電子遊戲場業管理條例

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度審易字第1581號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 黃哲 上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴 （113年度偵字第9736號），本院判決如下： 　　主　文 甲○犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役 伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 　　事　實 甲○明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業 級別證，不得經營電子遊戲場業，亦明知夾娃娃機（即選物販賣 機）須向經濟部電子遊戲機評鑑委員會申請並通過評鑑者，始得 認定非屬電子遊戲機，且其提供商品之市場價值不得少於保證取 物金額之百分之七十，竟基於非法經營電子遊戲場業之犯意，自 民國111年8月中旬某日時起，在臺北市○○區○○街000號1樓之「胖 老爸娃娃屋」內，擺放該店內編號16之選物販賣機1台，並在機 檯內放置市價約新臺幣（下同）250元以下之商品（設定保證取 物金額為680元），供不特定人前來投錢把玩（遊戲方式為投入1 0元後，可利用機器搖桿操控抓夾以夾取機檯內之商品，如夾中 商品，並夾放至取物口處，則該商品歸玩客所有，若未夾中，投 入之硬幣即由機檯沒入，並歸甲○所有），以此方式非法經營電 子遊戲場業。嗣於112年8月11日14時30分許，經臺北市商業處至 上址稽查時發現，函請警方偵辦，而悉上情。 　　理　由 甲、程序方面 壹、本判決認定犯罪事實所引用之證據，均經本院依法踐行調查 證據程序，檢察官及被告甲○均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是證據能力均無疑義。 貳、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。準此，被告被訴之部分犯行經本院認為應不另為無罪諭知，此部分即毋庸再論述所援引相關證據之證據能力。 乙、實體方面 壹、有罪部分 一、訊據被告固坦承其有於上開時、地擺設選物販賣機供不特定 人投錢參與遊戲，惟否認有何非法經營電子遊戲場業犯行，辯稱：被告承租的本案機檯沒有經過改裝，符合商業處的選物販賣機認證，應不是電子遊戲機檯，保夾金額是680元，符合規定；且無消費者無法藉操作機檯取得商品，或是否取得商品純係取決於消費者之技術及熟練程度之情事；又本案機檯内物品會隨時間而有所變動，大多為時下消費者喜愛之公仔或娃娃等物，價格無統一標準，各商品價格雖高低不一，然各該商品之實際價值為何，於定價時應考量業者之成本及合理利潤，並可能有消費者投入低於商品成本即順利夾取之特性等綜合觀察之，如何始得謂屬「對價」取物，本難一概而論；且消費者於觀察機檯内擺放可兒換之商品，並斟酌所標示之保證取物價格後，決定投幣以夾取方式取得商品，於未夾中商品後是否繼續投幣、其願意投幣花費多少金額以取得商品、何時決定停止投幣、如此方式是否划算或合乎價值，端取決於消費者自身之認定及選擇決定，本質上仍無損於該選物販賣機所具有之保證取物選物販賣功能；再以被告購入各該商品之成本加計其經營本案機檯之其他支出，如擺設、承租機檯費用、維修費用等，及其所欲獲取之利潤，尚難認商品價值及保證取物金額間，有顯不相當之情事，自不能以商品實際價值低於保證取物之價格等節，作為該機檯是否屬電子遊戲機的判斷標準等語。經查： 　㈠被告自111年8月中旬某日時起，在臺北市○○區○○街000號1樓 之「胖老爸娃娃屋」內，擺放該店內編號16之選物販賣機1台，並在機檯內放置市價約250元以下之商品（設定保證取物金額為680元），供不特定人前來投錢把玩（遊戲方式為投入10元後，可利用機器搖桿操控抓斗夾取機檯內之商品，如夾中商品，並夾放至取物口處，則該商品歸玩客所有，若未夾中，投入之硬幣即由機檯沒入，並歸被告所有）等情，業據被告坦承在卷（見偵卷第10至15頁、第77至78頁；本院卷第98頁），並有案發現場勘查照片在卷可稽（見偵卷第31至34頁），是此部分事實首堪認定。 　㈡按電子遊戲場業管理條例所稱「電子遊戲場業」，係指設置 電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；所謂「電子遊戲機」，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，該條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，中央主管機關為執行評鑑分類，應成立評鑑委員會；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，該條例第6條第1項前段、第3項、第7條第1項、第2項亦規定甚明，是業者擺放之遊樂機具是否為電子遊戲場業管理條例第4條第1項規範之「電子遊戲機」，係由經濟部成立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，倘經評鑑為「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業。 　㈢復按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣 泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋；又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，具有相當參考價值，更構成人民值得保護之信賴，司法機關應予尊重。