證券交易法

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度金易字第5號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 鄭雅蓁 公設辯護人 許文哲辯護人 被 告 劉心瑩 上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（111年度 偵字第16357號），本院判決如下： 　　主　文 鄭雅蓁共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券 業務罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹 日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府 機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或 團體提供伍拾小時之義務勞務。未扣案犯罪所得新臺幣貳萬捌仟 元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。 劉心瑩幫助犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券 業務罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹 日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府 機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或 團體提供肆拾小時之義務勞務。 　　事　實 一、鄭雅蓁、劉心瑩均知悉未經主管機關金融監督管理委員會（ 下稱金管會）核准設立發給證券商許可執照，不得經營有價證券買賣之居間、代理或行紀等證券經紀業務，且明知其自身或所謂「翔發國際金融資訊有限公司（未設立登記，下稱翔發公司）」之盤商均未得許可經營證券業務，另劉心瑩亦得預見無正當理由提供金融帳戶予不明人士使用，該帳戶資料之收款功能，即可能作為他人收受特定犯罪所得使用，且可預見將本人申辦之電話門號提供他人使用，亦可能遭非法集團利用該門號作為聯絡工具，或藉此掩飾真實身分而逃避執法人員查緝，然劉心瑩仍基於縱幫助他人非法經營證券業務亦不違反其本意之不確定故意，於民國107年不詳時日，將其所申辦之中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）帳號000000000000號帳戶（下稱劉心瑩中國信託銀行帳戶）交由翔發公司人員鄭國明作為翔發公司收款使用，另亦容由翔發公司以其所申設之市內電話號碼「00-00000000」號（下稱劉心瑩市話號碼）作為傳真使用；至鄭雅蓁則基於與翔發公司真實身分不詳之盤商及業務員等共同非法經營證券業務之犯意聯絡，於附表一所示時間，向附表一所示之人推薦未上市上櫃之創祐生技股份有限公司（址設新北市○○區○○○路0段00號9樓之9，下稱創祐公司）股票並寄送投資評估報告書等文宣資料，宣稱創祐公司前景看好等情，使附表一所示之人同意以如附表一所示價格、數量購買股票後，鄭雅蓁再要求附表一所示之人提供國民身分證正反面影本並代刻客戶印章，而後交由非法盤商內不詳之人辦理股票過戶，股款則匯至包含附表一所示鄭國明台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）帳號000000000000號帳戶（下稱鄭國明台北富邦銀行帳戶）、劉心瑩中國信託銀行帳戶等盤商指定帳戶，而以此方式非法經營證券業務，鄭雅蓁共計獲取不法所得新臺幣（下同）2萬8,000元。 二、案經法務部調查局航業調查處基隆調查站移送臺灣士林地方 檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分： ㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之 1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，經檢察官、被告劉心瑩、鄭雅蓁及辯護人同意作為證據（見本院卷第41頁、第126頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。 ㈡、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實 具有證據關連性，均應認有證據能力。 