妨害性自主罪

臺灣臺北地方法院刑事判決 112年度侵訴字第85號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 AW000-A111385A （真實姓名年籍詳卷） 選任辯護人 蔡復吉律師 朱星翰律師 王聖傑律師 上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（111年度偵 字第35451號），本院判決如下： 　　主　文 AW000-A111385A犯如附表一「主文」欄所示之罪，各處如附表一 「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年。 其餘被訴部分無罪。 扣案如附表二所示之物均沒收。 　　事　實 一、代號AW000-A111385A號成年男子（真實姓名年籍詳卷，下稱 B男）為代號AW000-A111385號女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之父，2人於下列時間同居，具有家庭暴力防治法第3條第2款、第3款所定之家庭成員關係。詎B男明知其與A女間具前開家庭成員關係，竟分別為下列犯行： 　㈠B男明知A女係12歲以上未滿18歲之少年，基於成年人故意對 少年強制性交之犯意，於108年2月10日起至110年4月A女滿18歲成年之前一日止，分別在臺北市萬華區住處（地址詳卷）與A女共同使用之房間(下稱本案房間)內，扣除A女每4週中1週之生理期外，以每週1次之頻率，違反A女之意願，不顧A女明確表示不要、以手推開、雙腳夾緊、腳踢等方式表示拒絕，仍違反A女意願，強制褪去A女衣物，並以徒手撫摸A女胸部、外陰部，或以按摩棒刺激A女陰蒂後，進而強行扳開A女雙腳，以手指插入A女陰道，或以陰莖插入A女陰道摩擦至射精於A女大腿，以此方式對A女強制性交得逞，計85次。 　㈡基於強制性交之犯意，於110年4月A女滿18歲成年之日起至11 1年8月15日止，分別在本案房間內，扣除A女每4週中1週之生理期外，以每週1次之頻率，違反A女之意願，不顧A女明確表示不要、以手推開、雙腳夾緊、腳踢等方式表示拒絕，仍違反A女意願，強制褪去A女衣物，並以徒手撫摸A女胸部、外陰部，或以按摩棒刺激A女陰蒂後，進而強行扳開A女雙腳，以手指插入A女陰道，或以陰莖插入A女陰道摩擦至射精於A女大腿，以此方式對A女強制性交得逞，計52次。 　㈢基於以違反本人意願之方法，使少年被拍攝性影像之犯意， 接續於108年4月10日及同年月19日，在本案房間內，利用A女更換衣物之機會，在A女不知情之情形下，未經A女同意而違反A女之意願，持其所有如附表二編號2所示具攝錄功能手機，偷拍A女裸露胸部之客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部分之性影像數位照片(電子訊號)各3張、2張(下合稱本案照片)。嗣經A女告知A女之母報警處理，始循線查悉上情。 二、案經A女訴由臺北市政府警察局萬華分局(下稱萬華分局)報 告臺灣臺北地方檢察署(下稱臺北地檢署)檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序方面： 一、被害人保護措施： 　　按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，此觀性侵害犯罪防治法第2條第1項第1款、第15條第3項分別定有明文。又按兒童或少年為刑事案件之被害人時，司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別兒童及少年之姓名或其他足以識別身分之資訊，此觀兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定甚明。本案被告B男既經檢察官認其涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪嫌、刑法第221條之強制性交罪嫌，與兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法，使少年被拍攝性影像罪嫌而提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項第1款規定之性侵害犯罪定義相符，且告訴人A女於本案發生時為12歲以上未滿18歲之少年，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人A女之身分遭揭露，依上開規定，對於A女、B男、證人即B男之弟代號AW000-A111385B號男子(下稱C男)之姓名、年籍、住居所及其他足資識別A女身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。 二、證據能力之說明： 　㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告及辯護人爭執A女於偵查中證述之證據能力，惟A女於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結保障其證述之真實性(偵卷第175頁)，且依卷存資料形式觀察，無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未具體陳明有何顯有不可信之情況，依上揭規定，具有證據能力。且A女業經本院傳喚到庭，經辯護人行使對質詰問權(本院卷二第35至56頁)，而完足為合法調查之證據，是證人A女於偵查所為之陳述作為證據，並無任何不當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，具有證據能力。 　㈡另被告及辯護人爭執A女警詢之陳述、A女提出其手機內與被 告LINE對話紀錄及被告LINE用戶資料(偵卷第41至53頁)，本院並未引用作為認定被告有罪之積極證據，即不贅述該部分證據能力之有無。 　㈢又被告及其辯護人原就萬華分局東園派出所110年8月22日警 員至被告住處詢問之錄音光碟檔案，及勘驗錄音光碟譯文均爭執其證據能力(本院卷一第136至137頁)，嗣於本院準備程序中，被告表示：請辯護人回答等語，辯護人則明確表示：不再爭執證據能力，同意做為證據使用等語，有本院112年12月19日準備程序筆錄在卷可稽(本院卷一第198至199頁)，故前開證據自具有證據能力。又被告已自行選任辯護人，而有辯護人之專業輔助，得有效行使其處分權，難認其處分權之行使有何瑕疵可指，則於本院準備程序被告既明示就證據能力部分請辯護人表示，而經辯護人就上開證據明示同意作為本案證據使用，本於當事人對於證據具有訴訟上之處分權，以及程序之明確性，自不許其等再爭執證據能力，以維訴訟程序之安定性（最高法院106年度台上字第1730號、109年度台上字第3546號刑事判決要旨參照），是被告之辯護人於本院最後言詞辯論時，復再辯稱該錄音檔案無證據能力云云(本院卷二第83頁)，核無可採，併此敘明。 　