而「選物販賣機」因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，故經濟部經研議後，即於107年6月13日以經商字第10702412670號函示「選物販賣機」之認定及評鑑分類參考標準為：「㈠申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機：⒈具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積以投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。⒉提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。⒊提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。⒋提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⒌機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。⒍機檯內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施」。⒎圖片介紹欄內載明『機具尺寸』等資訊等語，有上開經濟部函在卷可憑（見偵卷第39至42頁）。 　㈣被告於警詢中陳稱：機檯內是放置洗衣球、小3C及生活用品 等商品，平均市價約落在200至300元等語（見偵卷第11頁）；其於檢察事務官詢問時並稱：機檯可夾取的商品市價可能1、200元，有比較好的250元，全部都不超過250元等語（見偵卷第78頁）。則依被告所述，其放在本案機檯內供人夾取之物的市價遠低於其所設保夾金額之70%即476元（計算式：680元×70%＝476元），顯然不符上開經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函所訂「得評鑑為非屬電子遊戲機」之要求項目第2點「提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70」。 而同函第三點記載：「符合上開要求項目並經評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，倘嗣後經查獲有不符合上述要求項目者，其處理方式如下：(一）經查獲之夾娃娃機倘不符合其說明書所載之上述要求項目第1項至第7項之一者，即可認其與原評鑑通過之非屬電子遊戲機有別，應為未經評鑑之電子遊戲機，其擺放營業者，即達反本條例第15條規定，應依本條例第22條規定辦理」等語（見偵卷第41頁），則被告所經營之本案機檯縱前曾經評鑑為非屬電子遊戲機之選物販賣機，然被告嗣在該機檯內放置市值顯然不足保證取物金額70%之商品，顯已違反上開「得評鑑為非屬電子遊戲機」之要件，而依上開函示第三、（一）所載，可認與原評鑑通過之非屬電子遊戲機有別，應為未經評鑑之電子遊戲機。從而，被告辯稱：本案機檯應符合商業處的選物販賣機認證，不是電子遊戲機檯等語，自非可採。 　㈤而被告雖於提出至本院之刑事答辯狀中另辯稱：本案機檯内物品會隨時間而有所變動，大多為時下消費者喜愛之公仔或娃娃等物，價格無統一標準，但經網路查詢可知知名公仔標準盒亦有至少500元之價值等語（見本院卷第29頁），惟此辯詞與被告偵查中所辯顯然不符，亦與現場機檯照片所顯示之情況迥然有異（見偵卷第33頁），顯係臨訟卸責之詞，當不可採。至被告於前揭答辯狀中復稱：「各該商品之實際價值為何，於定價時應考量業者之成本及合理利潤，並可能有消費者投入低於商品成本即順利夾取之特性等綜合觀察之」等語（見同上卷頁），惟上開經濟部評鑑要件中已明確記載「提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70」，顯然判斷商品是否符合前揭要件，是以「市場價值」決定，而非需要考量個別機檯經營者之「成本及合理利潤」後方能「定價」，再以此機檯經營者自己制訂之價格來判斷有無達到保證取物金額之70%。是被告此部分所辯，亦無足為採。 　㈥據上，被告所經營之本案機檯確有未符合得經評鑑為非屬電 子遊戲機之情事，而應屬未經評鑑之電子遊戲機，被告未領有「電子遊戲場業營業級別證」，卻仍擺放本案機檯營業，其非法經營電子遊戲場業之犯行，事證明確，應依法論科。 二、論罪科刑 　㈠核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯 同條例第22條之非法營業罪。 　㈡按所謂經營電子遊戲場「業」，乃指經營電子遊戲場業務而 言。而刑法上所稱業務之營業犯，係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，是非法經營電子遊戲場業罪之犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，應論以集合犯之包括一罪（最高法院95年度台非字第318號、103年度台非字第231號判決意旨參照）。被告自111年8月中旬某日起至112年8月11日止之期間內，所涉非法營業之犯行，本具有反覆實行同種類營業行為之性質，屬集合犯之一種，為包括一罪。 　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未領有電子遊戲場業營 業級別證，以不符合「非屬電子遊戲機」之機檯非法經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，並有礙於社會安寧之維護，誠屬不該。且被告犯後否認犯行，臨訟卸責，未見悔意，態度難謂良好。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節，暨其大學畢業之智識程度、自述從事室內設計、無需撫養之人、小康之家庭經濟狀況（見本院卷第99頁），及其無前科之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 三、沒收 　㈠被告經營之本案機檯雖為被告犯本案之罪所用之物，然於案 發時僅係由被告所承租使用一情，據被告供陳在卷（見偵卷第10、15頁）。