銀行法

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度金重訴字第23號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 謝雅芸 選任辯護人 萬建樺律師 上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字 第8349號），本院判決如下： 　　主　文 甲○○與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段 之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑貳年。 甲○○已自動繳交之犯罪所得新臺幣拾捌萬元，除應發還被害人或 得請求損害賠償之人外，沒收之。 　　事　實 一、緣王際平於民國106年1月4日向臺北市政府申請登記設立瑞 傑恆昇國際地產股份有限公司（106年1月4日設立登記，址設臺北市○○區○○○路000巷00號5樓，下稱瑞傑地產公司），為該公司之實際負責人，陳建閣則自106年6月13日起至106年7月27日止及107年1月29日至108年2月28日止擔任該公司之董事長，於其擔任董事長期間亦為該公司之負責人。王際平、陳建閣、受雇瑞傑公司之廖振欽（自106年間起擔任執行長職務）、吳勇峰（自106年5月間起至108年2月間止擔任投資說明會之講師）、陳伯偉（自瑞傑地產公司成立時起至107年11月間止擔任投資說明會之講師）、許李怡君（自瑞傑地產公司成立時起，受僱擔任該公司行政人員，並自107年間起至108年1月間止轉任為講師）、張明如（自106年3月間起至108年2月間止擔任業務副總及人資主管）、劉家福（任職期間：106年3月間至108年2月間，嗣升任為業務副總）、吳竑霈（已歿，任職期間：107年6月間至同年11月間，嗣轉任講師）、侯逸芸（自瑞傑地產公司成立時起至108年1月間止，受僱擔任該公司出納職務）、楊燕婷（自107年2月間起至108年2月間止，受僱擔任該公司會計職務）及邱慧娟（自106年1月間起至同年3月間止、106年9月間起至108年2月間止，擔任展銷總監職務），自瑞傑地產公司成立時起，於各自任職瑞傑地產公司之期間，以瑞傑地產公司之名義，分別在瑞傑地產公司位於臺北市○○區○○○路000巷00號5樓之營業登記地、臺北市○○區○○○路0段000號旁之展銷中心（臺北城大飯店旁）及香港地區、大陸地區、新加坡、日本等海外地區舉辦投資說明會，由講師吳勇峰、陳伯偉、許李怡君、吳竑霈等人上台利用投影片說明、講解，並宣稱：因泰國春武里府之不動產前景看好，瑞傑地產公司乃推出興建中之「瑞傑花園RJ GARDEN PREMIUM酒店公寓」建案（下稱泰國瑞傑花園建案），倘投資人加入投資，自簽約完款之日起至108年4月30日完工交屋之日止，保證每年可取回「房價折讓金」即各戶原價金百分之7至12不等之報酬，且自108年5月1日起之10年間，保證每年可獲得「租金報酬」即各戶原價金百分之7、8或10不等之報酬，及自118年5月1日起之4年間，保證每年可獲得「租金報酬」即各戶原價金百分之9或10不等之報酬，另於108年4月30日交屋滿3年得以各戶原價金百分之120、滿6年得以原價金百分之150、滿10年得以原價金百分之190、滿14年得以原價金百分之220不等之價格，向瑞傑地產公司申請將所投資之房產回售予瑞傑地產公司，該建案並由「台北城大飯店」以其資產作為擔保負責等語，並出示台北城公司與瑞傑地產公司簽立之「瑞傑花園建案履約及賠償保證書」，表明「台北城大飯店」將以其資產作為該建案履約及損害賠償之擔保之意思，陳建閣則在投資說明會現場上台致詞，表明其曾任臺東市市長公職，而向參加說明會之投資人說明泰國春武里府之房地產價值上漲及投資該建案之報酬獲利可期等語，其等同時輔以「瑞傑地產」臉書粉絲專頁及網站上傳活動照片、影片及新聞簡報、報導，以上開約定保證返還本金及給付與本金顯不相當報酬為條件，招攬不特定人參與投資泰國瑞傑花園建案（投資方案詳如附表三所示）。 