兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度訴字第456號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 劉冠甫 選任辯護人 張宸浩律師 上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提 起公訴（113年度調院偵字第259號），本院判決如下： 　　主　文 甲○○犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，處有期徒 刑肆年。 扣案如附表編號一所示之物及其內如附表編號二所示之性影像均 沒收。 　　事　實 一、甲○○於民國112年9月14日7時40分許，在址設臺北市大安區 某處之甲捷運站（真實捷運站名稱詳卷），準備搭乘甲捷運站3號出口之電扶梯離開甲捷運站時，已預見其前方代號AW000-Z000000000號之女子（00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A女）可能為12歲以上、未滿18歲之人，竟仍基於以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像之不確定故意，於其與A女同時搭乘甲捷運站3號出口電扶梯前往地面之際，將開啟錄影功能之行動電話（詳細資訊如附表編號1所示，下稱本案行動電話）往前伸入A女裙底，並攝得A女裙擺所遮蔽之大腿內側，以此方式使A女處於不知情、因此無法表達反對意思而必須被迫接受被拍攝結果之情形下，被拍攝客觀上足以引起性慾之身體隱私部位。適有代號AW000-S00000000B號之女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱B女）在場發現甲○○之拍攝行為後，立刻喝斥甲○○並報警處理，嗣警方到場，並扣得被告所有之本案行動電話，因而查悉上情。 二、案經A女訴由臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北 地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序事項 一、按行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人 身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項前段定有明文。次按有保密身分必要之證人，除法律另有規定者外，其真實姓名及身分資料，公務員於製作筆錄或文書時，應以代號為之，不得記載證人之年籍、住居所、身分證統一編號或護照號碼及其他足資識別其身分之資料，證人保護法第11條第1項前段亦有明定，而性剝削案件之證人、被害人、檢舉人、告發人或告訴人，除依本條例規定保護外，經檢察官或法官認有必要者，得準用上開規定，此觀兒童及少年性剝削防制條例第11條規定自明。經查： ㈠、告訴人A女係於00年0月生，此有兒少性剝削案件代號與真實 姓名年籍對照表在卷可稽（偵不公開卷第47頁，本判決所引卷宗簡稱詳如附件一所示之卷宗標目所載），是告訴人於被告甲○○遂行事實欄所載之行為時，乃12歲以上、未滿18歲之人，且被告本案所為該當兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款所稱之性剝削行為（詳後述），故本案告訴人應屬兒童及少年性剝削防制條例案件之被害人，又判決為司法機關所製作必須公示之文書，是依前揭規定，本判決就告訴人之姓名、年籍及其他可資辨識其身分之資料均予隱匿。 ㈡、又證人B女係於案發現場發現被告為事實欄所載行為之人，此 業據證人B女於本院審理中證述明確（本院卷第198頁），足認證人B女為本案兒童及少年性剝削防制條例案件之證人，而本院認為保障證人B女之人身安全等權益，應有保密其身分之必要，爰依上開規定，就證人B女之姓名以代號表示，並就其年籍及其他可資辨識其身分之資料亦皆予隱匿。 二、證據能力 ㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人均同意有證據能力（本院卷第195頁），而檢察官雖未明示同意，然其迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第203至204、211至215頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依前開規定，認前揭證據資料均具有證據能力。 ㈡、又卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事 實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，該等證據資料亦具有證據能力。 三、再按對依本法有保密身分必要之證人，於偵查或審理中為訊 問時，應以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他適當隔離方式為之，於其依法接受對質或詰問時，亦同，證人保護法第11條第4項定有明文，而性剝削案件之證人、被害人、檢舉人、告發人或告訴人，除依本條例規定保護外，經檢察官或法官認有必要者，得準用上開規定，兒童及少年性剝削防制條例第11條規定甚明。查證人B女於本院審理中為證述時，係於隔離室內接受交互詰問，此有本院113年10月7日審判筆錄附卷可參（本院卷第196頁），而辯護人雖曾爭執證人B女應無須於隔離室內接受交互詰問（本院卷第196頁），然本院認有保密B女身分之必要，業如前述，且證人B女於本院審理中作證前曾表明：（審判長問：是否擔心到法庭上作證，會影響妳自由陳述？）我希望於隔離室作證等語（本院卷第196頁），足見以隔離方式進行交互詰問，方能擔保證人B女之陳述自由，故依上揭規定，本院自得安排證人B女於隔離室內接受交互詰問，此部分訴訟程序並無違法可言，併此敘明。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由 一、訊據被告固坦承其曾於案發時間前往甲捷運站，並與告訴人 同時搭乘甲捷運站3號出口電扶梯前往地面之際，將開啟錄影功能之本案行動電話往前伸入告訴人裙底等事實，惟否認有何以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像之犯行，茲就被告辯詞及辯護人辯護意旨分敘如下： ㈠、被告辯稱：我於案發當日雖然有看到告訴人係穿著白色上衣 及黑色裙子，但我當時不確定其所穿著者是否為制服，也沒注意到告訴人有背著背包或其衣著有任何校徽圖案，我當下不知道告訴人為未滿18歲之人；我目前正在大學就讀，有很多同學在舉辦活動時也會穿回高中制服，所以從我的角度來看，我覺得不是穿著制服的人一定就是高中以下的學生；本案行動電話內雖存有拍攝其他女子身體隱私部位之錄影畫面，但這些影片大多都是我從網路上所下載，並非我所拍攝等語。 ㈡、辯護人則為被告辯護稱：被告於案發當時僅看見告訴人係身 著白衣黑裙，並未留意告訴人是否穿著高中制服，亦未注意到告訴人書包上是否印有告訴人所就讀之學校名稱，且穿著高中制服之人，亦有可能係在進行角色扮演，未必即為高中生，更何況高中生未必為未滿18歲之人，故卷內證據並不足以證明被告主觀上知悉告訴人為未滿18歲之人，被告本案所為自不構成兒童及少年性剝削防制條例所定之犯罪；被告本案行為雖係拍攝告訴人之裙底畫面，惟被告係於公眾場合拍攝，且當時告訴人身著安全褲，是被告並未居於資源掌握者之地位及基於權力不對等之關係，拍攝告訴人之身體隱私部位，故被告本案所為與兒童及少年性剝削防制條例所稱之「性剝削」意涵未符，且告訴人被拍攝時僅係於日常生活中正常走路之狀態，是被告本案所拍攝之畫面亦與「猥褻」之概念未合，故而被告本案所為無從以兒童及少年性剝削防制條例論處；兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所稱之「違反本人意願之方法」，必須達到壓抑被害人意思自由之程度，且該條項之罪既係以「使」兒童或少年被拍攝為構成要件，則必須在行為人與被害人具有一定互動之情形下，方有所謂「使……被拍攝」可言，而最高法院107年度台上字第1133號判決及109年度台上字第3592號判決，雖曾認於兒童或少年不知情之情況下拍攝其等與性相關之影像，亦該當該條項所稱之「違反本人意願之方法」，然觀諸該等判決之案例事實可知，該等案件之行為人均與被拍攝之兒童或少年具有一定互動關係，況若將被告本案所為以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪論處，將有任意擴張解釋構成要件、違反罪刑法定原則之疑慮，是縱認被告本案所為該當兒童及少年性剝削防制條例所定之罪，亦與同條例第36條第3項之構成要件有間，而應僅構成同條例第36條第1項之罪；被告本案拍攝告訴人裙底畫面時，告訴人有穿著安全褲，故縱認被告本案所為構成兒童及少年性剝削防制條例第36條所定各罪，被告行為亦僅屬未遂等語。 二、經查： ㈠、被告曾於112年9月14日7時40分許前往甲捷運站，嗣並於與告 訴人同時搭乘甲捷運站3號出口電扶梯前往地面之際，將開啟錄影功能之本案行動電話往前伸入告訴人裙底等節，業據被告坦認在卷（偵卷第12至13、60、79至80頁、本院卷第50、53至54頁），核與告訴人於警詢中之指訴（偵卷第16至18頁）、證人B女於本院審理中之證述（本院卷第196至199、202至203頁）相符，並有案發現場監視器錄影畫面擷取圖片（偵不公開卷第29頁）、本案行動電話內攝錄告訴人裙底之錄影畫面擷取圖片（偵不公開卷第53頁）、臺北市政府警察局中正第一分局仁愛路派出所搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵卷第31至35頁）、本院113年6月24日勘驗筆錄及錄影畫面擷取圖片（本院卷第131至134、137至148頁）存卷可佐，此部分之事實，堪以認定。 ㈡、從而，本案應審究者即為： １、被告於案發時間是否係以兒童及少年性剝削防制條例第36條 第3項所稱之「違反本人意願之方法」，持本案行動電話朝告訴人裙底拍攝，並已攝得告訴人之「性影像」？ ２、被告於案發時間持本案行動電話朝告訴人裙底拍攝時，主觀 上是否已預見告訴人可能為12歲以上、未滿18歲之人？ ㈢、茲就前揭事項之認定結果分敘如下： １、被告於案發時間係以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項 所稱之「違反本人意願之方法」，持本案行動電話朝告訴人裙底拍攝，並已攝得告訴人之「性影像」 ⑴、按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定所指「違反本 人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」，以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之際，係因行為人刻意隱匿其事先架設錄影器材，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為之結果，應認屬本條「違反本人意願之方法」（最高法院111年度台上字第3725號判決意旨參照）。又內容有性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之影像或電磁紀錄，屬於性影像，刑法第10條第8項第2款規定甚明。 ⑵、查關於本案發生之經過，告訴人已於警詢中指稱：我於案發 當日7時40分許是在甲捷運站3號出口準備搭乘電扶梯離開甲捷運站，後來有1名老師發現被告正在使用行動電話拍攝我的裙底畫面，而當下是該名老師喝斥被告後，我才發現遭到偷拍等語（偵卷第16至17頁），核與證人B女於本院審理中證稱：我於112年9月間是在學校工作，而案發當時是我搭乘電扶梯準備離開甲捷運站之際，發現被告持開啟手電筒功能之行動電話，放在告訴人裙底位置，當下因為我看到被告行動電話之燈光及其所擺放之位置後，確認被告是在偷拍，所以我就大聲喝斥被告，並請被告不要離開等語（本院卷第196、198頁）相符，且被告於本院審理中亦自承其於案發當時係以竊錄方式拍攝告訴人之裙底畫面（本院卷第215頁），足見被告當時係在告訴人處於不知情、因此無法表達反對意思而必須被迫接受被拍攝結果之情形下，拍攝告訴人之裙底畫面，是揆諸前揭說明，被告於案發時間拍攝告訴人裙底畫面之方式，自屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所稱之「違反本人意願之方法」無訛。 ⑶、再者，經本院勘驗被告持本案行動電話朝告訴人裙底拍攝後 所攝得之錄影畫面（檔案名稱：VID_00000000_074147，即附表編號2所示之檔案），勘驗結果如附件二所示，此有本院113年6月24日勘驗筆錄暨錄影畫面擷取圖片在卷可參（本院卷第133、145至148頁），足見被告持本案行動電話朝告訴人裙底拍攝後，其所攝得者為告訴人裙下所穿著之黑色貼身衣物及其大腿內側。而衡諸社會常情，身著裙裝之人對於裙擺所遮蔽之身體部位，均享有不受他人窺看之合理隱私期待，是裙擺所遮擋之身體部位自屬身體隱私部位。又裙擺所遮蔽處包括人體重要之私密處，而於現今社會中亦常有以窺視他人此部分身體部位以滿足其性慾者，由此可見他人身著裙裝時，裙擺所隱蔽之部分自屬客觀上足以引起性慾之身體部位。從而，依上揭規定，被告於案發時間持本案行動電話所攝得之畫面，自屬告訴人之「性影像」甚明。 ⑷、是依上而論，被告於案發時間係以兒童及少年性剝削防制條 例第36條第3項所稱之「違反本人意願之方法」，持本案行動電話朝告訴人裙底拍攝，並已攝得告訴人之「性影像」等節，應堪以認定。 ２、被告於案發時間持本案行動電話朝告訴人裙底拍攝時，主觀 上已預見告訴人可能為12歲以上、未滿18歲之人 ⑴、查證人B女於本院審理中證稱：案發當時告訴人係穿著乙高中 （真實學校名稱詳卷）之制服，亦有背著背包，而雖然我不確定當時告訴人所背之背包有無印製乙高中之字樣，但因為甲捷運站附近有很多這樣子的學生，就讀於乙高中之學生也都會在甲捷運站出站，所以一看就知道告訴人是就讀哪一所學校，我也看得出來告訴人是高中生等語（本院卷第199至200頁）。