是本案機檯並非被告所有，自無從依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。 　㈡被告雖於警詢中陳稱112年8月底時機檯平均幣量約5,000元， 獲利是其本人所有等語（見偵卷第15頁），惟並無證據可證本案犯罪時期（111年8月中旬某日起至112年8月11日遭查獲止）被告是否確有獲利及獲利之具體金額。此部分既無證據可證，且影響機檯獲利之因素多端，依有疑唯利被告原則，尚難認被告確有應宣告沒收之犯罪所得，爰不予宣告沒收。 乙、不另為無罪諭知部分： 壹、公訴意旨另以：被告並基於賭博之犯意，設置本案選物販賣 機供人以前述方式把玩，且另贈送一次刮刮樂供賭客抽獎以兌換獎品（商品內容為價值約200元以下、不特定款式之公仔），以前揭方式與不特定人賭博財物。因認被告亦涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項亦明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨）。 叁、公訴人認被告涉有賭博罪嫌，係以被告之供述、案發現場勘 查照片、臺北市商業處112年8月25日北市商三字第1126027907號函暨附件、經濟部111年5月16日經商字第11100603920號函及107年6月13日經商字第10702412670號函等為其論據。訊據被告否認有賭博犯行，辯稱：我沒有改裝機檯，刮刮樂方式是客人有夾到物品後，才有一次抽獎機會，是否參加抽獎由玩家自己決定，抽的獎品價格很便宜，大約100至200元，另外有安慰獎，安慰獎的獎品價格都不到100元。本案機檯既具備「保證取物」功能，且物品價值與售價相當，縱消費者因技術或之前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，仍與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖行為有別，消費者順利夾取商品後，可另行參加刮刮樂活動，僅係增加消費者投幣至順利夾取商品意願之附加活動，並非將機具内擺放商品變更為不確定内容物之刮刮樂。此實與其他一般商家消費滿額贈或買一送一、買大送小等商業經營模式相似，並無逸脫一般對價取物機檯係販售、買賣性質之範圍。且此額外提供之刮刮樂遊戲，其係在機檯外放有如傳統雜貨店常見之刮刮樂紙板，由顧客以手指刮取後拿到額外對應之活動商品，增加刮刮樂並無改變本案機檯原始結構或操作流程，亦未更改軟體設備或控制程式，理論上並無影響本案機檯之操作及原有累計投幣、保證取物功能，或有變更、破壞原始機檯符合對價取物之把玩模式。刮刮樂獎項也皆擺放於機檯上一目了然，消費者完全得知悉商品之内容及評估其價值，其内容及價值也並非不確定等語。 肆、經查： 　㈠按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財 物輸贏而具有射倖性、投機性之行為（最高法院81年台非字第233號判決意旨參照）。 　㈡查被告承租經營之本案機檯具備保證取物功能，係採對價取 物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，於投幣至「保證取物」之價格前，能否順利夾取機臺內之物品，須靠個人之技巧，並非僅具有射倖性、投機性之行為，縱因技術或因先前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，仍與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖性行為有別，而與賭博之定義未合。又本案機檯設有保證取物金額，此等消費模式本質上仍屬消費者以選物付費方式取得販售商品之對價取物模式，自不具有射倖性、投機性而可評價為賭博行為甚明。 　㈢至被告在本案機檯上貼了刮刮樂紙板一節，依被告之供述及 現場照片所示之刮刮樂遊戲規則及獎項擺放情形，此刮刮樂係讓已夾到機檯內物品之客人可有多一次刮刮樂的抽獎機會，至於是否參與刮刮樂則由客人自行決定，且刮刮樂的獎項係直接放在本案機檯上，並無隱瞞獎項內容之情形。可知此刮刮樂並非要客人給付特定金額之遊玩費用以獲得抽獎機會，而僅是附屬於本案機檯夾娃娃遊戲之附加紅利（贈品）；併觀此刮刮樂之獎項，均非市值高昂之物，足認此刮刮樂僅係為刺激本案機檯夾娃娃遊戲之消費意願而設，消費者參與此刮刮樂遊戲並非僅具有射倖性、投機性、「以小博大」之行為，自與賭博之定義未合。 　㈣據上，此部分既不能認定被告涉犯賭博罪，原應為無罪之諭 知，惟此部分若成罪，與前開經論罪科刑部分有裁判上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官郭郁偵查起訴，檢察官李豫雙、邱曉華到庭執行職 務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第二十一庭法　官　卓育璇 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴書 狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆 滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本 ）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳宛宜 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 電子遊戲場業管理條例 第15條 未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子 遊戲場業。 第22條 違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。