貳、實體部分：　　 一、認定事實所憑證據及理由： ㈠、上開事實，業據被告劉心瑩、鄭雅蓁於本院審理中坦認無訛 （見本院卷第145至146頁），並有證人即附表一編號1所示投資人吳玲玲、證人即被告劉心瑩前配偶張家基（原名張倍銘）分別於調查局詢問及偵查中證述明確（見臺灣士林地方檢察署111年度偵字第6718號卷【下稱111偵6718卷】第13至15頁、臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第16357號卷【下稱111偵16357號卷】第221至222頁），及證人吳玲玲所提供之創祐公司股票、財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書（下稱國稅局稅額繳款書）、翔發公司紙袋、吳玲玲台新國際商業銀行股份有限公司敦南分行帳號00000000000000號帳戶存摺明細、被告鄭雅蓁與吳玲玲LINE通訊軟體對話截圖（見111偵6718卷第17至34頁）；附表一編號2所示投資人林裕傑提供之被告鄭雅蓁通訊軟體帳號截圖、創祐公司股票、國稅局稅額繳款書（見111偵6718卷第289至295頁）；證人馮錫天、梁文仁、周義雄、饒瑞雄提供上載翔發公司傳真號碼為劉心瑩市話號碼之業務員名片（見111偵6718卷第61頁、第73頁、第109頁）；翔發公司法眼系統查詢結果、通聯調閱查詢單、台北富邦銀行桂林分行110年2月19日北富銀桂林字第1100000487號函所附鄭國明台北富邦銀行帳戶開戶資料及交易明細、中國信託銀行110年12月15日中信銀字第110224839338535號函、112年9月19日中信銀字第112224839325656號函、112年11月21日中信銀字第112224839398257號函及上開函文所附劉心瑩中國信託銀行帳戶開戶資料及交易明細、台北富邦銀行113年4月10日北富銀集作字第1130001599號函所附交易憑證（見111偵6718卷第195頁、第201至217頁、第219至236頁、第297至305頁、111偵16357號卷第73至85頁、第99至169頁、第193至195頁）；艾多美股份有限公司（下稱艾多美公司）112年7月13日艾字第1120713號函、112年10月13日艾字第1121013號函（見111偵16357號卷第53頁、第93至95頁）等件在卷可參，上開證據已足資擔保被告劉心瑩、鄭雅蓁所為上開任意性自白之真實性，是本案事證已明確，被告劉心瑩、鄭雅蓁之犯行均堪認定，應予依法論科。 ㈡、至公訴意旨雖認：被告劉心瑩以「吳鈺瑩」之化名於107年7 月至12月間，採電話陌生拜訪方式，以創祐公司係研發免疫療法抗癌新藥之具前景公司，預計於107、108年興櫃等推銷說詞，以每股98元之價格向不特定人推介該公司股票，遇有購買意願對象，則寄送創祐公司投資評估報告書、簡介及翔發公司「吳鈺瑩」名片予對方。使附表二所示之馮錫天、梁文仁、鄭程菘等3人經說動後，各允諾購入附表二所示創祐公司股數，並分別提供個人身分證正反面影本及授權劉心瑩代刻印章以辦理股票過戶，附表二所示投資人並以附表二所示方式給付股款等情，然查：1、附表二所示投資人於附表二所示時間經自稱「吳鈺瑩」之翔發公司業務員推薦而購買附表二所示創祐公司股票，並給付附表二所示股款等情，業據證人即附表二所示投資人馮錫天、梁文仁、鄭程菘於調查局詢問時證述明確（見111偵6718卷第35至39頁、第67至70頁、第83至85頁），並有證人馮錫天所提出之創祐公司宣傳文件及股票、匯款資料、翔發公司「吳鈺瑩」手寫字據及名片、馮錫天合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）支票、手續費收據、國稅局稅額繳款書；證人梁文仁所提出之創祐公司宣傳文件及股票、翔發公司「吳鈺瑩」名片、匯款憑證、國稅局稅額繳款書；證人鄭程菘所提供之創祐公司宣傳文件及股票等件為證（見111偵6718卷第41至65頁、第71至81頁、第87至103頁），是此部分事實，固堪認定。2、然查，證人馮錫天於調查局詢問時證稱：當初是一個女業務員連繫我，我拿到股票時上面有附「吳鈺瑩」名片，但我實際上不知道她的基本資料，我也忘記她的手機號碼等語（見111偵6718卷第37頁）；證人梁文仁於調查局詢問時證稱：當時是一位自稱「吳鈺瑩」的業務員打電話給我，她使用的行動電話是0000000000號，我們只有電話聯繫過等語（見111偵6718卷第68頁）；證人鄭程菘於調查局詢問時則證稱：當初是一位自稱翔發公司「吳鈺瑩」的業務員打電話聯絡我，她都是以行動電話0000000000號與我連繫等語（見111偵6718卷第84至85頁），考諸證人馮錫天、梁文仁所提供「吳鈺瑩」名片上載行動電話門號0000000000號或證人鄭程菘所稱業務員行動電話門號0000000000號，經核均非被告劉心瑩所申登，此有通聯調閱查詢單等件附卷可參（見111偵6718卷第207頁、第211頁），且觀諸證人馮錫天、梁文仁所提供之翔發公司業務員「吳鈺瑩」名片，其上傳真號碼雖填載為劉心瑩市話號碼，然證人周義雄、饒瑞雄所提供之翔發公司業務員「彭文彥」名片亦有相同記載，此有上開業務員名片等件存卷可參（見111偵6718卷第61頁、第73頁、第109頁），基此，實無從依證人即附表二所示投資人上開證述及業務員「吳鈺瑩」名片，即得確認「吳鈺瑩」之真實身分或年籍，進而認定「吳鈺瑩」即係被告劉心瑩。