故由上可知，證人B女已明白證稱告訴人於案發當時係身著乙高中之制服，且常有諸多與告訴人衣著相同、就讀乙高中之學生進出甲捷運站。 ⑵、再者，經本院勘驗案發當時甲捷運站3號出口之監視器錄影畫 面（檔案名稱：4-5 O14出口3扶梯18中 (0)(00000000000000-00000000000000)-000、4-4 O14出口3扶梯18上 (0)(00000000000000-00000000000000)-000），勘驗結果如附件三所示，此有本院113年6月24日勘驗筆錄暨錄影畫面擷取圖片附卷可憑（本院卷第131至133、137至144頁）。是依上揭勘驗結果可知，告訴人於案發當時係身著白色上衣及黑色百褶裙，此穿著核與我國有一定比例之中學係以白色上衣及百褶裙作為女性學生制服之樣式相互吻合。且細觀前開勘驗結果，可見案發當日告訴人與被告依序搭乘甲捷運站3號出口之電扶梯離開甲捷運站時，其等前方尚有1名同樣身著白色上衣及黑色百褶裙之女子，且該名女子與告訴人均同樣背著黑色後背包，此情況亦與於中學生上學時段，在中學附近之大眾交通工具乘車地點，將出現多名穿著相同款式制服及背著統一規格書包之學生，準備陸續前往學校上學之情況相契合。準此，被告本案既係於案發當日7時40分許、正值中學生準備前往學校上課之時間拍攝告訴人之身體隱私部位，而當時除告訴人之穿著與常見中學女性學生之制服款式相合外，亦有其他女性身著相同服飾，甚至告訴人與該名女性更同樣背著外觀相同之後背包，則殊難想像被告持本案行動電話朝告訴人裙底拍攝時，其對於其所拍攝之對象係就讀中學之女子未有任何認識。 ⑶、更何況經本院勘驗本案行動電話內部儲存空間，勘驗結果如 附件四所示，此有本院113年6月24日勘驗筆錄及頁面擷取圖片在卷可佐（本院卷第134至135、149至173頁），而由上揭勘驗結果可知，本案行動電話內設有數個以「SH」、「sh」或「JH」作為結尾之資料夾，經核此等資料夾名稱之結尾皆與國中或高中之英文縮寫相合（即國中之英文為junior high school，縮寫為jh；高中之英文為senior high school，縮寫為sh）。且參諸上揭勘驗結果，可見其中名為「○○SH」之資料夾（真實資料夾名稱詳卷）內存有拍攝身著白色襯衫及百褶裙女子裙底畫面之影片，另名為「○○○sh」之資料夾（真實資料夾名稱詳卷）內亦存有朝著身著百褶裙及背著黑色後背包女子裙底拍攝之影片，足見該等資料內所儲存、拍攝女子裙底畫面之影像，其等拍攝對象之穿著亦與我國相當比例中學女學生之制服款式相符。又稽之被告於案發當時持本案行動電話拍攝告訴人裙底畫面後所產生之檔案，其檔案名稱為「VID_00000000_074147」，再佐以被告遂行本案犯行之時間進行判斷，明顯可見使用本案行動電話之錄影功能拍攝後，本案行動電話將自動以「VID_（檔案建立時間之西元年份、月、日）＿（檔案建立時間之時、分、秒）」之命名邏輯作為錄影畫面之名稱，而經比對上述「○○SH」及「○○○sh」資料夾內其他攝錄女性裙底畫面之檔案，可見該等檔案名稱之格式，俱與使用本案行動電話錄影後自動產生之檔案名稱相符，由此益徵前揭「○○SH」及「○○○sh」資料夾內其他攝錄女性裙底畫面之檔案，亦係由被告持本案行動電話攝錄後所產生之影像無疑。準此，被告持本案行動電話拍攝告訴人裙底畫面前，既曾使用本案行動電話拍攝其他與告訴人衣著相似、皆係身著白色上衣或百褶裙女子之裙底畫面，且被告尚特意建立名稱結尾為高中英文縮寫之資料夾分類此等檔案，顯見被告對於此等穿著之女子可能即為就讀高中之學生乙節知之甚詳，則堪認被告於案發時間對於告訴人為就讀高中之學生，自應有所知悉。 ⑷、甚且，參諸附件四所示之勘驗結果可知，存放於「○○○sh」資 料夾內、被告拍攝其他女子裙底隱私部位之錄影畫面中，遭拍攝之女子所背之黑色後背包上即印有乙高中之名稱，而上開資料夾名稱又正係乙高中之英文縮寫，此有使用Google搜尋引擎搜尋「○○○sh」之頁面擷取圖片附卷可佐（本院卷第187頁），由此可見被告於案發當日拍攝告訴人之身體隱私部位前，早已對於乙高中在學學生之制服樣式及書包外觀有所瞭解，否則被告拍攝上揭女子之裙底畫面後，何以能夠準確地將該影片歸類、放置於以乙高中英文縮寫為檔案名稱之資料夾？準此，被告於本院審理中既已坦認其於案發當日持本案行動電話拍攝告訴人之裙底畫面時，曾看見告訴人係身著白色上衣及黑色裙裝（本院卷第50頁），則在其對於乙高中之制服樣式有所瞭解之情形下，自已明瞭告訴人當時所穿著者即為乙高中之制服，並已然知悉其拍攝他人身體隱私部位之對象乃就讀乙高中之學生。 ⑸、復參以我國國民教育係以6歲為國民入學年齡，此為一般國民 所具備之常識，是依此計算，衡情一般就讀高中者之年紀應為15歲至18歲間，由此可見於一般情形下，我國就讀高中之學生，其中雖有年滿18歲之人，然整體而言未滿18歲者仍屬多數。況且我國教育之學年係以9月至1月為上學期、2月至6月為下學期，並以9月作為兒童是否已達入學年齡之認定標準，故按照一般高中生之升學期程計算，縱使係就讀高中三年級之學生，除非其係於9月出生，否則絕大多數之高中三年級學生於9月間仍應未滿18歲，足徵於9月間年滿18歲之高中生更係寥寥可數。準此，被告遂行本案犯行之時間點既係於9月間，且被告於偵查中自承其於案發當時為大學在學學生（偵卷第60頁），則於被告曾歷經高中求學階段之情況下，其對於上揭高中生之年齡分布區間自無不知之理。從而，被告於案發當日拍攝告訴人裙底畫面時，既已知悉告訴人為就讀乙高中之學生，則其對於告訴人可能為12歲以上、未滿18歲以上之人，自有當所預見。 ⑹、故綜參以上各情，堪認被告於案發時間持本案行動電話朝告 訴人裙底拍攝時，主觀上已預見告訴人可能為12歲以上、未滿18歲之人無訛。 ㈣、被告辯解及辯護人辯護意旨不予採信之理由 １、被告雖辯稱：我於案發當日雖然有看到告訴人係穿著白色上 衣及黑色裙子，但我當時不確定其所穿著者是否為制服，也沒注意到告訴人有背著背包或其衣著有任何校徽圖案，我當下不知道告訴人為未滿18歲之人等語；辯護人亦為被告辯護稱：被告於案發當時僅看見告訴人係身著白衣黑裙，並未留意告訴人是否穿著高中制服，亦未注意到告訴人書包上是否印有告訴人所就讀之學校名稱等語。然查，如何由卷證資料推認被告於案發當日持本案行動電話拍攝告訴人裙底畫面時，主觀上已知悉告訴人乃就讀乙高中之學生，並已預見告訴人可能為12歲以上、未滿18歲之人，皆業如前述，是被告自無從諉稱其對於告訴人於案發當時係未滿18歲之人乙節毫無預見，故前揭被告所辯及辯護人辯護意旨，均難以採憑。 ２、被告雖復辯稱：我目前正在大學就讀，有很多同學在舉辦活 動時也會穿回高中制服，所以從我的角度來看，我覺得不是穿著制服的人一定就是高中以下的學生等語；辯護人亦為被告辯護稱：穿著高中制服之人，亦有可能係在進行角色扮演，未必即為高中生，更何況高中生未必為未滿18歲之人，故卷內證據並不足以證明被告主觀上知悉告訴人為未滿18歲之人等語。