㈣至本院認定事實所引用之其餘各項供述及非供述證據，經檢 察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對各項證據資料，就證據能力均同意具有證據能力(本院卷一第89頁、第137頁)，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌該等證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據為屬適當，而均有證據能力。 　㈤又上開各項證據已經本院於審理時合法踐行調查程序，自得 作為認定事實、論罪科刑之依據。 貳、實體方面： 一、認定事實所憑之證據及理由： 　　訊據被告固坦承其與A女為父女關係，於本案案發時與A女共 同使用本案房間，且於新冠疫情期間，自109年6月份開始有與A女發生3至5次性行為，並於108年4月10日、同年月19日有拍攝如附表二所示A女裸露上半身之本案照片(本院卷一第85頁、第198頁)等情，惟矢口否認有何成年人對少年為強制性交、強制性交及以違反本人意願之方法，使少年被拍攝性影像等犯行，而辯稱：我並未強迫A女，都是A女自動配合我做的，我和A女發生性行為時是以生殖器，並無起訴書所稱之以手指及按摩棒，且按摩棒我是用為舒緩肩頸酸痛，並非做情趣用品使用，上面有檢驗出A女的DNA，是因為A女跟我同住房間，知道我的東西放置處所，我懷疑是A女故意製造這種證據，另我於錄音中跟警察講的性行為次數，是我驚嚇時的陳述；拍攝本案照片一開始是誤觸，之後是在A女知情的狀況下所拍的，且我已經都將本案照片刪除了，我承認涉犯刑法第228條利用權勢性交罪，與兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪云云(本院卷一第86頁、第135頁、第196至198頁、本院卷二第80頁)。辯護人為被告辯稱：就按摩棒採集檢體部分，至多僅得證明被告與A女有發生性行為，並不得以此證明被告係以違反A女性意願之方式為性交行為，且被告並未留存本案照片，而係警方自刪除相簿中自行還原至被告手機相簿，且該照片亦無法證明被告係以違反A女意願方式拍攝，而依內政部警政署刑事警察局113年5月17日數位鑑識報告(本院卷一第259至268頁，另含卷外附訊息對話內容)，顯示111年7月21日至同年8月22日，被告與A女均無任何有關性行為之對話，而多為被告關心A女身體健康、出遊交友之簡短對話，復依C男證述，本案住處之房間都是木板隔層，並未曾聽過A女大聲求援之聲音，且只有聽到被告與A女於本案房間傳出日常父女嘻哈打鬧之對話，故被告並無脅迫A女與其發生性行為云云。經查： 　㈠就事實欄一、㈠、㈡所示成年人故意對少年強制性交，及強制 性交犯行部分： 　⒈被告與A女為父女關係，於108年1月起至111年8月15日間均與 A女共同使用本案房間等情，為被告所不否認(本院卷一第85頁、第196至197頁)，並有A女偵查及審理中具結證述，及被告、A女之個人戶籍資料在卷可憑(偵字不公開卷第95頁、第103頁)，此部分事實，首堪認定。 　⒉依證人A女於偵訊及本院審理中具結證稱： 　⑴就與被告居住及平日互動部分： 　　108年1月至111年8月15日我跟被告住在同一間房間裡，阿公 、阿嬤住一間，叔叔一間，家裡總共三個房間，阿公、阿嬤比較早睡，然後叔叔會看狀況，有時候早睡、晚睡不一定，我跟被告有時是晚上10點多有時是11點多，被告是開計程車，我知道的是他早上7、8點會起床出門，然後可能會到下午才回來，印象中他中間不會回來休息，我平時跟被告的互動，他會在我生病的時候帶我去看醫生，也會煮東西給我吃，也沒有相處不好，只是可能偶爾會因為一些意見不合，會有一點講話比較大聲一點，但是可能後面就好了，意見不合的狀況，是比如說我想要做什麼事情或者去哪裡，可能被告都會不讓我去，或者是不讓我做，會覺得因為現在年紀還小，也不讓我去外面打工，然後就是會把我壓得比較死，比較讓我沒辦法有自己的想法，就是要服從他；被告除了對我做性行為、還有平常管教比較嚴厲之外，會罵我，不會打我，沒有到很不舒服過一下就好了，被告平常養育，該給我的生活費零用錢，那時候都有照狀況給我；其實我不想要跟被告睡，因為已經長大，然後他也反對我換房間的事情，我有跟被告提我要去跟阿嬤睡，可是被告覺得不需要，他也反對我換房間的事情，因為那邊還有阿公，假如說去他們房間睡，可能變成是會鋪一張床在地板，被告就說很小，會不方便什麼的。 　⑵就性侵害之經過、次數： 　　我印象中被告對我做性行為應該是在差不多國一升國二的時 候發生的事，第一次發生應該是在108年1月的農曆過年之後，108年2月11日國中開學日之前，那年寒假是從108年1月20日放到2月10日，第一次發生的情況我記得當下我坐在床上右邊靠牆的位子玩手機，被告的手突然伸過來隔著衣服摸我的胸部，那時我穿一般的衣服，我質問他為何要碰我胸部，並用手把他推開，之後他又用手摸到我的下體，印象中我穿短褲，是可以穿出門的那種，被告有伸進去我內褲裡，直接摸到我的下體，手指頭有插入下體，而且手也有摸到我的陰蒂，我用很大力氣把他推開並跟他說不要，後面他就直接把我的外褲跟內褲很大力地硬脫掉，我不知道他要幹嘛所以就很大聲問他說「你要做什麼」，結果被告就把他下身的褲子全部脫掉，並過來我腳的前面要把我的腳扳開，我覺得很不舒服，所以有試圖把我的腳夾緊，但被告還是大力地用手把我的雙腳扳開，後面他就強行用他的下體插入我的下體，我有掙扎，我的腳一直踢他，但他的力氣太大，我無法推開他，差不多10幾分鐘，被告把他的精液射在我右邊大腿的內側，然後被告就叫我去廁所把我的下體跟大腿清洗乾淨，另外在我進去清洗前，他丟了一張衛生紙給我，叫我把腿上跟下體的精液擦一擦，當下我覺得很不舒服，不敢跟其他人說，那時候怕家裡和諧的關係，擔心講出來沒有人會相信我說的話，我也擔心影響阿公、阿嬤他們老人家的情緒，因此發生後我沒有跟任何人說；被告每次發生性行為，少數是用手指插入，大部分還是用下體插入，不過每次都會侵犯到我的下體，而且還會用按摩棒放在我下體，也就是陰蒂那附近；最後一次是111年8月15日晚上9點至9點多的時間，一樣在房間裡，那時候我也是在玩手機，被告突然把我的一隻手拉過去摸他的下體，我的手就收回來，被告叫我過去幫他摸下體，我跟他說我不要，結果被告越來越不滿，就過來壓我的頭往他下體的方向，要我幫他口交，我頭很大力地縮回來，這個動作結束後，被告就大力把我的內褲跟外褲脫掉，並去旁邊拿一個粉紅色長方形小枕頭墊我腰部跟上臀的地方，我當下也是把腳夾緊並想往旁邊移動，但被告一直把我推回床上，並用他下體強行插入我的下體，這次他也是射精在我的大腿，因為他每次只要強行對我之後，就會把精液射在大腿上，這次我也是自己憋著沒跟其他人反應，但我心理都很害怕；第一次發生的情況就是被告突然觸碰我的胸部跟身體，我有說不要，然後有推他，還有用腳夾緊，每一次被告對我做性行為的時候，我都有拒絕跟保護自己的身體表示不要，發生性行為的過程我有抗拒，他對我做那些事，我也會推開反駁，但是因為我的力氣比較小，沒有辦法推開他，也有說不要，在發生過程的時間，被告一直叫我不要講話，把我壓得死死，因為對方力氣大把我壓著，就是要