毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度訴字第455號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 張篤睿 義務辯護人 潘思蓉律師 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年 度偵字第42285號），本院判決如下： 　　主　文 張篤睿犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪， 處有期徒刑肆年貳月。扣案如附表所示之物均沒收。 　　事　實 一、張篤睿明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基 卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得任意持有、販賣。詎張篤睿為牟取不法利益，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，於民國112年11月6日晚上9時15分許前之某不詳時間，在不詳地點，以不詳代價向不詳之人取得第三級毒品愷他命18包、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品即溶包共70包而持有之。嗣於112年11月6日晚上9時15分許，張篤睿駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車行經臺北市中山區建國北路3段與農安街交岔路口警方路檢點，經警盤查後執行搜索，當場自上開車輛中央扶手、副駕駛座手套箱處，查扣如附表編號1所示之第三級毒品愷他命18包(總淨重31.754公克，純質淨重28.5268公克)、如附表編號2所示之摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品即溶包共70包(總淨重187.98公克，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重11.27公克)、如附表編號3所示之APPLE手機1支，而查悉上情。 二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署偵 查起訴。 　　理　由 一、證據能力： 　　本判決下述所引用被告張篤睿以外之人於審判外之陳述，被 告及其辯護人於本院審理程序對該等證據能力表示同意有證據能力（見本院卷第51至52頁），本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認有證據能力。至認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。 二、認定犯罪事實所憑證據及其理由： 　　訊據被告固坦承於起訴書所載時、地持有如附表編號1、2所 示第三級毒品之事實，惟矢口否認有意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上毒品之犯行，辯稱：我只有持有，沒有販賣；我幫朋友帶班送酒，手機備忘錄裡記載大、中、小是指酒的名稱；我因為害怕被家人發現，所以出門就將毒品放在車上；當天我是要找朋友一起去開趴，我自己要施用等語。辯護人則為被告辯護略以：本案被告雖持有如附表一編號1、2所示第三級毒品，然無補強證據證明被告主觀上具營利意圖，也不能單憑毒品數量多寡認定被告是否販賣營利；被告家人確實管控嚴格，平時會進被告房間，所以被告必須將毒品放在身上避免家人發現，案發後被告本人手機也被停話等語。經查： 　㈠被告於起訴書所載時、地持有如附表編號1、2所示第三級毒 品等情，業有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及收據、扣押物品照片、扣案行動電話記事本蒐證翻拍影像及照片、内政部警政署刑事警察局刑紋字第1136015315號鑑定書在卷可稽(見偵卷第31至39頁、第47至51頁)，且為被告所不爭執（見本院卷第51頁），扣案如附表編號1、2所示第三級毒品則分別鑑驗出愷他命及4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等第三級毒品成分，有交通部民用航空局航空醫務中心112年12月5日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書、内政部警政署刑事警察局刑理字第1136009717號鑑定書附卷足佐（見偵卷第121至124頁、第154至155頁)，此部分事實，首堪認定。 　㈡按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，依行為階段理論以觀， 其發展階段依序為單純之非法持有（含一定數量以上），進階為意圖販賣而持有，再進而成販賣未遂，終至販賣既遂。立法者於衡量上開不同態樣之毒品犯罪行為，與所欲維護法益之重要性、防止侵害可能性及其行為危害社會之嚴重性，針對其主觀上有無營利意圖及階段性之發展形態，分別設定各階段之犯罪構成要件及循序漸次加重之刑罰（單純持有第三級、第四級毒品則無刑罰規定）。販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，惟前二者須有意圖營利之意思，方足構成。