惟： ⑴、按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為 故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項及第2項分別定有明文，是兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所定以違反本人意願之方式使兒童或少年被拍攝性影像罪，其成立雖係以被害人之年齡未滿18歲為要件，但不以行為人明知被害人未滿18歲為絕對必要，祇須行為人可預見被害人為未滿18歲之人，且對於使未滿18歲之人被拍攝性影像亦不違背其本意，即足當之。 ⑵、查於現今社會中固然存在被告及辯護人所稱非中學學生刻意 穿著中學制服之制服日或角色扮演活動，然與中學在學學生之就學人數及中學學生於平日上學時幾乎皆係穿著制服之頻率相較，此等特殊活動之舉行仍屬罕見，是具有通常智識能力之人，一見穿著中學制服之人，除非該身著制服者外觀上顯非處於一般中學在學學生之年紀，否則絕大多數之人皆將聯想到該人即為正在就讀中學之學生，故被告自難推稱其於案發當日見告訴人身著乙高中之制服後，其已確信告訴人即為所謂參與制服日或角色扮演活動之成年人，而對於告訴人係就讀高中之在學學生乙節完全無任何認識或預見。 ⑶、至辯護人雖另以就讀高中之學生未必即為未滿18歲之人等情 詞為被告置辯，然我國就讀高中之學生，整體而言仍以未滿18歲之人為多數，已如前述，是被告於案發當日既已知悉告訴人為就讀乙高中之學生，則其自已預見告訴人可能為未滿18歲之人。而辯護人仍以前詞為被告辯護，顯係誤認被告必須明確知悉告訴人為未滿18歲之人，始具有違犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所定之罪之犯意，完全忽略刑法上所稱之故意尚包括未必故意（或稱間接故意、不確定故意），難認可採。 ⑷、故綜上所述，堪認上揭被告所辯及辯護人辯護意旨，皆無可 取。 ３、被告雖又辯稱：本案行動電話內雖存有拍攝其他女子身體隱 私部位之錄影畫面，但這些影片大多都是我從網路上所下載，並非我所拍攝等語。然查，本院前已依據該等錄影畫面之檔案名稱，與本案行動電話錄影後自動生成之檔案名稱，二者命名邏輯相符等情，認定該等錄影畫面即係被告持本案行動電話拍攝後所產生，且果若本案行動電話內所儲存、拍攝其他女子隱私部位之錄影畫面，乃被告自網路上所下載，則該等檔案之名稱，通常亦將等同於檔案散布者原先上傳檔案時所為之命名，或是遵照其他形成檔案名稱之規則，難以想像該等檔案之命名規律皆恰與本案行動電話錄影後自動產生之檔案名稱格式相同。故堪認被告前揭所辯僅屬臨訟卸責之詞，洵非可採。 ４、辯護人雖另為被告辯護稱：被告本案行為雖係拍攝告訴人之 裙底畫面，惟被告係於公眾場合拍攝，且當時告訴人身著安全褲，是被告並未居於資源掌握者之地位及基於權力不對等之關係，拍攝告訴人之身體隱私部位，故被告本案所為與兒童及少年性剝削防制條例所稱之「性剝削」意涵未符，且告訴人被拍攝時僅係於日常生活中正常走路之狀態，是被告本案所拍攝之畫面亦與「猥褻」之概念未合，故而被告本案所為無從以兒童及少年性剝削防制條例論處等語。惟： ⑴、按拍攝兒童或少年之性影像，屬於兒童及少年性剝削防制條 例所稱之兒童或少年性剝削，兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款定有明文，依此可知兒童及少年性剝削防制條例規定拍攝少年性影像之行為即屬性剝削行為，並未規定拍攝者與被拍攝者必須處於特定情境下，拍攝少年性影像之行為方屬性剝削行為，故前揭辯護人主張應符合立於資源掌握者地位及基於權力不對等關係拍攝少年性影像之行為，始符合兒童及少年性剝削防制條例所稱之性剝削等語，已與兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款規定之文義未符。再者，兒童及少年性剝削防制條例係於104年1月23日全文修正時，將「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」之行為增列為該條例所稱之性剝削行為，而觀諸該次修正理由記載：「增列第1項……第3款，以符合《兒童權利公約》所述保護兒童免於從事色情表演或作為色情之題材」等旨可知，立法者係為避免若兒童及少年於生理發育、內在人格尚非成熟之階段，遭他人存取猥褻或性交過程之影像，將導致兒童及少年淪為他人發洩性慾之工具或客體，不僅將影響兒童及少年性意識、自我價值及人格之健全發展，更將斲傷兒童及少年之個人主體地位，始因而將拍攝兒童及少年為性交或猥褻行為等色情影像列為性剝削行為。由此可見，既然無論行為人是否曾利用權力關係或資源優勢針對兒童及少年拍攝有關性方面之影像，其行為均將造成兒童及少年淪為他人發洩性慾之客體，則此等行為應皆為立法者所欲禁止之性剝削行為。從而，自兒童及少年性剝削防制條例之立法意旨以觀，亦難認行為人必須立於資源掌握者及權力不對等關係之地位拍攝兒童及少年之性影像，其行為始屬立法者所欲規範之性剝削行為。是上揭辯護人限縮解釋「性剝削」之概念，並主張被告本案拍攝告訴人裙底畫面之行為非屬兒童及少年性剝削防制條例所欲規範之範疇等語，委不足採。 ⑵、又兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項前曾於112年1月10 日修正，於112年2月15日經總統公布，並於000年0月00日生效，而該次修正時立法者已配合兒童及少年性剝削防制條例第2條於同次之修正，將該條項之犯罪行為客體，由「性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，擴大為「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」。準此，現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所規定之犯罪行為客體既已擴張為射程範圍較廣之「性影像」，而不限於性交或猥褻行為，自無從以被告於案發時間持本案行動電話所攝得者並非告訴人為性交或猥褻行為之畫面為據，主張被告本案所為未該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所定之構成要件。 ⑶、從而，辯護人執前揭情詞為被告辯護，均無可採。 ５、辯護人雖復為被告辯護稱：兒童及少年性剝削防制條例第36 條第3項所稱之「違反本人意願之方法」，必須達到壓抑被害人意思自由之程度，且該條項之罪既係以「使」兒童或少年被拍攝為構成要件，則必須在行為人與被害人具有一定互動之情形下，方有所謂「使……被拍攝」可言，而最高法院107年度台上字第1133號判決及109年度台上字第3592號判決，雖曾認於兒童或少年不知情之情況下拍攝其等與性相關之影像，亦該當該條項所稱之「違反本人意願之方法」，然觀諸該等判決之案例事實可知，該等案件之行為人均與被拍攝之兒童或少年具有一定互動關係，況若將被告本案所為以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪論處，將有任意擴張解釋構成要件、違反罪刑法定原則之疑慮，是縱認被告本案所為該當兒童及少年性剝削防制條例所定之罪，亦與同條例第36條第3項之構成要件有間，而應僅構成同條例第36條第1項之罪等語。