跑也沒辦法跑出房間，我也不敢跟家裡其他人說，都有跟他說不要，就是小聲再大聲一點點，就是都有跟他反應，家裡隔音應該算還行，沒有到很不好，發生這些事情的時候被告都會鎖門，可能阿嬤會來房間敲門問個事情，被告就會叫我穿一穿，然後他也穿一穿，然後就把門打開看阿嬤要做什麼，雖然阿嬤有時候會來敲門，但是她可能不知道我們發生了什麼事，可能會覺得我們鎖門很奇怪；被告說我跟他是情投意合做這個性行為，沒有這件事，每一次我都拒絕反抗，我覺得他在亂說話，因為通常發生這種事情，怎麼可能是同意的狀態下；被告後來有用按摩棒刺激我的下體陰蒂，然後有在對我做性行為，這個按摩棒大概是國中、高中的時候那邊就有用過，我一開始不清楚那個按摩棒是什麼功能的，國中因為我本來就不會去接觸這種東西，被告在開庭時說他是來按肩頸，但是事實就不是這樣，因為之前他前幾年休假的時候，他都有去逛三重重新橋那邊，會去買那邊的筋膜槍，筋膜槍的費用也不貴，1,000元多一點，所以我覺得這部分很荒謬，因為筋膜槍正常是拿來按肩頸，他那個就是按摩棒，怎麼可能會拿來按肩頸，很奇怪。性侵害的次數，我記得是從國一到111年8月15日，被告對我做性行為的頻率大概是生理期一個禮拜是沒有的，然後可能一個月換算下來一個禮拜會1至2次，然後可能更多3次，就是不一定，如果扣掉生理期1個禮拜的話，可能也有100多次。 　⑶就提出告訴原因、經過及想法： 　　我沒有打電話給婦幼專線求救，曾經有想要報警，但是因為 出於家裡親情的關係，有親情的壓力，所以就一直不敢做這件事情，是怕我自己把這些事情講出來破壞家裡的和諧，當下也很害怕不敢求助，現在已經講出來了，也跟家裡的人都沒有聯繫；最後一次突然敢跟媽媽說是因為我覺得這樣一直憋，憋到後面我也覺得很痛苦，就是受不了，然後就想說跟媽媽說；被告對我做這件事情之後，我當下沒有想過要離開家去跟媽媽住，是因為就是受不了然後報警，因為我身旁也沒有其他的親戚，只有媽媽，所以當下才會找媽媽求助，請她帶警察來，因為這種事情講給阿公、阿嬤，或者叔叔聽，他們可能會覺得我在亂說話不相信我，沒有想過要跟學校老師或是同學說這件事情，怕跟學校的老師講，因為那邊的人也很多，就是怕會不會就是話傳來傳去什麼的，所以我就想說就直接跟媽媽說，我在對被告提出性侵害告訴之前，都沒有跟誰或朋友提到這件事情，是因為我自己後面受不了，是在111年8月22日那天下午、晚上跟媽媽說，媽媽就是打電話叫警察來，然後警察就把我帶走做筆錄。被告說可能因為我想跟媽媽一起住，或是配合媽媽才這樣子說他，沒有這件事，因為發生性行為這件事情是我自己憋到後面受不了，然後才會跟媽媽說。我一直以來都有跟媽媽聯繫，沒斷過，也沒有因為想要跟媽媽一起住，才揭露這件事情，就是因為求助的關係。其實我後來有把家裡的電話、被告的電話封鎖，但是其實我前陣子是有結束封鎖，然後我也會想要打電話去問阿公、阿嬤的狀態，但是也怕因為被告會在家，我不方便問，然後也怕阿公、阿嬤會不會因為這樣，可能覺得我不孝什麼的等語（偵卷第169至174頁、本院卷二第35至56頁）。 　⑷由上，證人A女就其於18歲成年前後，即108年農曆過年後至1 08年2月11日開學日之間至111年8月15日間之案發過程證述綦詳，且就第一次強制性交犯行發生經過，被告如何違反A女意願而撫摸其胸部及下體、以手指及陰莖插入其陰道、以陰莖摩擦其生殖器至射精、事後清潔之經過，後續每次發生之頻率、次數等強制性交之重要細節，於偵訊及審理時之證述均核屬大致一致，復經本院審酌被告與A女為父女至親關係，而A女前開證述除就其受性侵害之經過詳為說明外，對於被告平日與其之生活狀況及照料情形，亦證稱平常也沒有相處不好，且平常養育及應給付之生活費、零用錢，被告亦均有照狀況給付，而被告雖有對A女有較為嚴格限制、管教情事，然並未見A女除就其所指述受被告性侵害之情事外，有其他特為醜化或指稱被告惡劣對待或為其他虐待之行為，是認A女當係本於其所真實認知據實以陳，而無惡意誇大及醜化被告之情形，並可認雙方應無特殊之仇恨怨隙關係，A女應無虛構上開事實以陷害被告之動機及必要，復參以A女於檢察官偵查、本院審理時，均經具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，以其之智識程度，亦當瞭解偽證、誣告之刑責非輕，A女應無甘冒偽證、誣告之風險，而虛捏不堪之受害情節，又有關本件性侵害之上情，若非證人A女親身經歷，當無從描述詳實之細節，是A女證稱自108年農曆過年後至108年2月11日開學前，及至111年8月15日間受被告違反其意願而為性交行為之證述，應值採信。 　⑸又被告及其辯護人辯稱：告訴人A女證稱其曾與告訴代理人討 論案情，閱覽卷證資料，A女之證詞已受告訴代理人污染，為不可採云云。惟關於此部分，A女證稱：我在開庭前有跟律師開會討論，是律師跟我說上法庭詢問的程序順序，法官大概會問什麼問題、我要回家想一下怎麼回答，不然當下緊張會空白，而且因為這件事情過的比較久，如果沒有慢慢去想，可能會漏掉一些比較重要的事情，律師只是猜測問題，沒有講的很細，至於「按摩棒」部分，到底是當筋膜槍功能還是按摩棒，是之前討論時律師有跟我說這個部分，我想這次開庭一起回答等語，有本院審判筆錄在卷可參(本院卷二第54至56頁)。則依證人所證，其係在與告訴代理人開會談及案情，律師並告以交互詰問之規則、詢問次序，並未涉及實體問答之指導，而證人A女亦係就其親身經歷予以耙梳、整理、回想，為常人上法院、作證前為求慎重之通常過程，而證人A女所證與其偵查中證述之內容並無衝突、顛倒或之前從未提及之嶄新證詞，實難認證人有受污染、誘導之情形，況衡以律師接受委任為他人辦理法律事務，自須盡力究明案情，對受任事件之案件事實為必要之瞭解，始能克盡維護當事人權益之職責，而許多證人因對作證之法律程序及環境感到陌生而欠缺作證之意願，以致實務上多有不依傳喚到庭作證者，或雖到庭而因恐懼、緊張，致作證時疑惑、不安甚至恐懼，未能知無不言、言無不盡，甚或辭不達意者，亦所在多有，為促使證人依傳喚到庭並協助證人實質有效完成作證程序，律師於事前向委任人說明與作證有關之訴訟或其他法律程序、作證之流程、法院之環境、證人之權利、義務、保護措施等，暨按起訴書所載犯罪事實、被告之答辯、證人於偵查中證述、卷存事證而請證人自行預行作證準備等，亦難認有何污染證人證詞之處，是被告及辯護人此部分所辯，亦無可採。 　⒉卷內並有以下補強證據，足見A女前揭指述為真： 　⑴按性侵害案件的補強證據，係指足以補強被害人指述本身， 確保該指述真實可信的其他證據，其補強程度，無須證明犯罪構成要件之全部事實，亦不以直接證據為限，只要與被害人指述合併觀察、綜合判斷，足以認定性侵害之犯罪事實，皆可作為補強證據，先予敘明。 　⑵依本院卷外附「性騷擾案現場光碟」111年8月22日18時45分 至19時25分(依密錄器顯示時間)之影音光碟及本院勘驗譯文記載：「叔叔(按即C男)：不是，你有沒有對你女兒怎麼樣。阿嬤：誠實說，一定有齣。被告：多少有拉（18:49:53)」、「叔叔：你到底有沒有強姦她？（18:54:17)被告：我跟你說，有時候是她邀我的，我講給你聽。阿嬤：這樣就是有拉。叔叔：這樣表示你們兩個有做就是了。被告：對拉。