毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度訴字第438號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 蘇殷輝 公設辯護人 沈芳萍 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年 度偵字第6073號、113年度偵字第6074號），本院判決如下： 　　主　文 蘇殷輝共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。 扣案如附表編號1至4所示之物品均沒收。 　　事　實 一、蘇殷輝明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命係毒品危害防制條例 第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得任意販賣，竟與通訊軟體TELEGRAM大頭貼為「猴子」、通訊軟體WECHAT暱稱為「黑松」之真實姓名年籍不詳之人（下分稱「猴子」、「黑松」），基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，協議蘇殷輝負責將毒品交付予購毒者【每交付愷他命1公克或毒品咖啡包1包可得新臺幣（下同）100元之報酬】，而「猴子」於民國113年1月31日12時許，以通訊軟體TELEGRAM指示蘇殷輝在臺北市○○區○○路000巷0弄00號附近隱密處，取得如附表編號1至3所示之毒品。嗣「黑松」於同日21時21分許，藉由通訊軟體WECHAT，與執行網路巡邏勤務之員警在線上聊天，並藉「菸」代稱第三級毒品愷他命，經雙方商議後，終於同日22時3分許達成「3,600元、第三級毒品愷他命3公克」之交易條件，復定於同日23時許，在臺北市○○區○○路00號前進行交易。蘇殷輝隨後經「猴子」指示，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往與喬裝買家之員警面交，並於同日23時10分許依約抵達後，即將第三級毒品愷他命1包（3公克）交付予佯裝買家之員警，隨後因該員警表明身分終止交易而未遂，同時將蘇殷輝當場逮捕，並自蘇殷輝身上、前開自用小客車上扣得如附表編號1至3所示之毒品，因而查悉上情。 二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分 一、本判決所引被告以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人 於本院審判程序明白表示同意作為證據（見訴卷一第45頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本案之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。 二、本案資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程 序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力，併予敘明。 貳、實體部分 一、認定事實所憑證據及理由： ㈠、上揭犯罪事實，業據被告蘇殷輝於偵查中、本院審理時坦承 不諱（見偵6073卷第91頁、訴卷一第44頁、訴卷二第45頁），並有通訊軟體WECHAT對話紀錄截圖照片、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、蒐證照片、交通部民用航空局醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000Q、0000000、0000000Q號毒品鑑定書、職務報告書在卷可稽（見偵6073卷第11、41至45、47至51、55至57、61至63、115至117、121至123頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符而可採信。 ㈡、綜上所述，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論 科。 二、論罪科刑： ㈠、所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪 ，類皆為：(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、（2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念，此有最高法院101年第6、7次及第10次刑事庭會議決議可資參照。本案被告經「猴子」之指示取得上揭毒品，並透過「黑松」與潛在買家聯繫，本欲出售予佯稱買家之員警以牟利，其等所為已該當販賣行為之著手。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告攜帶如附表編號1至3所示扣案毒品進行交易，其意圖販賣而持有純質淨重5公克以上第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡、被告與「猴子」、「黑松」間，就上開犯罪實施，有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈢、被告著手如上開販賣第三級毒品行為，惟未售出，犯罪仍屬 未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。又被告所為販賣第三級毒品未遂犯行，已於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。 ㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害防制條例 所列之第三級毒品，係危害人體健康甚鉅，竟為賺取報酬，而受指示取得第三級毒品，再攜帶前往販賣予他人，所為實不可取，惟念及其犯後自始至終均坦承犯行之態度（見偵6073卷第91頁、訴卷一第44頁、訴卷二第45頁），另佐以被告之前科紀錄(見訴卷二第49至52頁)，並考量被告之智識程度、職業、生活狀況（見訴卷二第47頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文欄所示之刑 三、沒收部分： ㈠、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據；另同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911號刑事判決意旨參照）。經查，扣案之如附表編號1至3所示之毒品，均為被告遭查獲之第三級毒品，應依刑法第38條第1項規定，應予宣告沒收。至包裝上開第三級毒品之外包裝袋，以目前採行之鑑驗方式，因袋內仍會殘留微量毒品，難以完全析離，應連同所盛裝之上開第三級毒品併沒收之。 ㈡、另被告所有如附表編號4所示之行動電話，係供其聯絡本案販 賣第三級毒品所用之物，亦為其所有，經被告於本院審理時供述甚詳（見訴卷二第44頁），且如宣告沒收，尚無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，應為沒收之宣告。至其餘扣案之行動電話2支（分別為：iPhoneXSmax、門號：0000000000；iPhone6、門號：0000000000）、毒品包裝夾鏈袋3個，固為被告所有，但與上開犯行無涉，爰不予宣告沒收，併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官郭郁偵查起訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　 4　　日 　　　　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　鄧鈞豪 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林記弘 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林承歆　 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林雅婷 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　4 　　日 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表： 編號 物品名稱 數量 備註 1 愷他命 1包 毛重3.1公克，含有第三級毒品愷他命，驗餘淨重2.6949公克，純質淨重2.5176公克 2 愷他命 22包 毛重36.2公克，含有第三級毒品愷他命，驗餘淨重30.4389公克，純質淨重24.7595公克 3 Aape圖樣毒品咖啡包 4包 毛重13.6公克，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，驗餘淨重8.7438公克，純質淨重0.4506公克 4 iPhone12 pro Max 1支 門號：0000000000