然查： ⑴、本院前所引用之最高法院判決已敘明，若兒童或少年係在不 知情情形下遭拍攝與性相關之影像，該手段所造成之結果，形同剝奪兒童及少年主動同意是否願意接受拍攝之權利，使兒童及少年必須被迫接受遭拍攝之結果，而與壓抑兒童及少年之意願無異，故此手段當屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所稱之「違反本人意願之方法」。 ⑵、再者，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列 之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，及侵害被害人自主意思法益程度之高低不同，分別明定罪責輕重相稱之法定刑，而為層級化規範，以符罪刑相當及比例原則。該法條第1項規定之罪為基本規定，凡行為人於兒童或少年知情同意而拍攝、製造其性交或猥褻行為之性影像者，均屬之。倘行為人實行積極手段介入，而以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促使兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像，則屬同法條第2項規定之範疇。至若行為人採行之手段係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，而為之者，則犯該條第3項之罪（最高法院111年度台上字第3354號判決意旨參照）。由此可見，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項使用「使兒童或少年被拍攝」之規範文字，僅係為表達本罪之犯罪行為人係於兒童或少年未同意、其等立於被動地位之狀態下進行拍攝，使兒童或少年被迫接受拍攝結果之意，完全不具有限定犯罪行為人與被拍攝對象須具有互動關係始能成立本罪之意涵，遑論觀諸上揭規定所使用「使……被拍攝」等文字，文義上完全無法得出拍攝者與被拍攝者必須具有一定互動關係始能成罪之結論，故辯護人欲以此為由主張被告本案所為不該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所定之構成要件，難謂可採。 ⑶、又觀諸最高法院107年度台上字第1133號及109年度台上字第3 592號判決，該等案件所涉及之犯罪事實固然皆為行為人於少年不知情之情況下，拍攝其等與少年發生性交行為之影像，然參諸如附件五所示、該等最高法院判決之要旨可知，該等判決於闡述何以該等行為人拍攝性影像之手段符合兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所稱「違反本人意願之方法」之要件時，完全未將行為人必須與少年具有互動關係作為本罪之成罪要件，況參諸本院前所引用之最高法院111年度台上字第3725號判決，該案之犯罪事實係行為人於兒童不知情之情形下拍攝兒童沐浴或如廁之畫面，是於此案中，行為人遂行拍攝行為時，並未與被拍攝者具有任何互動關係，然上揭最高法院判決同樣認定本案行為人係以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所稱之「違反本人意願之方法」實行犯行（該案判決內容亦詳如附件五所載），由此可見辯護人為被告辯護稱兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項使用「使……被拍攝」之規範文義係指行為人必須與被拍攝者具有一定互動關係等語，亦非目前實務之主流見解。 ⑷、又按罪刑法定主義下之法律（構成要件）明確性原則，具有 保護人民基本權不受國家任意侵害之功能，除係對於立法者之誡命外，其對於司法解釋之控制，從反面設限而言，則係禁止司法者作刑法漏洞填補之類推解釋與適用，並限制其不得為明顯偏離文義之解釋，致使構成要件界線模糊無法辨識甚至趨於消泯（最高法院113年度台上字第499號判決意旨參照），故倘司法者為刑法構成要件之解釋時，並未為明顯偏離規範文義，致使構成要件界線模糊無法辨識，即無違反罪刑法定主義可言。查兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所定「違反本人意願之方法」之要件，於規範文義上並未限定行為人所使用之手段必須正面壓制兒童或少年之決定自由，亦未以行為人所使用之手段須達特定強度為必要，故倘行為人於兒童或少年不知情之情形下拍攝兒童或少年之性影像，使兒童或少年被迫接受遭拍攝之結果，此際行為人所實施之手段當為「違反本人意願之方法」之文義射程範圍所涵蓋，一般人對於「偷拍即係以違反本人意願之方式進行拍攝」之認定亦不致產生疑惑，是此解釋方法亦無導致上開構成要件解釋模糊化之風險。故揆諸前揭說明，本院認定被告於案發時間利用告訴人不知情之情形下拍攝其性影像之行為，係使用「違反本人意願之方法」進行拍攝，並未違反罪刑法定原則。 ⑸、至辯護人雖再以被告本案行為應以兒童及少年性剝削防制條 例第36條第1項規定論處等情詞為被告辯護，惟觀諸兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項之規範體系可知，該條第1項之罪係針對兒童或少年知情同意接受拍攝之情形下，行為人所為之拍攝行為進行處罰，此業經本院前所引用之最高法院判決闡述甚詳，是被告本案所為之拍攝行為既未徵得告訴人同意，則被告本案所為自非兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規範範疇，而應以該條第3項規定加以處罰。 ⑹、故據上所述，辯護人所執上揭辯護意旨，皆屬無據。 ６、辯護人雖再為被告辯護稱：被告本案拍攝告訴人裙底畫面時 ，告訴人有穿著安全褲，故縱認被告本案所為構成兒童及少年性剝削防制條例第36條所定各罪，被告行為亦僅屬未遂等語。然被告於案發時間持本案行動電話朝告訴人裙底拍攝後，已攝得告訴人之性影像，業如前述，是被告本案犯行自已達既遂階段，辯護人徒憑前詞為被告辯護，仍難採憑。 三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論 科。 參、論罪科刑 一、論罪 ㈠、查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項固於 113年7月12日修正，於同年8月7日經總統公布，並於同年0月0日生效，惟此次修正僅將無故重製兒童或少年性影像之行為納入犯罪行為予以處罰，與被告本案犯行無涉，故本案不生新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。 ㈡、又無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活 動、言論、談話或身體隱私部位者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金，刑法第315條之1第2款雖定有明文，惟刑法已於112年1月7日修正時增訂第28章之1「妨害性隱私及不實性影像罪」罪章及第319條之1至第319條之6規定，該等規定並於000年0月00日生效，而參酌刑法第319條之1之立法理由記載「為強化隱私權之保障，明定第1項未經他人同意，無故攝錄其性影像之處罰規定，以維護個人生活私密領域最核心之性隱私」等旨可知，上開罪章規定係為強化隱私法益之保障、維護個人生活私密領域最核心之性隱私所增訂，堪認刑法第319條之1第1項規定相對於刑法第315條之1第2款規定，乃法規競合關係中之特別規定，故關於未經他人同意無故攝錄他人性影像之行為，應優先適用刑法第319條之1第1項規定，而排除刑法第315條之1第2款之適用。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項係針對被害人為兒童及少年時，為保障兒童及少年性隱私時所設之特別規定，與刑法第319條之1第1項間亦屬法規競合之特別關係，是於行為人所為同時該當刑法第319條之1第1項及兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件時，依特別法優於普通法之原則，亦應優先適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定，無庸另以刑法第319條之1第1項論處。 ㈢、是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項 之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪。公訴意旨雖認被告本案所為另構成刑法第319條之1第1項之未經他人同意無故以錄影攝錄他人性影像罪，然被告本案所為既已構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，則依前揭說明，被告本案所為自無須另以刑法第319條之1第1項規定論處，是公訴意旨此部分所指，尚有誤會。又被告本案所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，業以被害人年齡為處罰之特別加重要件，故依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自毋庸再依該項前段規定加重其刑。 ㈣、刑之減輕事由 １、按刑法第16條規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，亦即非含有惡性且依一般社會通念皆信為正當者，始足當之。又違法性認識，不以行為人確切認識其行為觸犯特定刑罰規定或可罰性為必要，祇須行為人瞭解其行為係法律所禁止，或違反法秩序而為法律所不允許，即有違法性認識（最高法院113年度台上字第2433號判決意旨參照）。經查： ⑴、辯護人雖為被告辯護稱：被告並未知悉其本案行為所涉刑罰之嚴峻程度，故就其本案犯行，應依刑法第16條規定減輕其刑等語（本院卷第107至111頁）。然不得任意以竊錄方式拍攝他人身體隱私部位，此乃具有通常智識程度之人均具有之法治觀念，而被告於案發時間為大學在學學生，業如前述，則被告對於此情自無不知之理，況且證人B女於本院審理中證稱：案發當日我發現被告持本案行動電話拍攝告訴人裙底畫面後，我就有請被告不要離開現場，並請其他路人把被告圍起來，被告當時也有說他不會離開：我請被告不要離開現場時，被告當時看起來很害怕，我也有發現被告在發抖及流汗等語（本院卷第198、202至203頁），由此可見被告於遂行本案犯行時，已然知悉其本案所為屬於觸犯法律之行為，否則倘若被告當時確信其竊錄告訴人裙底畫面之行為非法律所禁止，則在證人B女及其他路人不讓其離開案發現場之當下，其理當將質疑證人B女及其他路人有何將其留置現場之正當理由，然被告於案發當時不僅坦然接受證人B女及其他路人將其留於現場之處置，更於其行為遭他人發現後有害怕之情緒反應。故綜合上揭各情，堪認被告於案發當時對於其竊錄告訴人身體隱私部位係法律所禁止之違法行為乙節，具有違法性認識。 ⑵、至被告於案發當下或可能未清楚知悉其本案所為係觸犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定，然參諸前揭說明可知，行為人之違法性認識不以其確切認知其係觸犯特定刑罰規範為必要，故此節並不影響被告行為時具有不法意識之認定。 ⑶、從而，被告本案犯行並無從依刑法第16條規定減免其刑，辯護人以前詞為被告辯護，尚乏所據。 ２、次按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。查被告本案犯行經證人B女當場發覺並由證人B女報警處理後，被告雖亦留於案發現場等待警方到場處理，此有兒少性剝削事件報告單存卷可憑（偵不公開卷第55至56頁），且被告隨後經警方帶回派出所進行詢問時，亦於警詢中坦承其曾實行本案犯行（偵卷第12頁），然本案警方於案發當日接獲證人B女報案後，即應知悉甲捷運站稍早曾發生竊錄他人身體隱私部位之事件，且警方到場前雖未確知遂行本案犯罪行為人即為被告，惟其到場時依現場狀況亦可立即判斷留於現場之被告即為涉嫌竊錄他人身體隱私部位之犯罪嫌疑人，是尚難認被告係於具有偵查權限之公務員知悉犯罪事實及犯人為何人前，即已向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，故依前揭說明，被告本案犯行並未符合自首要件，無從刑法第62條規定減輕其刑。 ３、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告於告訴人不知情之情形下持本案行動電話拍攝告訴人客觀上足以引起性慾之身體隱私部位，所為雖有可責，且被告原於偵查中坦承犯行（偵卷第60頁、調院偵卷第41頁），嗣於本院審理中卻翻異前詞否認犯行，犯後態度亦難謂良好，惟相較於兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所定其他以強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術等對於被害人意志壓制程度較高之手段，被告本案則係利用告訴人不知情之情形下迫使其接受被拍攝性影像之結果，其所選擇之手段於違犯本罪之犯罪態樣中屬強度較低者，且相對於本罪被害人遭拍攝之性影像內容可能被害人與他人為性交、猥褻行為或其他與情慾高度相關之性影像，被告本案則係拍攝告訴人於日常活動狀況下之身體隱私部位，亦屬本罪中對於被害人性隱私侵犯程度較低之犯罪結果，復參以被告前已與告訴人以新臺幣（下同）12萬元達成調解，並已全數履行完畢等情，業據告訴人之母於本院審理中陳明在卷（本院卷第214頁），並有和解書附卷可參（調偵卷第21頁），足見被告犯後亦勉力以金錢賠償告訴人所受之損害，而兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，其法定本刑為7年以上有期徒刑，誠屬重刑，本院參酌被告本案犯行之犯罪情節、所造成之損害程度及其犯後態度等情後，認縱處以最低法定本刑，仍有情輕法重之憾，而足以引起一般同情，是就被告本案犯行，爰依刑法第59條規定減輕其刑。 