要内容是問候早安，沒有討論到或是互通H基金的訊息」等語大致相符（甲卷第167-168頁），又卷內復無「靖捷團隊」群組之對話紀錄可憑，且林淑慧亦澄清警詢時係將「那那團隊」口誤為「靖捷團隊」，則林佳樺等5人有無與林淑慧組成「靖捷團隊」，即有可疑。 三、況林淑慧於審理即證稱「我沒有向被告柳俞淨等五人講到可 以用靖捷團隊名義招攬投資H基金」、「我沒有要求楊金花需要以靖捷團隊的名義對外招攬業務，我記得楊金花甚至不知道靖捷，因為我跟他們都沒有談到我以前開的公司叫靖捷公司」（甲5卷第105、124頁），此核與馮勝朋於審理中所證「（你本身是否為靖捷團隊在出售H基金的業務員？）我不知道這家公司，是收到起訴書我才在想這是哪一家，才會問林淑慧，她說是她以前的公司，才知道有靖捷二字」、「沒有人找我成立團隊，我們沒有以公司或團隊名義在賣H基金，團隊是我自己認為的，但團隊到底有多少人我也不清楚，我們幾人沒有固定聚會時間，我只有要資料時會去」等語相符（甲5卷155-156、167頁），且林嘉淇於偵查時亦證稱「林淑慧會把我跟林佳樺、楊金花、柳俞淨、馮勝朋分開，但這些人我是認識的，偶爾在辦公室會遇到，我看過他們」（A13卷第510頁），益徵林佳樺等5人並未與林淑慧組成「靖捷團隊」。 四、遑論就潘芝芳電腦扣案資料之報表之所以記載「靖捷」之原 因，證人林淑慧於審理時證稱「我是靖捷公司老闆之事曾在初步見面時告知陳瑞良、鍾智傑」、「我沒有向陳瑞良表示要用靖捷公司名義招攬H基金」，而證人即同案被告潘芝芳於審理時亦證稱：「老闆鍾智傑、陳瑞良說林淑慧那邊送的件就是寫靖捷」、「除了林淑慧跟她助理劉旭平以外，靖捷公司沒有其他人直接跟我接洽過」（甲5卷第138、141頁），可見潘芝芳於報表「sales」欄位填寫「靖捷」係因林淑慧曾告知鍾智傑、陳瑞良其為靖捷公司負責人，潘芝芳即依2人指示為此等記載，且林佳樺等5人僅只因需向林淑慧取得H基金資料，始前往其同安街辦公處，是尚難證明林淑慧有招攬林佳樺等5人組成靖捷團隊以共同勸誘投資人購買H基金，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官鄭少珏提起公訴及移送併辦，檢察官邱曉華到庭執 行職務。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　江俊彥 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許芳瑜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊世賢 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郝彥儒 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日 附錄本案論罪科刑法條全文：　　　　　　　　　　　　 中華民國刑法第30條 幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者， 亦同。 幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。 證券投資信託及顧問法第105條 經營證券投資信託業務或基金保管業務，對公眾或受益人違反第 八條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺 幣一千萬元以上二億元以下罰金。 經營證券投資顧問業務、全權委託投資業務、全權委託保管業務 或其他本法所定業務，對公眾或客戶違反第八條第一項規定者， 處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金 。 違反前二項規定，犯罪所得除應發還被害人或第三人外，不問屬 於犯罪行為人與否，沒收之。 證券投資信託及顧問法第107條 有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元 以上五千萬元以下罰金： 一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。 二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集 、銷售境外基金。 證券投資信託及顧問法第118條 法人違反第一百零五條至第一百十條規定者，處罰其負責人。 銀行法第125條 違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑， 得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財 物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑， 得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。 經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 保險法第167條之1 為非本法之保險業或外國保險業代理、經紀或招攬保險業務者， 處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以上二千萬元以下 罰金；情節重大者，得由主管機關對保險代理人、經紀人、公證 人或兼營保險代理人或保險經紀人業務之銀行停止一部或全部業 務，或廢止許可，並註銷執業證照。 法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯 前項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人亦科該項之罰金。 未領有執業證照而經營或執行保險代理人、經紀人、公證人業務 者，處新臺幣九十萬元以上九百萬元以下罰鍰。