阿嬤：平常就會說別人亂倫，結果自己還敢做。被告：有的時候是她邀我的。」、「被告：有，有做過，那這個狀況下有時候她青春期，有時候晚上睡覺，你懂不懂。D員警：你先不用跟我們解釋，沒關係，我們到派出所做筆錄的時候，你再跟我們解釋，這樣好不好。被告：我對她那麼用心，我沒想到她竟然私底下給我搞這齣。叔叔：你用心，那是你女兒，你怎樣都不能動她。你這樣就是亂倫了，你知道嗎？被告：我知道啦，現在就是我強姦她，還是兩個人情投意合，還是兩個人都有互相意願的狀況下。阿嬤：如果你強迫要摸她，她不要，在那邊唉唉叫，這樣就是強姦了。被告：你如果說我強姦她。D員警：老大，她是你女兒，什麼叫情投意合。阿嬤：你是她生父欸。」、「被告：我跟你說拉，離婚樓下那位是我前妻，她現在就是跟我女兒指控我強姦她，阿這種東西我跟你講有沒有發生關係，有，有，我承認，但是我並不是去強迫她，你也知道嘛，就自然這麼發生了，我並沒有去強迫她，我女兒現在說我拿按摩棒，因為我最近工作很累，我家老的最近也不舒服，我家老的90歲嘛 ，有的沒有的我也很辛苦，肩膀痠痛我是買來按摩我這個 ，按摩我肩膀。（19:18:49)」、「E員警：大哥，那種東西用來按摩肩頸是有點勉強拉。被告：我跟你說真的拉，那種東西本來就是這個，阿你說那個東西要拿來按摩這個，你怎麼講。E員警：那你有沒有拿那個東西來，來對你女兒做那種事情。（19:20:40)。被告：有阿，有。（19:20:47)E員警：那她有抵抗嗎？被告：沒有，就是沒有。通常她沒有抵抗，這種就很自然就發生，也不是說我把她壓著強迫她，我也沒有說從頭到尾強迫她，這種就很自然就。你說有，有 ，我承認，我跟她有發生關係，我承認。（19:20:53)E員警：那是你女兒欸。被告：我女兒怎麼樣，我跟你講齣，這種東西就是一個道德的問題，因為我也是很辛苦，每天為了家庭為了她齣，從國小三年級就離婚了，從小學三年級我扶養到現在，這種東西有時候，你也知道男人嘛，就是這樣嘛，我們現在景氣不好，有時候就自然就發生了，你說怎麼樣，我也沒有辦法，這個我只能講是我的不對，我承認我的不對。」、「E員警：什麼時候開始的？（19:21:55)被 告 ：蠻久一段時間了拉（19 :21:56)E員警：大概在幾歲？（19:21:58)被告：忘記了。E員警：高中？國中？C員警：你這邊至少，不然她那邊說國小就開始，那你這邊你不認的話，法官要採信誰的，你還是要跟我們講拉，你要講出來你所做的事情拉，不然要怎麼判。被告：因為那很久以前，大概她國中的時候，就加減有了。（19:22:16)C員警：國中嘛。E員警：加減有是怎樣，有把你的性器官放進她的性器官裡面？。（19:22:21)C員警：有做嘛。被告：差不多了。（19:22:27)E員警：沒有差不多，有就有。被告：阿有就是有，我說差不多是，差不多就是大概是那個時間。（19:22:30)C員警：差不多那個時候開始的嘛。E員警：一直到現在？（19:22:35)被告：對，就是離婚到現在，就是陸續陸續陸續這樣嘛。（19:22:35)E員警：阿都多久一次？被告：有時候一個月一、兩次，有時候一個禮拜一次兩次都有。（19:22:46)E員警：那你有帶保險套嗎？被告：有時候有，有時候沒有。（19:22:57)E員警：沒有，你要怎麼結尾？射在裡面喔？被告：體外，體外。（19:23:07)」等語(見本院卷一第143至155頁)。 　⑶由上開影音光碟及本院勘驗筆錄可證，被告於C男及其母親詢 問對談時，即已坦認確有對A女為性行為，復經員警詢問而表示，其係自國中時起即與A女發生性行為，頻率有時候1個禮拜1、2次都有，且於結束時係於A女體外射精，又被告雖初始辯稱扣案之按摩棒係用於按摩肩膀云云，然嗣後亦坦認確有在對A女之性行為中使用按摩棒等語明確，經核前開發生性行為之時點、每週大約頻率、使用之物品，及性行為結束之方式，均與A女所為證述情節核屬相符一致，足資補強A女所為證述之憑信性，而得為A女證述之補強證據。至被告雖辯稱就性行為次數部分，當時係驚嚇所為陳述云云，惟查依前揭錄音譯文內容可認，被告當時首先係與其親屬即母親及C男對話，員警並非其主要談話對象，且其後縱經員警表示回局裡再說，被告仍持續就本案為表述，核其陳述內容係屬明確，且當時主要辯解為A女係自願未受強迫等語，尚難認其所辯稱性行為次數係因受驚嚇而為陳述之情事存在為可取，併此敘明。 　⑷又查，依內政部刑事警察局111年10月27日刑生字第11170230 04號鑑定書【按摩棒採集檢體送鑑】之鑑定結論記載：採自按摩棒上染色體型別檢測結果為混合型，研判混有2人DNA-STR，主要型別與A女型別相符，次要型別不排除來自被告，該混合型別由A女與被告混合之機率，較A女與隨機人混合之機率高，高約2.36X10的15次方倍，該處另檢出一男性Y染色體DNA-STR型別，亦與被告型別相符等語(偵卷第71至74頁)，足認扣案按摩棒上確有被告及A女之DNA，核與A女證稱被告使用按摩棒對其為性行為之證述核屬可信，而得為A女證述之補強證據。 　⑸是綜以A女於偵查及本院審理中之具結證述，及前揭客觀補強 證據，A女所為證述堪信為真，足認被告自108年農曆過年後至108年2月11日開學前，及至111年8月15日間，除A女固定1週之生理期間外，確有以每週1至3次之頻率於本案房間內對A女為強制性交行為等節，堪以認定；而被告辯稱僅於新冠疫情期間自109年6月份起，與A女發生性行為3至5次，及按摩棒並未用於性行為，係A女刻意製造不實證據云云，均顯屬臨訟脫辯之詞，要無足採。至就被告成年人故意對少年為強制性交犯行，及強制性交犯行之各別次數認定部分，依A女證述，其係於108年農曆年過後至108年2月11日開學前，遭被告第一次為強制性交犯行，且查A女係於92年4月間生日，故其係於110年4月間滿18歲成年，則依罪疑有利被告原則，是認被告於成年前受被告為強制性交犯行之期間，為「108年2月10日起(即開學前1日)至110年4月A女滿18歲成年之前1日止」計113週，而就被告成年後受被告為強制性交犯行之期間則為「110年4月A女滿18歲成年之日起至111年8月15日止」計69週，且依A女證述其每週性侵害之頻率次數為1至3次，故以1次認定之；又A女證稱其生理期間為7日即1週，於生理期間被告並未對其為強制性交犯行，並參以女性月經平均週期28日即4週計算，比例為1比4，故A女成年前後實際受性侵害比例之週數應各扣除4分之1即各應扣除28週(計算式：113X1/4=28，個位數以下四捨五入)及17週（計算式：69X1/4=17，個位數以下四捨五入），經扣除後各餘85週(計算式：113-28=85)，及52週(計算式：69-17=52)，是認A女於成年前後受被告為強制性交犯行之次數各為85次及52次。 　⒊另被告雖辯以：係A女主動配合，始與之為性交行為，且僅構 成刑法第228條第1項之利用權勢性交罪云云： 　⑴按西元1979年聯合國大會通過「消除對婦女一切形式歧視公 約」（以下簡稱CEDAW），並在1981年正式生效，其內容闡明男女平等享有一切經濟、社會、文化、公民和政治權利，締約國應採取立法及一切適當措施，消除對婦女之歧視，確保男女在教育、就業、保健、家庭、政治、法律、社會、經濟等各方面享有平等權利，且不限於聯合國會員國，均可加入。