而販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪，皆以意圖營利為主觀不法構成要件，前者所稱「販賣」，其核心意義係在出售，不論依文義、體系解釋及立法者原意，販賣毒品既遂罪僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足當之。至於行為人意圖營利而取得毒品，尚未賣出前，應視其有無與特定人締約或招攬買主等對外銷售或行銷，而分別以販賣毒品未遂或意圖販賣而持有毒品罪論處。其間不同態樣毒品犯罪之分野，不可不辨，俾維護各別處罰條項之規範功能（最高法院111年度台上字第1210號判決意旨參照）。 　㈢查扣案如附表編號1所示含有第三級毒品愷他命成分之包裝18 包，以及如附表編號2所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品即溶包共70包，數量甚多，總重非微。而前開第三級毒品之型態各為粉末或晶體狀，易溶於水，以臺灣北部地區之氣候，極易受潮變質，保存不易，倘被告僅為單純施用，當不致同時持有前開數量甚多之毒品，避免取得不易之毒品變質不堪施用，足使自身受有高額之金錢損失。況毒品又非必需大量囤積之物，又被告於警詢時供稱：我在112年10月國慶連假去KTV唱歌向朋友以新臺幣（下同）6萬元購買70包即溶包及18包愷他命等語（見偵卷第21至22頁）；對照被告於同日警詢時復稱：我每個月月薪4萬元，生活開銷約3萬元等語（見偵卷第23至24頁）、於本院審理中供稱：我從事餐飲業，家裡的餐飲，每月母親給月薪約3萬2千元左右等情（本院卷第89頁），衡諸常理，當無僅為供個人施用，即自他人處購入或收取數量眾多、價格昂貴之毒品；再參酌被告於警詢時陳稱：我最後一次施用第三級毒品就是112年10月初左右等語（見偵卷第24頁），則被告迄至112年11月6日遭查獲本件毒品案件，將近1個月期間均未曾再施用毒品，卻隨身攜帶如附表編號1、2之大量毒品，使己身承受大量經濟損失及為警逮捕之風險。是依被告所持有第三級毒品數量以觀，被告取得如附表編號1、2所示第三級毒品，顯非單純供自身施用之用途甚明。 　㈣又被告雖抗辯前開記事本紀錄係幫朋友代班賣酒，卻稱忘記前往何處拿酒、沒有菸酒行地址，不知道代班朋友的名字等語，更不清楚代班賣酒如何分潤（見本院卷第82頁），而酒類之品牌、種類甚多，斷非得僅以「大、中、小、杯」即能區分送酒品項之記載等情，足見被告對於上開記事本之紀錄而為幫朋友送酒之抗辯，僅係臨訟辯詞，不足採信。反觀被告遭扣案如附表編號3所示之手機記事本，內容有如林森北路、光正街、光華街、永樂街、大安、吳興街、懷德街、光武街、光正街、田單街、133等地點，搭配「大、中、小、杯」之數量及四位數字，最後則計「回63800」之數字（見偵卷第51頁），其中上開地點與被告持用遭扣案如附表編號3所示門號0000000000之手機上網歷程紀錄曾前往吳興街、懷德街之紀錄部分合致（見偵卷第159至161頁）；記事本記載之「大、中、小」及「杯」，亦與扣押物品目錄表及扣押物品照片中，如附表編號1之18包愷他命分為A、B、C等3袋，附表編號2之毒品即溶包等一致（見偵卷第37頁、第47至49頁），可見記事本所載事項，應係與扣案毒品兜售之地點、價格有關，而與送酒無涉。更徵被告持有上開毒品顯非單純供己施用，被告確係意圖營利而取得上開毒品，屬意圖販賣而持有如附表編號1、2所示第三級毒品，應屬明確。 　㈤綜合勾稽上情，被告係意圖營利而取得如附表編號1、2所示 第三級毒品，並非僅為供己施用，其意圖販賣而持有如附表編號1、2所示第三級毒品，應可確認。本案被告犯行之事證已臻明確，被告所辯顯不足採，被告意圖販賣而持有第三級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。 三、論罪科刑： 　㈠按行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警 查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上字第4861號判決意旨參照）。扣案如附表編號1、2所示之第三級毒品，係被告意圖供販賣之用而持有，惟卷內無證據證明被告有何持附表編號1、2所示之第三級毒品而著手於販賣之構成要件行為，是應僅論以意圖販賣而持有毒品罪。 　㈡按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒 品危害防制條例所規定之第三級毒品，為毒品危害防制條例第2條第2項第3款明文規定。又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項亦有明定。此規定主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。復依該條項立法理由，所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言，如置於同一包裝，另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至1/2；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑1/2。 　㈢是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項、第9條第 3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合兩種以上毒品罪。公訴意旨就本案犯行，漏論以意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上毒品罪，容有未洽，惟此部分因基本社會事實同一，且業經本院告知被告另涉犯上開罪名（見本院卷第87頁），無礙於其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。