毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度訴字第996號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 楊智凱 選任辯護人 法律扶助李昊沅律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （1 12年度偵字第36724號），本院判決如下： 　　主　文 楊智凱共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月。 如附表所示之物均沒收。 　　事　實 一、楊智凱（綽號小宇）與林暉恩及曾惟惠（上二人經臺灣新北 地方法院以113年度訴字第356號判決有罪）均知悉氟硝西泮（下稱FM2）屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，推由楊智凱以附表編號㈠所示行動電話（下稱本案手機），操作通訊軟體聯繫買家，林暉恩、曾惟惠負責收款、送貨。民國112年9月6日下午7時15分許，楊智凱在WeChat（下稱微信）「北中南Suppp....」聊天群組（下稱本案群組），以暱稱「星昶國際娛樂主控(白色愛心圖示)阿胖」刊登「額外手頭上有FM2剩下80幾顆需要的歡迎詢問價格一次拿的話80顆一口價2萬4可面交」之販賣毒品廣告訊息（下稱本案訊息）攬客。適新北市政府警察局淡水分局警員余文志執行網路巡邏時發現，便加好友後喬裝買家而約定以新臺幣4500元價格購買50顆FM2，且在新北市○○區○○路000號附近面交（下稱本案釣魚）。曾惟惠隨於同年月11日凌晨0時35許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前往新北市中和區中和路424巷與林暉恩碰面，將楊智凱所提供因看診從醫師合法處方取得之50顆FM2交給林暉恩，並等候收款。林暉恩復按楊智凱指示，於同日凌晨0時45分許，依約與警員喬裝之買家碰面。林暉恩交付前述毒品之際，與曾惟惠一起遭警當場逮捕而未遂，並扣得50顆FM2（如附表編號㈡所示）等物。且循線於112年9月24日下午4時9分許，在臺北市○○區○○街00號2樓拘提楊智凱；並於112年9月24日下午5時許，到新北市○○區○○路000巷00號5樓搜索起出40顆FM2（如附表編號㈢所示）及本案手機一支等物。 二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣臺北地方檢察署（ 下稱北檢）檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，部分固為傳聞證據，然經檢察官、被告楊智凱及辯護人同意作為證據，本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。而非供述證據，無違法取得情事，且與本案待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。 貳、實體方面： 一、訊據被告對上開事實坦承不諱，核與證人即共犯林暉恩（北 檢112年度偵字第36724號卷第31至39頁、第307至313頁參照，下逕稱其名）、曾惟惠（北檢112年度偵字第36724號卷第45至53頁、第307至313頁參照，下逕稱其名）證述情節大致相符。且有本案釣魚警員余文志（下逕稱其名）之112年9月11日職務報告（北檢112年度偵字第36724號卷第95頁參照）、本案微信對話紀錄翻拍照片（北檢112年度偵字第36724號卷第123至135頁參照）、林暉恩及曾惟惠行動電話對話紀錄翻拍照片（北檢112年度偵字第36724號卷第137、147頁、第139至145頁、第159至165頁參照）在卷可稽。並有本案手機、如附表編號㈡、㈢所示之物扣案可佐。而經將附表編號㈡、㈢所示之物送行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱北榮）抽樣鑑定，均含FM2成分。此有北榮112年9月28日北榮毒鑑字第C0000000-R號毒品成分鑑定書-加註市售包裝推估純質淨重（北檢112年度偵字第36724號卷第304頁參照）、112年9月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（北檢112年度偵字第36724號卷第321頁參照）可證。北榮以氣相層析質譜分析法為鑑定，其結果信而有徵，足認附表編號㈡、㈢所示扣案物確含第三級毒品成分。上開客觀證據均足佐被告首揭任意性自白與事實相符，事證明確，應予論處。 二、按FM2，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級 毒品，不得非法販賣。次查，「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為二種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，警察僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之警察或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，此時，該行為人仍應成立未遂犯。而本案是被告先有販賣第三級毒品之犯意且在網上張貼本案訊息，而遭本案釣魚偵辦，是並非陷害教唆。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。前述第三級毒品純質淨重未達5公克，故無持有刑責。被告與林暉恩、曾惟惠有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。被告雖著手於販賣毒品之行為，但余文志並無購買毒品之真意，故本案僅構成未遂，爰按刑法第25條規定減輕其刑。被告雖欲一次販賣50顆FM2給余文志，且在住處藏有預備販賣之40顆FM2，但被告罹有身心疾患，經核發中度障礙之身心障礙證明（本院卷第111頁參照），該等FM2也是因自身疾患看診而向醫師合法取得。雖無證據證明被告具備刑法第19條第1、2項責任能力減輕事由，但本院認其犯本案毒品危害防制條例第4條第3項之罪之情狀，經依刑法第25條未遂減輕後（最少判3年6月），仍有法重情輕狀況，是依刑法第59條減輕其刑。而被告刑有前開未遂、情堪憫恕二減輕事由，應依刑法第70條規定，遞減之。又辯護人與檢察官雖皆認為被告符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審均自白的減輕規定。然被告在偵查中明確否認犯罪，表示乃遭曾惟惠利用，自己只是「配合演戲」。難認偵查中業已自白。再者，辯護人固又辯稱被告具備毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源「平有旭」，因而查獲的減輕或免除其刑要件云云。惟經本院函詢新北市政府警察局淡水分局，據覆未有此事，此觀該分局113年11月13日新北警淡刑字第1134310783號函自明（本院卷第103頁參照）。況，被告於偵查中強調附表編號㈡、㈢所示FM2都是醫師開給他的（北檢112年度偵字第36724號卷第23、204、205頁參照），於審理中對也新北市政府警察局淡水分局函不再爭執（本院卷第100頁參照）。自難認被告本案符合供出來源因而查獲。爰審酌被告犯罪動機、目的、本案用以販賣、預備販賣的毒品數量、分擔之犯行、未遂之程度、素行、生活狀況、犯後一度不願坦然面對所為，但終能自白不諱等及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。 三、沒收方面： 　㈠扣案如附表編號㈠所列之本案手機，為供被告聯繫兜售毒品而 犯毒品危害防制條例第4條之罪所用之物，應按同條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 　㈡扣案如附表編號㈡、㈢所示之物，含第三級毒品成分已如前述 ，且係被告為販賣、預備販賣而持有，是應依刑法第38條第1項，不問屬於犯人與否，沒收（最高法院99年度臺上字第3733號判決意旨參照）。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條 例第4條第3項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第 25條、第59條、第38條第1項，判決如主文。 本案經檢察官蔡正雄提起公訴，檢察官劉承武到庭執行職務 中　　華　　民　　國　　113　　年　　12　 月　　5 　　日 　　　　　　　　刑事第三庭審判長法　官　廖棣儀 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃文昭 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　姚念慈 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張瑜君 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表： 　　㈠I-PHONE SE（IMEI：000000000000000號）行動電話壹支。 　　㈡含第三級毒品FM2成分之藥錠（原50顆總淨重9.9650公克， 驗餘49顆總淨重9.7657公克）。 　　㈢含第三級毒品FM2成分之藥錠（原40顆總淨重8.0710公克， 驗餘39顆總淨重7.8691公克）。