鑑於保障婦女權益已成國際人權主流價值，我國為提升我國之性別人權標準，落實性別平等，經立法院於96年1月5日議決，2月9日總統批准並頒發加入書，明定CEDAW具國內法效力，並經立法院於100年5月20日三讀通過，於同年6月8日公布「消除對婦女一切形式歧視公約施行法」。CEDAW於國內生效是我國推動性別平等的重要里程碑，促使我國性別人權狀況與國際接軌，兩性權益均獲得平等保障，性別歧視逐步消除。落實在性侵害事件，主要為打破以往對於性別刻板印象及普遍存在性侵害犯罪迷思。以刑法第16章妨害性自主罪章而言，所保護法益為個人性自主決定權，即個人享有免於成為他人性客體的自由，可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為性行為，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展的完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺的基本權利。強調「性自主決定權」即「性同意權」，意指任何性行為都應建立在相互尊重，彼此同意的基礎上，絕對是「No means No」「only Yes means Yes」，即「說不就是不！」、「她（或他）說願意才是願意！」、「沒有得到清楚明瞭的同意，就是不同意！」。申言之，要求性主動的一方有責任確認對方在「完全清醒」的狀態下「同意」（但排除對未滿16歲、心智障礙、意識不清、權力不對等或以宗教之名行誘騙之實者）之行為，鼓勵「溝通透明化」並「尊重對方」。因此，對方沉默時不是同意，對方不確定或猶豫也不是同意，在對方未同意前之任何單獨與你同行回家或休息，只能視為一般人際互動，不是性暗示，又同意擁抱或接吻，也不表示想要性交，即對方同意後也可反悔拒絕，無所謂「沒有說不行，就等於願意」或有「半推半就」的模糊空間，避免「性同意」成為性侵害事件能否成立的爭議點。猶不得將性侵害的發生歸咎於被害者個人因素或反應（例如不得將被害人穿著曝露或從事與性相關之特殊行業等作為發生性行為的藉口，或指摘被害人何以不當場求救、立即報案、保全證據，或以被害人事後態度自若，仍與加害者保有曖昧、連繫等情狀即推認被害者應已同意而合理化加害者先前未經確認所發生的性行為），卻忽視加害者在性行為發生時是否確保對方是在自願情況下的責任（最高法院110年度台上字第1781號判決意旨參照）。被告及其辯護人雖辯稱雙方係合意性交，為A女主動配合云云，惟A女與被告為父女關係，且於本案發生時點當時僅為國中生，復依證人C男於本院審理中之具結證述，就其所見A女與被告間僅為一般父女之嘻笑打鬧互動等語，有本院審判筆錄附卷可參(本院卷二第59至60頁)，而並未見A女有何對被告具悖乎倫常之好感、愛意或其他表示之舉止，是對於雙方性行為之發生，已殊難想像A女有何強烈悖於父女倫理，而主動配合被告發生性行為之動機與可能，被告所辯已顯然悖於通常倫理、A女當時之年齡，與其客觀外在舉措，而屬無憑。 　⑵次按刑法第228條利用權勢性交或猥褻罪之構成，係以行為人 與被害人有該條所定監督與服從之關係，行為人對於服從其監督之人，利用監督之權勢性交或猥褻，而被害人處於權勢之下，因而隱忍屈從，然被害人屈從其性交或猥褻，尚未至已違背其意願之程度者，始克當之，此與同法第221條第1項及第224條之強制性交及強制猥褻罪，係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法而為性交或猥褻之行為仍屬有間；若利用權勢，且以使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交或強制猥褻論罪(最高法院108年度台上字第714號判決意旨參照)。從而，與被害人具有此身分關係之行為人對於被害人為性交或猥褻之行為，究竟該當於強制性交或強制猥褻罪名，抑或係利用權勢或機會性交、猥褻罪名，端視被害人是否尚有衡量利害之空間為斷。 　⑶經查，依A女於偵訊及本院審理中具結證述，A女並不同意被 告對其為性交行為，而有明確表示不要之口語表述，及推開被告、將頭縮回、收手、夾緊雙腳、踢腿等各種具體反抗之身體舉措，業經A女證述明確，而足認被告對A女所為性交行為，已達明顯違背其意願之程度者，又A女並證稱：「我覺得很不舒服，不敢跟其他人說，那時候怕家裡和諧的關係，擔心講出來沒有人會相信我說的話，我也擔心影響阿公、阿嬤他們老人家的情緒」、「每一次我都拒絕反抗，因為通常發生這種事情，怎麼可能是同意的狀態」、「我也是自己憋著沒跟其他人反應，但我心裡都很害怕」、「出於家裡親情的關係，有親情的壓力，所以就一直不敢做這件事情，是怕我自己把這些事情講出來破壞家裡的和諧，當下也很害怕不敢求助」等語，已陳述其遭受被告對其為性行為當下之心理狀態，內心充滿抗拒、害怕及對家中阿公阿嬤情緒之親情顧慮，及擔心無人相信，致長期未對外為求助行為，而不得已持續忍受被告對其身體為強制性交犯行之隱忍心態，乃甚明確，是被告辯稱A女是自願與其性交，而未達違背其意願之程度云云，顯無足採。 　⒋又被告復辯稱係A女與前妻聯合誣賴，前妻欲將A女搶回，且A 女另有其他男友發生性關係或為其動機云云(偵卷第12頁、本院卷一第151、155頁、本院卷二第81頁)，惟查依C男如前證述，A女與被告平日對外所見互動尚屬良好正常，且A女亦證述與被告平日沒有相處不好，只是可能偶爾會因為一些意見不合，管教雖較嚴，但沒有到很不舒服過一下就好等語明確，已難認除A女所證述被告對其為性侵害之行為外，A女有何其他欲脫離被告與其母同住之必要；復衡以被告於提出本件告訴時早已成年，而A女自小學三年級被告與前妻離婚後迄至本件案發前，長久以來均與被告同住，亦為被告於錄音譯文中所自承(本院卷一第154頁)，是若確有被告所稱A女與其前妻聯合誣陷欲搶回A女情事，又何需遲至A女已成年後方提出本件告訴，足認被告所辯難以憑採；又A女亦明確否認有結交被告所指稱男友之情事(本院卷二第86頁)，被告亦無何相關證據提出，故此部分所指亦屬無據，且縱A女有結交男友，然其業已成年，縱或被告反對，亦難認因此A女即有誣陷被告對其性侵害之動機，被告就此指稱A女誣陷云云，顯屬臨訟脫辯之詞，要無足採。 　⒌被告末辯以A女並未大聲求援，同住親屬並未曾聽聞A女求救 ，故被告並未對A女為強制性交犯行云云，並舉C男於本院審理中證述：房間是木板隔層、未曾聽聞A女抗拒說不要，僅聽到一般父女於本案房間嘻嘻哈哈打鬧聲音等語為佐（本院卷二第60頁、第62頁）；惟查，A女就初次遭被告性侵害當時，雖有證述有大聲表示不要等語，然就其後一般犯行之發生過程業明確證述：於犯行發生過程中，被告一直叫我不要講話，把我壓得死死，因為對方力氣大把我壓著，就是要跑也沒辦法跑出房間，我也不敢跟家裡其他人說，都有跟他說不要，就是小聲再大聲一點點等語(本院卷二第41頁)；是A女通常於遭被告為強制性交犯行時，業經被告壓制，且經被告令其不得講話，是A女抗拒之音量僅為較小聲略大，復參以A女擔心祖父母情緒，及害怕無人採信與親情壓力考量，而長期未向他人揭露之主觀心理，自難認其於受性侵害當時必然應有大聲呼救之舉措，故C男縱證稱未曾聽聞A女之抗拒或呼救等語，於本案中亦難認有何悖於常情之處，自無從以C男之前揭證述即認被告答辯為可取，被告就此所辯亦難憑採，併此指明。 　