又被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之行為，應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉第三級毒品業經政 府嚴令禁止販賣或逾量持有，猶恣意違反國家之禁令，出於營利之意圖，取得大量第三級毒品，伺機販賣予不特定人以牟利，影響社會秩序情節嚴重，幸尚未著手販賣前即遭警查獲，所為非是，且犯後於偵審階段均飾詞否認犯行，態度難認良好；兼衡其無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，並自述高中肄業之智識程度，在自己家中從事餐飲業，月收入約3萬2千元左右，未婚、無小孩，家中沒有人需要扶養等家庭及生活狀況（見本院卷第89頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。 四、沒收部分： 　㈠毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒 品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。經查：扣案如附表編號1、2所示之物，係本案查獲被告意圖販賣而持有之第三級毒品，核屬違禁物。除因鑑驗用罄之部分外，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定諭知沒收。又包裝上開毒品之包裝袋，既因殘留微量毒品而難以析離，且無析離實益，亦併依前開規定諭知沒收。 　㈡扣案如附表編號3所示之手機，手機中之記事本有關於毒品之 紀錄，業如上述，故屬供本件意圖販賣而持有毒品犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官林岫璁提起公訴，檢察官戚瑛瑛、劉文婷到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日 本件因颱風停班，延至113年10月4日宣判。 　　　　　　　　　刑事第八庭　審判長法　官　解怡蕙 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林思婷 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林奕宏 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張閔翔 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第5條 意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新 臺幣5百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 附表： 編號 品名及數量 備註 1 第三級毒品愷他命18包（含包裝袋） ⒈總毛重35.38公克、總淨重31.78公克。分為A、B、C等3袋。 ⒉證物袋邊號A：混有白色粉末之白色結晶6袋。實稱毛重5.7870公克（含6袋），淨重4.5960公克，取樣0.0153公克，餘重4.5807公克，鑑驗Ketamine成分，純度為87,8%，純質淨重4.0353公克 。 ⒊證物袋編號B：混有白色粉末之白色結晶5袋。實稱毛重9.8480公克（含5袋），淨重8.8380公克，取樣0.0265公克，餘重8.8115公克，鑑驗Ketamine成分，純度為89.7%，純質淨重7.9277公克 。 ⒋證物袋編號B：混有白色結晶之白色粉末1袋。實稱毛重1.8920公克（含1袋），淨重1.6900公克，取樣0.0200公克，餘重1.6700公克，鑑驗Ketamine成分，純度為87.6%，純質淨重1.4804公克。 ⒌證物袋編號C：混有白色粉末之白色結晶塊6袋。實稱毛重17.8420公克（含6袋），淨重 16.6300公克，取樣0.0165公克，餘重16.6135公克，鑑驗Ketamine成分，純度為90.7%，純質淨重15.0834公 克。 ⒍本院113年刑保字第1161號（見本院卷第17頁）。　 2 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N，N-二甲基卡西酮成分之即溶包70包（含包裝袋） ⒈總毛重257.26公克、總淨重186.56公克。 ⒉隨機抽取編號26鑑定：經檢視内含淡橘色粉末。淨重2.62公克，取0.80公克鑑定用罄，餘 L82公克。檢出第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"(4-methylmetlicathcathinone、Mephedrone、4-MMC)及微量第三級毒品"甲基-N，N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethyleathinone)等成分。测得4-甲基甲基卡西酮純度約6%。依據抽測純度值，推估編號1至70均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約11.27公克。 ⒊本院113年刑保字第1165號（見本院卷第21頁）。　 3 電子產品（智慧型手機）1支 ⒈IPHONE 12、黑色（IMEI：000000000000000） ⒉本院113年刑保字第1197號（見本院卷第25頁）。