3、再者，證人馮錫天所提出之單據上雖有手寫記載「吳鈺瑩劉心瑩　0000-000-000」之字樣等情（見111偵6718卷第49頁），且行動電話門號0000000000號確係被告劉心瑩所申請使用無訛，此據被告劉心瑩於偵查中所是認（見111偵16357卷第40頁），並有通聯調閱查詢單1紙在卷可案（見111偵6718卷第209頁）。然查諸證人馮錫天委由其配偶黃惠妹陳明馮錫天不認識被告劉心瑩，亦不知悉上開記載內容為何意等語明確，此有本院公務電話紀錄1份附卷可考（見本院卷第85頁），據此，亦難謹以此文件逕認被告劉心瑩即為業務員「吳鈺瑩」。4、綜上各情，本件依檢察官所提出之各項證據，尚不足以證明被告劉心瑩確係翔發公司業務員「吳鈺瑩」，且與翔發公司其他人員有共同非法經營證券事業之主觀犯意或實際從事客觀構成要件之行為，故本院認定被告劉心瑩於本案提供電話號碼及銀行帳戶之行為僅成立幫助犯，併此指明。 二、論罪科刑之法律適用： ㈠、按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業， 非證券商不得經營證券業務。有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，均屬證券交易法之經營證券業務，證券交易法第44條第1項、第15條分別定有明文。 ㈡、又按刑法上之幫助犯，則係對於犯罪與正犯有共同之認識， 而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言；所謂未參與實施犯罪行為係指參與犯罪構成要件以外之行為而言，意即其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而已。 ㈢、核被告鄭雅蓁所為，係違反證券交易法第44條第1項之規定， 應依同法第175條第1項之非法經營證券業務罪論處；至被告劉心瑩單純提供銀行帳戶及市內電話號碼供他人使用，非直接構成非法經營證券業務之構成要件行為，僅在客觀上有助於非法經營證券業務者犯罪行為之實現。準此，因被告劉心瑩僅係對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為，核其所為，應論以刑法第30條第1項前段、證券交易法第175條第1項之幫助非法經營證券業務罪。 ㈣、再按（1）刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客 觀犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，若係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。（2）正犯與幫助犯、既遂犯與未遂犯，犯罪之態樣或結果雖有不同，惟其基本事實均相同，原不生變更起訴法條之問題（最高法院112年度台上字第2239號判決意旨參照）。公訴意旨雖認被告劉心瑩於本案所為，係與被告鄭雅蓁基於共同犯罪之主觀上犯意而參與，均為共同正犯。惟如前述，本院認定被告劉心瑩於本案所為僅成立幫助犯，公訴意旨此部分所指即有誤認。然正犯與幫助犯之犯罪態樣雖有不同，但基本事實相同，本不生變更起訴法條之問題，且本院於準備程序亦已告知被告劉心瑩可能構成非法經營證券業務罪之幫助犯（見本院卷第133頁），故無礙於被告劉心瑩防禦權之行使，附此敘明。 ㈤、被告鄭雅蓁與前述身分不詳之盤商及公司業務員間，就上開 犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈥、又被告劉心瑩以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以 外之行為，為非法經營證券之幫助犯，依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。 ㈦、再證券交易法第175條第1項違反同法第44條第1項規定「證券 商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」，所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。是被告鄭雅蓁於上開期間內非法經營證券業務，應論以集合犯一罪。 ㈧、爰以行為人之責任為基礎，審酌金融市場是否健全，攸關一 國經濟之興衰，從而國家對於金融市場均設有監管之機制，以求其穩定與發展，蓋因證券或期貨業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業性與技術性，市場瞬息萬變，在我國以散戶居多之投資環境，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，更有必要規範各類金融服務事業之設立與經營，及從業人員之資格。