㈢事實欄一、㈢所示以違反本人意願之方法，使少年被拍攝性影 像犯行部分： 　⒈被告確有拍攝如附表二所示A女裸露上半身之本案照片等情， 為被告所不否認(本院卷一第135頁、第198頁)，並有本案照片在卷可憑(偵字不公開卷第39至40頁、第63至64頁)，此部分事實，堪以認定。又被告雖辯稱其手機內之本案照片係屬誤觸拍攝取得云云，然查依本案照片內容所示，就111年4月10日所示3張數位照片部分，均係為A女站立更換衣物之連續構圖，且A女整體身體影像完整，並有被告躺於床上之大腿影像出現於各該照片內(偵字不公開卷第40、63、64頁)，足認顯係被告半躺於床上時所刻意連續拍攝；而就111年4月19日所示2張數位照片部分，各該照片分別係A女上半身正面及上半身側面之完整具體特寫(偵字不公開卷第39頁），整體照片構圖完整，亦顯難認係屬誤觸所造成，而為被告刻意拍攝之影像，同足認定，被告前開所辯，顯難憑採。 　⒉按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪 ，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（以下合稱「性影像」）之罪，屬基本規定，凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像均屬之。倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像者，則合致於第2項之規定。惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。況為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，契合具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」之旨，及符合我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝性影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，亦即兒童及少年被人拍攝性交或猥褻行為之性影像時，處於不知被拍攝之狀態，致使無法對於被拍攝行為表達反對之意思，實已剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影像之選擇自由。再從法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點，以前述隱匿而不告知之方式，偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為性影像之結果，自屬本條項「違反本人意願之方法」（最高法院111年度台上字第1838號、第3725號判決意旨可資參照）。 　⒊被告雖辯稱係A女同意而拍攝，惟A女就其遭被告拍攝本案照 片並不知情，有下列事證可憑： 　　查A女於偵訊中具結證稱：「(問：被告手機裡面有妳的裸照 ，若提示是否可以回答？)我可以看一下，因為我也不知道有什麼裸照。」、「(問：（提示照片)這個被拍裸照的人是你嗎？)這些照片都是我。」、「(問：你知道被告有拍攝嗎？)我都不知道。我想再休息一下。」、「社工答：告訴人應該被嚇到了。(告訴人哭泣）(請告訴人坐在沙發上休息）」、「(問：妳要不要去外面走一下？或讓妳在這邊緩和一下？)我可以在這邊。」、「社工答：我出去幫告訴人倒個水。(請社工出去倒水，告訴人服用水）」、「(問：是否可以繼續？）應該可以了。」等語(偵卷第172頁)；於本院審理中具結證稱：本案照片不是我拍的，我也不知道什麼時候被拍，當時檢察官那邊問我，給我看那照片，然後那時候才嚇到我；會有裸露胸部照片，是因為小時候爸爸媽媽離婚了，我那時候要去房間換衣服的時候，被告都一直攔著，就叫我在房間換，然後就是不讓我去，我也不知道為什麼，然後到現在長大了，就是跟他住的時候，他就是還是會攔著我叫我不要去廁所換，所以才會導致就是還有在房間換衣服的問題，因為那時候一直攔著我然後我也去不了，這部分我也不知道為什麼他要這樣子，會不會反正他有什麼一些非份之想等語（ 本院卷二第52頁）。是由A女於偵訊及本院審理中均明確具結證稱，其並不知悉遭被告拍攝本案照片等語，復參以A女經檢察官首次提示本案照片後之震驚及哭泣難以繼續偵訊之情緒反應，可認A女係於偵訊中始首次知悉自己有遭被告拍攝本案照片之情事，再衡以A女於照片中之更衣舉措及神情，亦未見A女有何注意到被告鏡頭之表情或配合拍攝之行為，足認A女對於遭被告拍攝本案照片確實顯不知情，被告辯稱A女係屬知情且同意云云，並無足採。 　⒋少年不知被拍攝之狀態，核屬兒童及少年性剝削防制條例第3 6條第3項所定「違反本人意願之方法」： 　　查A女於不知情之情形下，遭被告拍攝本案照片得逞，業經 本院認定如前，且查本案照片之內容，均為被告刻意偷拍A女裸露胸部而於客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部分之性影像數位照片，則揆諸前揭說明，A女被拍攝本案照片時係處於不知被拍攝、而無法對拍攝行為表達反對之狀態，顯已壓抑A女之意願，而使其形同被迫而遭受偷拍性影像之結果，依前揭說明，應認屬違反A女本人意願之方法，而合致兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件，被告辯稱其僅構成同條例第36條第1項之罪云云，不能採取。又被告既自承本案照片確為其所拍攝，則被告於拍攝完成當時，即已取得A女之本案照片數位檔案，而屬既遂，自不因被告嗣後是否有刪除之動作，而認被告不成立本罪，被告及辯護人就此所辯，亦難憑採，併此敘明。 　㈣綜上所述，被告上開所辯，顯係事後飾卸之詞，不足採信， 本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。至於辯護人為被告聲請函詢萬華分局，就被告所持用如附表二編號2之手機是否遭警方還原，及是否由警方翻拍取得本案照片等語，業經本院認定被告係故意拍攝本案照片而並非誤觸，且被告嗣後是否有刪除本案照片，亦無礙於此部分犯行既遂之成立，是認無再予函詢調查之必要，附此說明。 二、論罪科刑： 　㈠新舊法比較： 　　被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第3 項等規定，業於112年2月15日（下稱第一次修正）及113年8月7日（下稱第二次修正）修正公布；而第一次修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項原規定「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」；嗣第一次修正後規定為「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」；又第二次修正後規定則為「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」。