毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度訴字第445號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 洪嘉佑 選任辯護人 葉重序律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第33103號），本院判決如下： 　　主　文 洪嘉佑犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期 徒刑壹年。 扣案如附表所示之物均沒收。 　　犯罪事實 一、洪嘉佑明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基 卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得販賣，並能預見毒品咖啡包係任意添加種類、數量不詳之毒品混合而成，縱使其內含有二種以上毒品，亦不違背其本意，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之不確定故意，及與真實姓名年籍不詳、Tel-egram暱稱「貓咪」之成年男子共同為上開犯意聯絡，先由洪嘉佑依「貓咪」之指示，於民國112年8月28日22時許，在新北市○○區○○○道○○○道○○○○○○號1至6所示之毒品，嗣由「貓咪」以通訊軟體微信暱稱為「芯悅紓壓養生館」、ID為MDSK185581號之帳號，以「24H小時雙北外送 泰國洗浴全套3H 4100 全身油壓半套2H 2700 經絡疏壓按摩1H 1400 高級美酒400」等圖片文字散布販毒之意，適有臺北市政府警察局信義分局警員於同月29日10時51分許，執行網路巡邏察覺，遂以佯裝購毒者與聯繫，雙方以「小姐、酒」代表「愷他命、咖啡包」以商議交易毒品事宜，雙方議定交易之時間、地點及價格後，再由洪嘉佑於同日11時20分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往臺北市○○區○○路0段00巷000號前交易，欲販賣愷他命2公克及毒品咖啡包4包予喬裝警員時，喬裝警員即向洪嘉佑表明身分，並查扣如附表所示之物，而悉上情。 二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分 　　查被告洪嘉佑及辯護人就本判決所引下列供述證據之證據能 力，均於本院準備程序中表示同意有證據能力（見本院卷二第44頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人迄至言詞辯論終結前亦未對該等審判外陳述作為證據聲明異議，本院審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承 不諱（見偵卷第16至24、154頁，本院卷二第42、142頁），並有員警與「芯悅紓壓養生館」通訊軟體微信對話訊息截圖、被告工作機之訊息截圖、被告與Telegram暱稱「貓咪」之對話訊息截圖、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片、112年8月29日職務報告等件在卷可稽（見偵卷第41、45至58、66至111、129、179至183、189、193、199、205至213頁），復有如附表所示扣案之毒品、手機可資為佐，且扣案如附表編號1至6所示之毒品，經送鑑定結果，分別檢出如附表1至6所示之第三級毒品成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心112年9月27日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書及內政部警政署刑事警察局112年10月17日刑理字第1126037980號鑑定書附卷可憑（見偵卷第170至177、186至187頁），足徵被告上開具任意性之自白核與事實相符，可以採信。㈡而買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，既係非可公然為之之違法行為，當亦無公定價格，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，實難以察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。又毒品危害防制條例第4條販賣各級毒品罪，以意圖營利而就毒品賤買貴賣為主觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（營利意圖之實現）別為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問事實上是否果有獲利，祇須構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即足。被告於警詢及偵查中自陳：我前往交付毒品，控臺會依據我所交付之毒品多寡來計算報酬，交易愷他命每公克可得新臺幣（下同）100元、毒品咖啡包每包可得80元，每月結算1次，若今日交易成功，我可抽分520元等語（見偵卷第21、154頁），是被告自有藉此獲利之營利意圖，至為明確。 　㈢犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒 品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文，其立法理由略以：「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1。」是依立法意旨，只要所販賣之毒品混有2種以上毒品，因所造成之危害顯較單一種類毒品增加，應予加重其刑，並為刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪，行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪，至所混合之毒品含量多寡，則非所問。本件被告所販賣如附表4至6所示之毒品咖啡包經鑑定均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，且均係將上開種類毒品置於同包裝內摻雜調合，無從區分，有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書及扣案物品照片附卷可稽（見偵卷第186至187、205至213頁），屬混合2種以上同級別毒品，應論以獨立之罪名。