若放任任何人得未依法取得營業許可即可經營證券業務，將使該等金融行為完全逸脫於主管機關之監理之外，且使一般投資大眾因此參與未經主管機關適當管理之高風險投資行為，如此毋寧即會對國內金融秩序造成嚴重危害，復對投資大眾之權益造成嚴重侵害，審酌被告鄭雅蓁未經主管機關許可，受非法盤商所託而交付盤商所販售之未上市、櫃股票，以此方式違法經營有價證券之業務，另被告劉心瑩貿然提供市內電話號碼及銀行帳戶任由作為非法經營證券業務者使用，渠等所為足以損害證券交易市場正常發展，擾亂金融秩序，不宜寬貸；惟念及被告二人犯後均終能坦承犯行，態度尚可；兼衡以被告鄭雅蓁於本院審理時自承高職畢業之智識程度、現從事清潔工作，月收入2至3萬元，須扶養母親及領有重度身心障礙證明之兒子；被告劉心瑩現無業、無收入，須扶養母親及就學中之兒子等生活狀況（見本院卷第146至147頁），暨渠等參與本案犯罪程度、動機、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。 ㈨、經查，被告鄭雅蓁前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告劉 心瑩前於92年間經判處有期徒刑及緩刑確定，嗣緩刑期滿而緩刑宣告未經撤銷，依刑法第76條規定，其刑之宣告失其效力，即與未曾受刑之宣告相同，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其等因一時失慮，致罹刑章，固非可取，惟認經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕而無再犯之虞，且考量被告二人前述生活狀況，參以緩刑制度設計上搭配有緩刑撤銷事由，倘被告二人於緩刑期間內有再犯他罪或違反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞，而此緩刑撤銷之警告效果亦足促使被告反省並謹慎行動，是本院綜合上情，認對被告鄭雅蓁、劉心瑩所宣告之刑，均以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告被告鄭雅蓁、劉心瑩均緩刑2年，以啟自新。另為促使被告鄭雅蓁、劉心瑩日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，認應課予一定條件之緩刑負擔，令被告二人能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，依被告鄭雅蓁、劉心瑩各自犯罪情節，命被告鄭雅蓁、劉心瑩向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，各提供50小時、40小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款，諭知於緩刑期間付保護管束。倘其等違反上開負擔情節重大，依同法第75條之1第1項第4款規定，檢察官仍得聲請撤銷前開緩刑之宣告，附此指明。 三、沒收部分： ㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第2項定有明文。 ㈡、經查，被告鄭雅蓁於偵查及本院中均供稱：我每賣出一張股 票可以領4,000元等語（見111偵16357卷第32頁、本院卷第148頁），以此為基計算被告鄭雅蓁向附表一所示之人兜售股票之張數共計7張，是其本案犯罪所得即為2萬8,000元（計算式：4,000×7＝28,000）。而此部分犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官姜長志提起公訴，檢察官陳思荔到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　16　　日 　　　　　　　　　刑事第十六庭　法　官　林幸怡 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　李玟郁 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 附錄本案論罪科刑所適用法條全文： 證券交易法第175條 違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1 第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1 項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第9 8條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒 刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。 違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3 項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28 條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。 違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第16 5條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項 規定處罰。