二、科刑 ㈠、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為一己之私慾，竟違反 告訴人意願而拍攝告訴人之性影像，侵害告訴人之性隱私，並對於告訴人之身心健康及人格發展造成負面影響，所為殊值非難，復考量被告前於偵查中坦承犯行、嗣於本院審理中卻翻異前詞否認犯行之犯後態度，兼衡被告本案犯行之手段及對於告訴人造成之損害程度等情，併衡酌被告前已與告訴人以12萬元達成和解，現已全數履行完畢，業如前述，復審以被告前無經法院判決有罪確定之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足按（本院卷第219頁），另參酌檢察官及告訴人之母對於本案量刑之意見（本院卷第213至214頁），暨被告於本院審理中自述目前就讀大學之智識程度，現無工作、無須扶養他人之家庭經濟情況（本院卷第211頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 ㈡、至辯護人雖請求本院為緩刑之宣告（本院卷第111頁），惟法 院為緩刑之宣告，須以被告受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為前提要件，此觀刑法第74條第1項規定自明，是本院就被告本案犯行既係宣告如主文所示之刑，則本案即不符合宣告緩刑之要件。從而，辯護人上開所請，要屬無據。 肆、沒收 一、按第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為 人與否，沒收之；拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項及第7項前段分別定有明文。 二、查扣案如附表編號1所示之本案行動電話，為被告遂行本案 犯行時用以拍攝告訴人性影像之工具等情，業據被告坦認在卷（偵卷第13頁），並有本院113年6月24日勘驗筆錄及錄影畫面擷取圖片在卷可佐（本院卷第133、145至148頁），而上開行動電話內存有如附表編號2所示、拍攝告訴人身體隱私部位之性影像，亦經認定如前，是依上揭規定，就扣案之本案行動電話及其內拍攝告訴人身體隱私部位之性影像，自均應予以宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官劉宇倢提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日 　　　　　　　　　刑事第九庭　審判長法　官　王筱寧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張谷瑛 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃柏家 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇瑩琪 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日 附錄本案論罪科刑法條： 兒童及少年性剝削防制條例第36條 拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上 足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年 以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。 招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝 、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引 起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有 期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與 性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者 ，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分 之一。 前四項之未遂犯罰之。 第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與 否，沒收之。 拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上 足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。 附件一 《卷宗標目》 臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第37439號卷（簡稱偵卷） 臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第37439號不公開卷（簡稱偵不公開卷） 臺灣臺北地方檢察署113年度調院偵字第259號卷（簡稱調院偵卷） 本院113年度訴字第456號卷（簡稱本院卷） 附件二 此為被告手機所拍攝之影片，影像畫面中並無拍攝時間。以下勘驗時間以程式播放時間為主。 1.影片時間00：00：00至00：00：17 　錄影畫面顯示錄影者係持行動電話前進，於影片時間00：00：00至00：00：02時係拍攝地板，隨後於影片時間00：00：03開始，錄影鏡頭往上後，攝得1名身著白色上衣、黑色百褶裙、白色短襪、白色運動鞋之長髮女子（即被害人，下稱A女），A女手中並拿著黑色後背包置於自己前方，於影片時間00：00：07時可見A女從黑色後背包內拿出手機觀看，隨後錄影者並一路跟隨A女。 2.影片時間00：00：18至00：00：34 　A女及錄影者依序搭乘電扶梯，錄影者並站立於A女之後方。此段期間畫面向下朝A女雙腳及電扶梯踏板拍攝，並不時晃動。 3.影片時間00：00：35至00：00：39 　畫面突然一陣晃動，隨後錄影畫面即攝得A女裙下之大腿內側及黑色衣料貼身衣物。 附件三 ㈠檔案名稱「4-5 O14出口3扶梯18中 (0)(00000000000000-00000000000000)-000」之影片： 　此為捷運電扶梯監視器畫面影像，其畫面右上角所記載之拍攝時間為「0000-00-00 00：34：00」，故以下時間之記載以監視器錄影畫面時間為主。檔案自0000-00-00　00：41：33開始。 1.影片時間0000-00-00 00：41：33至0000-00-00 00：41：38 　1名身著白色上衣、黑色百褶裙、白色襪子及背著黑色後背包之女子（下稱乙女）、1名身著白色上衣、黑色百褶裙、白色襪子及背著黑色後背包、背包上掛有綠色吊飾之女子（即被害人，下稱A女）、1名身穿灰色上衣、黑色短褲、背著黑色後背包並低頭觀看手中物品之男子（即被告，下稱甲男），依序搭乘由下往上之電扶梯，出現在畫面右側。