而被告於本院審理中，供稱其未明確知悉上開毒品咖啡包混有2種毒品成分等語（見本院卷二第145頁），其辯護人亦為其辯護稱：被告主觀上並非明知上開咖啡包內為混合2種以上之第三級毒品，上開咖啡包內微量之甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，應為第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮製造過程中之化學反應未反應完全而生，非屬混合2種以上毒品等語（見本院卷二第147至148頁）。然查被告知悉上開毒品咖啡包內確有第三級毒品成分，而毒品咖啡包無固定配方，可任意添加不同種類、數量不詳之毒品與其他物質混合而成粉狀物質，除非能自行控管製造毒品咖啡包的原料或來源，否則來自黑市或不詳來源交易而來的毒品咖啡包，本即難以確認僅含有單一的一種第三級毒品成分，自當能預見毒品咖啡包可能混有2種以上之第三級毒品，且依本案情節，被告係出售上開毒品咖啡包牟利，縱使販賣之上開毒品咖啡包確混有2種以上毒品成分，亦不違背其本意，是被告主觀上具販賣混合2種以上毒品之咖啡包之不確定故意，堪予認定。被告及辯護人上開所辯，均不可採。 　㈣綜上，本件事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。 二、論罪科刑 　㈠論罪 　1.刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有 犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪。本件被告因係由員警佯裝購毒者而遭查獲，屬誘捕偵查。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項及第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。 　2.被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品之低 度行為，以及意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，各為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之高度行為，以及販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。 　3.又被告係以一行為觸犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品 未遂罪，以及販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷。 　4.被告與暱稱「貓咪」之人間，有犯意聯絡及行為分擔，均應 論以共同正犯。 　㈡刑之加重、減輕事由 　1.被告販賣第三級毒品未遂而混合二種以上毒品，應依毒品危 害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。 　2.未遂 　　被告雖已著手於本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行 為之實施，然為佯裝買家之員警當場查獲致未得逞，為未遂犯，衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑度減輕其刑。 　3.偵審自白 　　毒品危害防制條例第9條第3項之規定，係就販賣毒品內涵已 有變更之個別犯罪行為予以加重，使成立另一獨立之罪，法定刑亦因此發生變更，而屬毒品條例第4條第1項至第4項以外之獨立犯罪類型。然以上加重規定，本質上仍係以同條例第4條第1項至第4項之販賣罪之構成要件及法定刑為基礎，僅因所販賣之毒品混合二種以上，乃將刑法想像競合犯應從一重罪處罰之法律效果，予以明文化。行為人就其販賣某一級別之毒品，若已自白，但對於其以同一行為所販賣者混合有同一級別但品項不同之毒品之事實未為自白，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項有明文規定，該規定並未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，亦非事理之平，故自應視被告就所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定。被告於偵查中及本院中均已自白本件販賣第三級毒品犯行，雖被告於本院審理中否認知悉販賣之各該毒品咖啡包內含有2種以上毒品成分，然參酌前開說明，其於偵查及本院中既已對於販賣第三級毒品犯行予以自白，仍均應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 　4.供出毒品來源，因而查獲共犯 　　按毒品危害防制條例第17條第1項規定，旨在藉由鼓勵毒販 供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍（參見最高法院103 年度第五次刑事庭會議決議意旨），是該條規定未若槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」之規範體例，準此，關於毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，自不以供述「全部毒品來源」為必要（參臺灣高等法院108年度上訴字第3182號、第4182號判決）。查員警因被告於警詢之陳述而查獲「芯悅紓壓養生館」之販毒共犯許皓翔等7人，並報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後，以112年度偵字第37031、40473、40467、40468、40469、40470、40471、40472號案件起訴販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品等罪嫌，有臺北市政府警察局信義分局113年10月16日北市警信分刑字第1133058171號函暨刑事案件報告書及上開臺灣臺北地方檢察署起訴書等件載卷可稽（見本院卷二第55至99、121至134頁）。是被告確有供出毒品來源，並使偵查機關因而查獲共犯，爰依毒品危害防制條例第17條第1項再遞減輕其刑，又被告雖供出毒品來源並協助偵查機關追查，然其犯行危害社會治安情節非輕，尚無免除其刑之必要，併此敘明。 　5.綜上，被告有前揭刑之加重事由、減輕事由，爰依法先加後 遞減輕之。 　6.辯護人固以被告所為應再適用刑法第59條之規定酌減其刑， 惟本院審酌被告本案犯行經依未遂及毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定遞減輕其刑後，與其犯罪情節相較，法定最低刑度已大幅降低，已無縱處以法定最低刑度猶嫌過重，或有何情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪以憫恕之處，自無再適用刑法第59條之餘地，附此敘明。 　