二、甲○○自107年3月間起至108年2月間止，以月薪新臺幣（下同 ）2萬5,000元之對價，受僱於瑞傑地產公司後，知悉瑞傑地產公司並非銀行，未經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）許可經營銀行業務，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟仍於受其主管侯逸芸指示承辦如附表一編號1至20所示客戶購買泰國瑞傑花園建案業務後，即與王際平、陳建閣、廖振欽、吳勇峰、陳伯偉、許李怡君、張明如、劉家福、吳竑霈、侯逸芸、楊燕婷及邱慧娟共同基於以瑞傑地產公司名義非法經營收受存款業務之單一集合犯意聯絡，對如附表一編號1至20所示「客戶姓名」欄所示之投資人進行相關銷售行為，致其等分別與瑞傑地產公司簽立「泰國瑞傑花園建案」買賣合約及回買回租協議，並各將如附表一編號1至20「金額」欄所示之價金，分別以現金交付、開立支票或匯款至瑞傑地產公司申設之中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）大直分行帳號000000000000號帳戶（下稱本案帳戶），甲○○吸金總額為3,218萬元（各該投資人、地區、銷售人員、完款日期、棟別、編號、樓別、金額，詳如附表一編號1至20所示），且於上開任職期間領有30萬元之薪資報酬（計算方式詳後述）。瑞傑地產公司則另因王際平、陳建閣、廖振欽、吳勇峰、陳伯偉、許李怡君、張明如、劉家福、侯逸芸、楊燕婷、邱慧娟等人各於其等前述職務範圍內，參與該建案之銷售業務，而接待、服務、招攬客戶投資並促使該建案順利完售，總銷售金額為6億3,450萬1,303元【即如附表一及附表二之總額所示；瑞傑地產公司、王際平、陳建閣、廖振欽、吳勇峰、陳伯偉、許李怡君、張明如、劉家福、侯逸芸、楊燕婷、邱慧娟等人，所涉違反銀行法等案件，另經本院以109年度金重訴字第7號、110年度金易字第4號、111年度金重訴字第4號（下稱109年度金重訴字第7號等案件）判決，分別判處罰金新臺幣2億5000萬元、有期徒刑13年4月、10年、6年、2年（緩刑5年）、5年、1年10月（緩刑3年）、4年6月、1年11月（緩刑3年）、5年6月、1年10月（緩刑3年）、4年在案，現由臺灣高等法院112年度金上重訴字第51號案件審理中】。 三、嗣瑞傑地產公司自108年第1季起，因無法繼續支付投資人房 價折讓金之報酬，丁○○、乙○○、丙○○等各該投資人始察覺有異，並向檢察官提出告訴，乃經臺灣臺北地方檢察署 （下稱臺北地檢署）檢察官循線查悉上情。 四、案經丁○○、乙○○、丙○○訴由臺北地檢署偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即同法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。經查，被告甲○○及其辯護人對於本院引用之被告以外之人於審判外之供述證據，均表示同意有證據能力（見本院卷第67、348至359頁），本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。 二、至以下本院所引用之非供述證據，被告及其辯護人亦不爭執 其證據能力（見本院卷第67、348至359頁），且查無依法應排除其證據能力之情形，亦非由實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，並經本院依法踐行調查證據程序，以之資為認定事實之基礎自屬合適，依刑事訴訟法第158條之4反面推論，應認有證據能力。 貳、實體部分： 一、上開事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見 本院卷第40、66、67、122至127、140、359頁），並經證人丁○○（見K3卷第21、91、92頁）、乙○○（見K1卷第5-6頁）及丙○○（見K2卷第171至197頁）於偵查中證述明確，並有證人丁○○與瑞傑地產公司簽訂之泰國瑞傑花園建案買賣合約書、回買回租協議書、瑞傑花園建案履約及賠償保證書、上海商業儲蓄銀行股份有限公司匯出匯款申請書、瑞傑地產公司108年5月22日及6月19日公告、泰國瑞傑花園建案解約協議書、瑞傑地產公司107年6月、7月已完款統計表（見K3卷第27至79頁）、證人乙○○與瑞傑地產公司簽訂之泰國瑞傑花園建案買賣合約書、回買回租協議書、中信銀行匯款單、瑞傑地產公司公告、收受折讓金之帳戶交易明細、甲○○為瑞傑地產公司顧問之名片（見K1卷第7至39頁）、證人丙○○與瑞傑地產公司簽訂之泰國瑞傑花園建案買賣合約書、回買回租協議書、客戶訂單、泰國瑞傑花園建案租金投報明細、第一商業銀行股份有限公司匯款申請書回條、領取折讓金之玉山商業銀行股份有限公司沙鹿分行帳戶存摺影本、印有邱慧娟為瑞傑地產公司展銷總監、甲○○為該公司人員之中英文名片、丙○○與甲○○、邱慧娟之通訊軟體LINE對話紀錄影本（見K2卷第31至143、201至203頁）、證人丙○○109年3月1日刑事陳報狀暨附件：丙○○帳戶及匯款資料（見K2卷第199-203頁）、經濟部商業司商工登記公示資料系統截圖（見K3卷第23頁）、瑞傑地產公司粉絲專頁截圖（見K3卷第25頁）、被告之台灣大哥大申登人資料查詢（見K3卷第129至131頁）、被告之勞保被保險人投保資料表（見本院卷第43至45頁）、瑞傑地產公司招攬之投資人及出售戶數總表（見本院卷第73至97頁）、瑞傑地產公司銷售泰國不動產銷售金額統計表（9月已完款統計表）（見本院卷第145頁）在卷可稽，另如附表一「瑞傑公司統計表出處」欄、「其他非供述證據出處」欄及「供述證據出處」欄所示資料，亦經調閱本院107年度金重訴字第7號等案件電子卷宗（下稱前案電子卷證）查閱無訛，足認被告之任意性自白與事實相符，堪可信實。