毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度訴字第1372號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 張昭仁 選任辯護人 謝和軒律師 魏士軒律師 黃重鋼律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第9727號），本院判決如下： 　　主　文 張昭仁犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期 徒刑參年貳月。 扣案如附表編號3所示之物沒收銷燬、扣案如附表編號1至2、4至 8所示之物均沒收。 　　事　實 一、張昭仁明知甲基安非他命屬第二級毒品、4-甲基甲基卡西酮 、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、愷他命、硝甲西泮均屬第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第二、三級毒品之犯意，於民國113年3月11日14時許，由微信暱稱「台東山地人」散布販毒之意，適有臺北市政府警察局信義分局警員於同日14時許，執行網路巡邏察覺，遂以佯裝購毒者與之聯繫，商議交易毒品事宜，雙方議定交易之時間、地點及價格後，再由張昭仁於同日17時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往臺北市○○區○○街000號前交易，欲販賣附表編號4至7之咖啡包予喬裝警員時，喬裝警員即向張昭仁表明身分，並查扣如附表所示之物，而悉上情。 二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署（ 下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分 一、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據」；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件當事人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。 二、本案其餘認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取 得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　㈠據被告張昭仁就犯罪事實於偵查、本院準備程序及審理時均 坦承不諱（見偵查卷第15至25頁、第183至185頁；本院卷第50至51頁、第104頁），並有微信暱稱「台東山地人」與喬裝網友之員警間以通訊軟體微信洽談購買本案扣案毒品及相約見面對話紀錄翻拍畫面、員警職務報告、臺北市政府警察局信義分局113年3月11日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、交通部民用航空局航空醫務中心113年4月22日航藥鑑字第0000000 、0000000Q號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局113年8月9日刑理字第1136097266號鑑定書等件在卷（見偵查卷第37至41頁、第83頁、第49至59頁、第110至113頁、第130至133頁）及如附表編號1至7所示之扣案物可佐，足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪予採憑。 　㈡按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行 為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。查被告於警詢時陳稱：我向「小傑」拿咖啡包，1包新臺幣（下同）200元，我出售300元，1包淨賺100元等語（見偵查卷第24頁），是被告預計販賣如附表編號4至7之毒品咖啡包給員警喬裝之買家時，主觀上確實知悉販賣之價金高於原訂價，其確有藉販賣毒品以營利之意圖甚明。被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。 　㈢行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，就其前後整體 行為以觀，已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性，已達販賣毒品罪之著手階段（最高法院109年度台上字第4861號裁定意旨、109年度台上大字第4861號判決參照）。又行為人意圖營利而取得（購入）毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有取得（購入）毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售，而開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，達著手販賣階段，縱尚未售出或因故未能售出，仍屬販賣未遂；然行為人意圖營利而取得（購入）毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與販賣毒品罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院112年度台上字第574號判決參照）。查被告雖持有附表編號1至3所示之毒品，然尚未找尋買主，僅係伺機再交由他人出售，此據被告陳述在卷（見偵查卷第18頁），卷內並無其他證據證明被告已開始兜售毒品或與買家聯絡，自難認被告已著手販賣之行為，而應僅構成意圖販賣而持有毒品罪，併此敘明。 　㈣本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 二、論罪科刑　 　㈠論罪部分 　　⒈毒品危害防制條例於109年1月15日修正增訂第9條第3項規 定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，於同年7月15日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第9條規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。……另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。本案被告販售如附表編號4至7所示之毒品咖啡包經送驗後檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」等成分，此有內政部警政署刑事警察局113年8月9日刑理字第1136097266號鑑定書存卷可憑（見偵查卷第130至133頁）；被告意圖販賣而持有如附表編號3所示之物經送驗後檢出第二級毒品「甲基安非他命」、第三級毒品「愷他命」、「硝甲西泮」等成分，有交通部民用航空局航空醫務中心113年4月22日航藥鑑字第0000000 、0000000Q號毒品鑑定書在卷可參（見偵查卷第110至113頁），此堪認係同一包裝或同一毒品內摻雜調合有2種以上之毒品，且無從區分，自屬上開規定所稱之混合二種以上之毒品，而與毒品危害防制條例第9條第3項之規定相合。 　　⒉又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯 罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。 　　⒊核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪、同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、同條例第9條第3項、第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二、三級毒品而混合二種以上之毒品罪。 　　⒋被告持有如附表編號3所示第二級毒品甲基安非他命、持有 如附表編號1、2所示逾量第三級毒品愷他命、持有如附表編號4至7所示逾量第三級毒品之低度行為應為意圖販賣而持有毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 　　⒌被告係以一行為同時犯上開販賣第三級毒品未遂罪、販賣 第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪、意圖販賣而持有第二、三級毒品而混合二種以上之毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。 　㈡刑之加重、減輕事由： 　　⒈被告係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別（即第三級）毒品之法定刑，加重其刑。 　　⒉被告已著手於販賣毒品行為，惟因佯裝為買家之警員並無 購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 　　⒊被告有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用：　 　　　犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第2項規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。