7.又司法院112年憲判字第13號判決揭示毒品危害防制條例第4 條第1項所定販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，立法者一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，自該判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至2分之1等旨，而被告所販賣者為第三級毒品而混合二種以上毒品，於加重其刑後最低應量處有期徒刑7年1月，固不能謂不重，然因被告有前述減刑事由，已得大幅降低其刑度，是本院認依前述規定減輕其刑後，已無罪責與處罰不相當之情形，無再依上開判決意旨減輕其刑之必要，併予敘明。 　㈢量刑 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途 獲取所需，明知販賣第三級毒品為違法行為，卻為圖私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販售第三級毒品牟利，增加毒品流通、擴散之風險，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告無視他人身心健康，提供他人毒品來源，戕害國民身心健康，所為實屬不該。惟考量其犯罪之動機、目的、手段、本案為員警釣魚所查獲，幸未販出毒品，且販賣對象僅佯為買家之員警，並考量其販售之毒品種類、數量，且審酌被告之前科素行(參本院卷二第135至137頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表)、自述高中肄業之智識程度、職業為裝潢業及家庭經濟狀況（內容參本院卷二第146頁），犯後坦承犯行之態度，並指認共犯使檢警因而查獲許皓翔等7人等一切情狀，量處如主文所示之刑。 三、沒收 　㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（參最高法院109年度台上字第1301號刑事判決意旨）。查扣案之附表所示編號1至6之毒品，均檢出含有如附表編號1至6所示之第三級毒品成分，已如前述，而上開毒品均為本案被告著手本案販賣或預備販賣，未及售出而為警查獲之毒品，揆諸前揭說明，上開扣案物均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定沒收之。又直接用以盛裝上揭第三級毒品之外包裝袋，因與其內所殘留之微量毒品無完全析離之實益與必要，應視為前開查獲之毒品，一併諭知沒收。至鑑驗用罊之毒品，因已滅失，自毋庸為沒收之宣告，附此敘明。 　㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號7、8所示之行動電話，均為被告用以與「貓咪」聯繫毒品交易事宜之手機，業據被告供承在卷（見本院卷二第145頁），並有上開扣案手機內被告與「貓咪」之通聯截圖附卷可佐（見偵卷第49至65、81至93頁），足認為供本案販賣第三級毒品所用之物，爰均依上開規定宣告沒收。 　㈢被告供稱其從事本案犯行尚未獲得報酬等語（見偵卷第154頁 ），卷內亦無事證證明被告確已取得報酬，因此被告是否獲有此部分犯罪所得尚屬不明，爰不宣告沒收、追徵此部分犯罪所得。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官李建論到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　王筑萱 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇宏杰 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳旻靜 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林怡雯 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　6 　　日 附錄論罪科刑法條 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表： 編號 物品 名稱 數量 檢驗結果 保管 字號 1 毒品愷他命 7袋 ⒈外觀為淡黃色結晶。 ⒉驗餘淨重11.1983公克、檢出第三級毒品愷他命純質淨重9.9710公克。 113刑保字第1157號 (本院卷一第41頁扣押物品清單) 2 毒品愷他命 7袋 ⒈外觀為白色結晶。 ⒉驗餘淨重14.1103公克、檢出第三級毒品愷他命純質淨重3.8480公克。 3 毒品愷他命 10袋 ⒈外觀為混有白色粉末之白色結晶。 ⒉驗餘淨重10.2465公克、檢出第三級毒品愷他命純質淨重8.3363公克。 4 毒品咖啡包 15包 ⒈外觀為迷彩底色，其上印有綠色「發」字麻將圖案。 ⒉驗前淨重75.45公克、檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重6.79公克、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。 113刑保字第1159號 (本院卷一第45頁扣押物品清單編號001) 5 毒品咖啡包 23包 ⒈外觀為黑色底色，其上印有皇冠圖案與「ROLEX」字樣。 ⒉驗前淨重49.98公克、檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重0.99公克、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。 同上 (扣押物品清單編號002) 6 毒品咖啡包 2包 ⒈外觀為藍色底色，其上印有「LV」圖案與字樣。 ⒉驗前淨重6.01公克、檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重0.24公克、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。 同上 (扣押物品清單編號003) 7 iPhone 12行動電話 1支 含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000號 113刑保字第1195號(本院卷一第49頁扣押物品清單編號001) 8 iPhone 7 行動電話 1支 IMEI：000000000000000號 同上 (扣押物品清單編號002)