同時於監視器畫面內可見乙女所背之黑色後背包上印有4字白色文字，於該等白色文字下方並印有1條粗白色線條。 2.影片時間0000-00-00 00：41：39至0000-00-00 00：41：41 　甲男將雙手放下並有往前伸之動作。 3.影片時間0000-00-00 00：41：42至0000-00-00 00：42：00 　此時1名身著白色上衣及土黃色褲子之女子（下稱B女），出現在畫面右側，並沿電扶梯左側由下往上行走，而B女行經甲男身旁時，甲男身體略轉身朝電扶梯右側，此時B女隨即轉頭朝甲男方向看去並停於甲男左側，持續與甲男對話至電扶梯終點，而於B女與甲男對話之過程中，A女則有轉身朝甲男與B女對話方向看去之動作。嗣A女、甲男及B女抵達電扶梯終點後，3人均消失於畫面中。 ㈡檔案名稱「4-4 O14出口3扶梯18上 (0)(00000000000000-00000000000000)-000」之影片： 　此為捷運電扶梯監視器畫面影像，其畫面右上角所記載之拍攝時間為「0000-00-00 00：34：00」，故以下時間之記載以監視器錄影畫面時間為主。檔案自0000-00-00　00：41：53開始。 　影片時間0000-00-00 00：41：53至0000-00-00 00：42：00 　A女、甲男及B女抵達電扶梯終點時，B女有手持手機並與甲男對話之動作，A女則轉身回頭看向甲男與B女。抵達電扶梯終點後，B女持續與甲男對話，甲男則不予理會朝畫面右下方快步離開，B女並有往甲男方向伸手、欲攔阻甲男離去之動作，隨後A女、甲男及B女即一同消失於畫面中。 附件四（以下勘驗內容經適當遮隱，完整勘驗內容詳卷） 1.法官當庭開啟被告之扣案行動電話（下稱本案行動電話），並請通譯將本案行動電話放置在提示機上，使法庭內人員均得觀覽勘驗經過。 2.法官指示通譯向上滑動本案行動電話螢幕，進入本案行動電話主頁面後，再指示通譯點選名稱為「檔案」之圖示，進入下一層後，再依序點選「內部儲存空間」、「Pictures」之標題。隨後發現該頁面顯示包括名稱為「○○SH」、「○○○sh」、「○○○○新」之資料夾。 3.法官指示通譯點選名稱為「○○SH」之資料夾後，先請通譯點選名稱為「VID_00000000_081454.mp4」之影片，可見該影片係拍攝1名身著白色襯衫及百褶裙之女子。嗣法官請通譯退出前揭影片播放頁面後，再請通譯點選名稱為「VID_00000000_081534.mp4」之影片，可見該影片係繼續拍攝前開身著白色襯衫及百褶裙之女子，於該段影片時間00：27時攝得該名女子裙底隱私部位。隨後法官再次請通譯退出前揭影片播放頁面，發現該資料夾內另有名稱為「VID_00000000_081617.mp4」之影片，而從預覽影片內容之圖示可見名稱為「VID_00000000_081617.mp4」之影片，為拍攝女性裙底隱私部位之影片，點擊播放後，可見該影片確實為拍攝女性裙底隱私部位之影片。 4.法官指示通譯點選名稱為「○○○sh」之資料夾後，先請通譯點選名稱為「VID_00000000_075218.mp4」之影片，可見該影片係拍攝1名身著百褶裙及背著黑色後背包之女子，而於該影片之播放時間00：24至00：27可見該黑色後背包係印有乙高中之白色字體，上開白色字體下方並印有1條白色粗線條，嗣於影片時間00：37至00：41，可見本案行動電話攝影者係持本案行動電話拍攝該名女子之裙底隱私部位。 附件五 ◎最高法院107年度台上字第1133號判決（摘錄） 按修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項規定以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品之強制拍攝性交猥褻影像罪，其所指「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待。」，及公民與政治權利國際公約第24條第1項：「所有兒童有權享受家庭、社會及國家為其未成年身分給予之必需保護措施……」、經濟社會文化權利國際公約第10條第3項：「所有兒童及少年應有特種措施予以保護與協助……」等規定意旨（按：依兒童權利公約施行法第2條，以及公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2 條之規定，上開公約所揭示保障及促進兒童及少年權利暨保障人權之規定，均具有國內法律之效力），以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定兒童及少年性交易防制條例暨現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之當下，係因行為人刻意隱匿或不告知其事先已架設之錄影器材，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依一般社會健全觀念以及法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思自由之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，依前揭規定及說明，亦應認屬違反本人意願之方法。 ◎最高法院109年度台上字第3592號判決（摘錄） 按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之違反意願拍攝性交猥褻影像罪，其所指「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」，以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之際，係因行為人刻意隱匿其事先架設錄影器材，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，應認屬本條「違反本人意願之方法」。 ◎最高法院111年度台上字第3725號判決（摘錄） 原判決已說明上訴人明知A女、B男均為未滿12歲之兒童，且知悉擅自於住處浴廁內裝設針孔攝影機，將使A女、B男在不知情之情況下遭拍攝猥褻行為影片，而以上揭隱匿、不告知方式，偷拍竊錄A女、B男裸露胸部、下體或臀部等猥褻行為之影片，無異壓抑、妨礙A女、B男意思自由之作用，形同被迫遭拍攝猥褻行為影片之結果，所為亦屬違反本人意願之方法，對於上訴人所稱偷拍行為與違反本人之意願有別，無該條例第36條第3 項適用等旨辯詞，何以委無足採，悉於理由內詳加論駁，依確認之事實，論以上訴人前揭以違反本人意願之方法使兒童被拍攝猥褻行為影片2罪刑，無適用法則不當之違法。至於上訴意旨所指他案判決，與本件事實、情節未盡相同，自不能比附援引，執為上訴第三審之適法理由。 附表 編號 名稱 數量 備註 一 行動電話 1支 廠牌：華為，型號：P20 Pro，IMEI：00000000000000、000000000000000 二 性影像 1個 儲存於本案行動電話內、檔案名稱為「VID_00000000_074147」、拍攝告訴人身體隱私部位之性影像