經查，被告於偵查時即坦承販賣毒品未遂之犯行，經檢察官提起公訴後，復於本院準備程序中及審理時，就其前揭犯行亦皆坦承不諱，業經本院認定如前，均應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑。 　　⒋被告並無刑法第59條減刑規定之適用： 　　　⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使 予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此 所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他 法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減 輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者 ，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情 狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者 ，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院10 0年度台上字第744號判決意旨參照）。 　　　⑵毒品若長期使用會產生耐受性及心理依賴性，並對身體 健康有負面影響，例如造成記憶、學習及認知能力減退 等，販賣毒品行為，不僅直接戕害購毒者身心健康，對 施用毒品者之家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪之 可能，對社會所生危害程度非輕，倘遽予憫恕而依刑法 第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效， 無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心 生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之 目的。考量被告已非第一次販賣毒品，理應知悉販賣毒 品罪責甚重，猶仍為之；又販賣第三級毒品而混合二種 以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項 規定，適用其中第三級毒品之法定刑即7年以上有期徒 刑，加重其刑，然被告所為依刑法第25條第2項、毒品 危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，已難認有何情 輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，並無適用刑 法第59條規定酌減其刑之餘地。　 　　⒌被告就上開加重、減輕事由，就法定刑依法先加後遞減之 。 　㈢科刑部分 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知各類毒品戕害人體身心健康，亦明知販賣毒品為政府嚴厲查禁之行為，竟不思戒慎行事，僅因貪圖報酬，即無視法紀，販賣或意圖販賣如附表編號1至7所示之本案毒品、咖啡包，其所為不僅助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，對於國民身心健康及社會治安亦已造成相當危害；併審酌被告坦承全部犯行之犯後態度，兼衡被告自陳高中肄業之智識程度、目前從事水電工，須扶養患有高血壓及呼吸中止症母親，此據被告提出其母親之診斷證明書在卷可參（見本院卷第106頁、第109至113頁），另考量被告並非第1次販賣毒品、犯罪動機、手段、目的、參與程度、及販賣或意圖販賣而持有之毒品種類及純質淨重等一切情狀，量處如主文所示之刑。　　　　　　　　　　 三、沒收 　㈠扣案如附表編號1至2所示之物，經檢出第三級毒品成分，且 係被告意圖販賣而持有第三級毒品罪所用之物，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，併依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 　㈡扣案如附表編號3所示之物，經鑑定檢出第二級毒品甲基安非 他命成分，不問屬於犯罪行為人與否，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。 　㈢扣案如附表編號4至7所示之物，經檢出第三級毒品成分，且 係被告犯販賣第三級毒品或販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪所用之物，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，併依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 　㈣「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號8之手機，係供被告與本案喬裝成買家之員警聯絡使用之手機，而為本件販賣毒品犯行所用之物，業據其陳述在卷（見本院卷第53頁），不問屬於犯罪行為人與否，自應依前揭規定宣告沒收之。 　㈤扣案如附表編號9所示之手機1支，係被告私人手機；扣案如 附表編號10所示之現金3萬3,500元，為被告自己所有之金錢，業據其陳述在卷（見本院卷第53頁），且非違禁物，亦查無證據足證與本案犯罪有關，爰不宣告沒收。 據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官盧祐涵到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　 114　　年　　 2　　月　　19　　日 　　　　　　　　　刑事第十四庭　審判長法　官　歐陽儀 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭淳尹 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　趙書郁 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　劉珈妤 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　20　　日 附錄本案所犯法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第5條 意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣 5 百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金 。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。　 附表 編號 物品名稱及數量 備註 1 含第三級毒品愷他命成分之白色結晶塊20袋（含包裝袋20只，驗前總毛重31.9130公克、驗前總淨重27.6330公克、驗餘總淨重27.6029公克、純質淨重21.8853公克） 交通部民用航空局航空醫務中心113年4月22日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書（見113偵9727卷第110至113頁） 2 含第三級毒品愷他命成分之白色結晶5袋（含包裝袋5只，驗前總毛重17.1110公克、驗前總淨重16.0410公克、驗餘總淨重16.0264公克、純質淨重12.6563公克） 同上 3 含第二級毒品甲基安非他命成分、第三級毒品硝甲西泮成分、愷他命成分之綠色圓形錠劑2粒（驗前總淨重1.9990公克、驗餘總淨重1.3862公克、第三級毒品硝甲西泮純質淨重0.0240公克） 同上 4 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之紅色包裝咖啡包8包（驗前總毛重27.00公克、驗前總淨重17.56公克；推估第三級毒品4-甲基甲基卡西酮驗前之總純質淨重1.58公克） 內政部警政署刑事警察局113年8月9日刑理字第1136097266號鑑定書（見113偵9727卷第130至133頁） 5 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之黑／白色包裝咖啡包9包（驗前總毛重26.02公克、驗前總淨重17.47公克；推估第三級毒品4-甲基甲基卡西酮驗前之總純質淨重0.17公克、第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮驗前之總純質淨重1.74公克） 同上 6 含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分之彩色包裝咖啡包6包（驗前總毛重20.08公克、驗前總淨重12.46公克；推估第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮驗前之總純質淨重0.99公克） 同上 7 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之黑色包裝咖啡包10包（驗前總毛重37.13公克、驗前總淨重25.23公克；推估第三級毒品4-甲基甲基卡西酮驗前之總純質淨重2.01公克） 同上 8 紫色iPhone 11行動電話1支（門號：0000000000） 臺北市政府警察局信義分局扣押物品目錄表（見113偵9727卷第41頁） 9 玫瑰金iPhone 6行動電話1支（門號：0000000000；IMEI：000000000000000號） 同上 10 現金新臺幣33,500元 同上