由修正內容以觀，該條例第36條第3項第一次修正前、後，係配合同條例第2條第1項第3款將「性交」、「猥褻行為」為文字修正，並未實質擴大構成犯罪之行為態樣，亦未提高或降低法定刑度，而第二次修正後，係增列使兒童或少年無故重製性影像等物品之處罰態樣，而均與本件之論罪科刑無涉，故經比較結果，修法後之規定不生有利或不利被告之問題，自無刑法第2條第1項比較新舊法規定之適用，應依從新原則，適用現行法即修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定論處，合先敘明。 　㈡按家庭暴力防治法所稱之家庭暴力，係指家庭成員間實施身 體或精神上不法侵害之行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。又家庭暴力防治法所定家庭成員，包括現有或曾有同居關係者及直系血親，同法第3條第2款、第3款亦有明定。查被告與A女於案發時為同居之父女關係，業經本院認定如前，是被告與A女間屬家庭暴力防治法第3條第2款、第3款之家庭成員。而被告對A女為成年人故意對少年犯強制性交罪、強制性交罪，及以違反本人意願之方法，使少年被拍攝性影像罪，不法侵害A女身體權、隱私權，並對其身心健康及人格發展造成負面影響，核屬家庭暴力防治法第2條第1款規定之家庭暴力，並構成家庭暴力防治法第2條第2款規定之家庭暴力罪，然家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自仍應依兒童及少年福利與權益保障法、刑法、兒童及少年性剝削防制條例規定論科。起訴書所犯法條欄漏未援引家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，然上開事實業於起訴書犯罪事實欄記載明確，應予補充。 　㈢被告於事實欄一、㈠所示之時間為成年人，A女為00年0月生， 當時為12歲以上未滿18歲之少年等情，業經本院認定如前，核被告就事實欄一、㈠所載85次犯行，分別均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪。核被告就事實欄一、㈡所載52次犯行，分別均係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。核被告就事實欄一、㈢所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法，使少年被拍攝性影像罪。 　㈣被告對A女於事實欄一、㈠、㈡所示分別以手撫摸A女胸部、外 陰部，或以按摩棒刺激A女陰蒂之強制猥褻既遂行為，上開低度行為分別均為各該犯行所為之成年人故意對少年犯強制性交既遂、強制性交既遂之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈤被告就事實欄一、㈢部分，於密切接近時間、相同地點，基於 同一目的，而分別偷拍A女更衣時之本案照片，各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，論以接續犯一罪。 　㈥按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用 ；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「成年人故意對兒童或少年犯罪」之加重其刑規定，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，而應論以獨立之罪名（最高法院107年度台上字第19號判決參照）。起訴書雖漏未斟酌被告係成年人，故意對未滿18歲之A女犯此部分之罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定予以論罪，惟本院審理時業已諭知上開法條內容（本院卷二第34頁），此部分即無礙於被告防禦權之行使，併此敘明。查被告為成年人，A女於事實欄一、㈠當時為未滿18歲之少年等情，業經本院認定如前，且被告為A女之父，就A女之生日當為其所明知，是A女於事實欄一、㈠遭被告為各該強制性交犯行時，均應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。至兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」，因被告就事實欄一、㈢部分所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，已特別規定以被害人年齡為處罰之特別加重要件，自不得再依該兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，附此敘明。 　㈦被告所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰 。 　㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人A女為父女關係 ，為至親之直系血親關係，其本應善盡身為人父之照護義務、教養責任，竭盡心力關懷子女，詎被告竟僅為圖滿足一己之性慾，即悖逆人倫、反於綱常，罔顧A女人格之健全發展及心靈感受，利用A女基於親情之信賴，於其成年前後，分別多次違反其意願為強制性交之犯行，所為不僅對A女造成永難抹滅之身心創傷，更使A女於深恐再遭侵害之同時，復因擔憂道出實情所受親情壓力而飽受煎熬，對A女所生負面影響顯然甚鉅，實應嚴懲不貸；復考量被告迄未獲取A女原諒，暨參諸A女對於本案之意見(本院卷二第84至87頁)；兼衡被告於本院審理中僅承認部分客觀事實，且又辯稱係A女與前妻聯合誣賴或貶低A女另有其他男友發生性關係，暨指責係受A女引誘而無奈發生性行為辯解，一再貶損A女之性清白，被告之犯後態度難認良好，並酌以被告如卷附臺灣高等法院被告前紀錄表所示之素行尚可(本院卷二第5至7頁)，及其於本院審理中自陳智識程度為高職畢業、目前無業、離婚，目前靠先前存款及出售車輛所得款項維持生計，需扶養父母（本院卷二第84頁）等一切情狀，就其所犯上開各罪，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑。又衡酌被告所犯138罪，其犯罪區間長達逾3年6月，被害人為1人、所犯事實欄一、㈠、㈡各罪之性質相近、責任非難重複之程度較高，爰考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及被告所生痛苦隨刑期而遞增，及被告社會復歸之可能性等情，本於罪責相當原則之要求，在法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定其應執行之刑如主文第一項所示，以示懲儆。 三、沒收： 　㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2項本文定有明文。經查，扣案如附表二編號3所示之物，為被告所有且係供本案強制性交犯罪所用之物，應依前揭規定宣告沒收。 　㈡次按被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、 第7項關於沒收之規定，已於113年8月7日修正公布，並自同年月0日生效，且依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，合先敘明。茲分述如下： 　⒈如附表二編號1所示被害人A女遭被告拍攝之本案照片(電子訊 號)，原曾儲存於附表二編號2所示之手機記憶體內，雖被告前已刪除該電子訊號檔案且該手機業經扣案，然鑑於電子訊號得以輕易儲存或輸出，且以現今之技術亦已還原上開電子訊號檔案，不能排除該電子訊號檔案另經被告留存之可能，故基於周全保護被害人之立場，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收；但此一電子訊號因係違禁物，尚無追徵價額之問題。又如附表二編號1所示之本案照片(電子訊號)係在扣案如附表二編號2所示之手機內經員警勘察後還原，足認被告係以附表二編號2所示之手機違犯上開犯行，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定宣告沒收；復因上開附表二編號2、3所示之物已扣案，並無不能沒收或不宜執行沒收之問題，不另為追徵價額之諭知。 　⒉至卷附上開內容之照片，係偵查機關調查從扣案手機採證以 供本案偵查及審理之證據使用，並置於不公開卷內，非屬依法應予沒收之物，自毋庸併予宣告沒收，併予敘明。 參、無罪部分： 一、公訴意旨另以：被告與告訴人A女（00年0月生）係父女關係 ，被告分別基於強制性交之犯意，於民國108年1月間某時起至111年8月14日止，在臺北市萬華區住處與告訴人A女使用同一房間內，以起訴書附表所示之頻率，違反A女之意願，使用強制力褪去自己及A女身著之衣物後，以按摩棒接近A女陰蒂而刺激之，進而以手指、陰莖插入A女下體之強暴方式，另對A女性侵害得逞總計15次（即起訴書認有152次行為，扣除本院認定之137次行為）。因認被告係犯刑法第221條第1項強制性交罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。 三、查證人即告訴人A女就其受被告違反意願而為性交之時間及 次數，證稱第一次係於108年過年後至108年2月11日開學前，至少每週一次之頻率，惟於生理期間不受被告侵犯，業經證述如前，又女性之平均生理期係每四週一次，而被告雖坦承與告訴人為性交行為，惟時間則係於109年6月間開始，則依卷內事證，尚難認定公訴意旨所指之第一次犯行之「108年1月間某時起」為可採，此外，關於被告所為次數計算，亦經詳敘如前，故就被告其餘15次強制性交犯行，尚難以認定。 四、綜上所述，就公訴意旨認被告另涉犯刑法第221條第1項強制 性交罪之15次罪嫌，依檢察官所提事證，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，不能使本院得有罪之確信，核不能證明被告確有前開犯行，揆諸前開說明，此部分自應為被告無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，判決 如主文。 本案經檢察官蕭惠菁提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 　　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　唐　玥 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱于真 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張家訓 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許翠燕 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　16　　日 附錄本案論罪科刑法條： 附錄論罪科刑法條： 兒童及少年福利與權益保障法第112條 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒 童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。 對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。 中華民國刑法第221條 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與 性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者 ，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 附表一： 編號 事　實 主　　文 1 事實欄一、㈠所示行為 AW000-A111385A成年人故意對少年犯強制性交罪，共捌拾伍 罪，各處有期徒刑伍年。 2 事實欄一、㈡所示行為 AW000-A111385A犯強制性交罪，共伍拾貳罪，各處有期徒刑肆年陸月。 3 事實欄一、㈢所示行為 AW000-A111385A犯以違反本人意願之方法，使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑捌年。 附表二： 編號 物品名稱及數量 備註 1 事實欄一、㈢所示A女裸露胸部隱私部位之性影像數位照片檔案(電子訊號)5張 如偵字不公開卷第39至40頁、第63至64頁所示 2 扣案之SAMSUNG廠牌之手機1支(型號：Galaxy A31，IMEI1：000000000000000、IMEI2：000000000000000) 供被告拍攝A女如事實欄一、㈢所示性影像之用，如偵字不公開卷第31頁 3 扣案之按摩棒2支 如偵字不公開卷第31頁 附件：起訴書附表 依據 　　 採計 期間 (一)告訴人於警詢時稱被告強制性交期間為民國108年1月間至111年8月15日 (二)告訴人於偵查時指稱被告強性交期間為告訴人國一下學期3、4月間至111年8月15日間 以被告最有利方式，採計被告強制性交期間為108年1月最後1週至111年8月15日止，共計186週（即38個月加3週)及111年8月15日當日 頻率 (一)告訴人指稱被告一週至少對其強制性交1至2次 (二)告訴人稱其生理期一週內除外，其生理期為期約7日，為每個月月中至月底 以被告最有利之計算方式，則以每週強制性交1次，減去38個月中生理期當週1次的次數 次數 公式:186+3+1-38 被告強制性交次數為152次