又公訴意旨雖認被告招攬對象僅限於附表一編號6、9、10、12及13部分（見本院卷第140頁），然依瑞傑地產公司如附表一編號1至20「瑞傑公司統計表」欄所示統計表之記載，如附表一編號1至5、7、8、11、14至20所示投資方案之銷售人員，均有記載被告（即「Vita」），且被告於本院審理中亦坦認其確有參與此部分投資人之銷售行為乙情（見本院卷第347頁），是被告確有依另案被告侯逸芸之指示，參與如附表一編號1至20所示投資方案之銷售行為乙情，自足堪認定。至被告雖另以瑞傑地產公司於107年8月23日即為其辦理勞工保險退保為由，辯稱其於107年8月23日即自瑞傑地產公司離職云云，並提出勞保職保被保險人投保資料表（明細）為證（見本院卷第45頁）。然上開投保資料僅為瑞傑地產公司依法為被告辦理勞工保險期間之資料，尚無從作為被告實際任職瑞傑地產公司期間之依據。而經本院審酌被告既有參與如附表一編號1至20所示投資方案之銷售行為，顯見被告於107年3月至108年2月期間確於瑞傑地產公司擔任銷售人員；復酌以被告於108年2月18日，經投資人丙○○詢問有關本案泰國建案相關事宜時，非但未表示其已自瑞傑地產公司離職，甚且正常回答投資人丙○○關於本案泰國建案投資相關問題，益徵被告顯未於瑞傑地產公司為其辦理退保之107年8月23日即行離職，而係直至108年2月仍受僱於瑞傑地產公司乙情，至堪明確。從而，堪認被告任職瑞傑地產公司之期間確係107年3月至108年2月止。是被告前揭辯解自難認與事實相符，無足採信，附此敘明。 二、被告就上述違反銀行法犯行，因而獲取之財物或財產上利益 之認定： ㈠、按銀行法第125條第1項後段於107年1月31日修正公布。此次 修正將加重處罰要件之1億元計算標準（簡稱1億元條款），由舊法之「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。該1億元條款既然重在吸金規模，則考慮原始吸金總額度即可，加入瑣碎的間接利得計算反徒增困擾。亦即，銀行法第125條第1項就被害人所投資之本金皆應計入吸金規模，無關事後已否或應否返還。又原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪獲取之財物或財產上利益，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要。此外，被害人所投資之本金返還後，縱係由當事人約定，仍與計算犯罪獲取財物或財產上利益無涉，自無庸扣除，方足反映行為人非法經營銀行收受存款業務之真正規模；在計算「犯罪所得」時，仍應依共同正犯責任共同之原則，合併計算之。此與行為人「犯罪所得之沒收」，係為貫徹個人責任原則及罪責相當原則，而以各該共同正犯實際取得或可支配者為準，無民法連帶觀念之適用，分屬二事。且犯罪行為人對外違法吸金後，該犯罪行為即屬既遂，不論犯罪行為人事後有無依約或因和解等原因而返還投資人所投資之本金，抑或用以支付業務人員佣金、公司管銷費用等，均無礙其先前已成立違法吸金之行為。故於計算上揭犯罪所得時，自無予以扣除之必要，原吸收資金之數額俱屬犯罪所得，不以事後損益利得計算（最高法院102年度第14次刑事庭會議決議、113年度台上字第2577號判決、112年度台上字第5320號判決意旨、108年4月17日修法說明參照）。 ㈡、再者，在共同非法吸金之案件中，其具有集團性、階層性之 特徵，除行為人直接招攬所收受、吸收之金額外，另應斟酌該行為人所屬之體系、層級能否窺見集團整體吸金規模、其有無就其他行為人吸金之金額取得業績獎金等事項，以及行為人與其他共同正犯間是否存有「相互利用、補充關係」，以判斷各該行為人之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。 ㈢、參酌另案被告侯逸芸於109年度金重訴字第7號等案件偵查中 陳稱：我當時是負責架設瑞傑地產公司的網站，透過網路或免費客服電話詢問泰國瑞傑花園建案的投資人，如果有投資的話，會掛在我跟楊燕婷的名下，我會因此分得獎金或分紅等語（見前案電子卷證A6卷第346頁）；及另案被告楊燕婷於該案偵查中亦陳稱：當初王際平把網路廣告上所留電話由我及侯逸芸負責接聽，我們再把客戶轉給行政人員處理等語（見前案電子卷證A6卷第334頁），併佐以如附表一編號1至20「瑞傑公司統計表出處」欄所示之統計表中，被告（即Vita）名義前方均記載另案被告侯逸芸（即筱楓），且多有以記載「代」表明被告僅係代為處理之意，足徵被告所述其僅係依另案被告侯逸芸之指示處理自行瀏覽網頁廣告後前來詢問之客戶，說明該公司所銷售泰國瑞傑花園建案之合約、投資報酬等業務，且僅領有月薪乙情（見K3卷第152頁、本院卷第41頁）尚非無稽，自難認其就受另案被告侯逸芸指示負責銷售業務之附表一編號1至20所示犯行外，亦存有互相分擔之客觀行為或彼此支援之主觀意思存在；再者，依據如附表二編號1至368「瑞傑公司統計表出處」欄所示之統計表中所載之銷售人員均非被告，而卷內並無其他事證足認被告有能力從其他管道知悉、窺見其他被告吸收資金之規模，或有互相利用之補充關係，抑或可就其他被告所收取之投資款項，從中朋分佣金、獎金（詳後「不另為無罪諭知部分」）。從而，本件於計算被告因犯罪獲取之財物或財產上利益之金額時，應僅就其所參與招攬投資人之資金加總計算，合計吸收資金3,218萬元（如附表一編號1至20所示）。又上開資金不論是否為被告實際收取，揆諸上開說明，均應計入被告因本件犯罪獲取之財物，而不應予以扣除。從而，被告本案獲取財物未達1億元。 三、綜上，本案事證明確，被告前開犯行堪可認定，應予依法論 科。 叁、新舊法比較： 　　銀行法第125條雖於108年4月17日修正公布、同年月19日施 行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。 肆、論罪科刑部分： 一、按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不 得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125 條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。次按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1 項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，並得減輕其刑（最高法院103年度台上字第2507號判決意旨參照）。 二、瑞傑地產公司並非銀行，亦未經主管機關金管會許可經營銀 行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。本案瑞傑地產公司推出泰國瑞傑花園建案投資方案，並由該公司承諾投資人可分配取得房價折讓金、租金報酬及投資人選擇由瑞傑地產公司買回，而投資人交付投資款項之對象為瑞傑地產公司，是以法人即瑞傑地產公司為違法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。被告雖非瑞傑地產公司之負責人，惟其既知瑞傑地產公司非銀行，且亦知瑞傑地產公司以泰國瑞傑花園建案投資方案招攬投資人，吸收資金，並參與對如附表一編號1至20所示投資人之銷售行為，其此部分行為，係與法人行為負責人王際平、陳建閣共同實行犯罪，應依刑法第31條第1項規定，論以銀行法第125條第3項、第1項前段法人行為負責人非法經營銀行業務罪之共同正犯。是核被告所為，係違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定，應論以銀行法第125條第3項、第1項前段之與法人之行為負責人共同非法經營收受存款業務罪。公訴意旨認被告所為，係犯銀行法第125條第3項、第1項後段之與法人負責人共同犯非法經營收受存款業務罪，然因被告於本案因犯罪獲取之財物或財產上利益未達1億元，業如前述，所為即與銀行法第125條第1項後段之構成要件未符，公訴意旨容有誤會，然基本社會事實相同，且本院亦已就此部分條文告知被告（見本院卷第347頁），無礙其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條為同條項前段之罪。其與另案被告王際平、陳建閣、廖振欽、吳勇峰、陳伯偉、許李怡君、張明如、劉家福、侯逸芸、楊燕婷、邱慧娟間就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項規定，為共同正犯。 三、刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構 成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。經查，被告係基於非法經營收受存款業務之犯意，而以瑞傑地產公司名義向不特定投資人吸收款項，藉以牟利，係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯性質，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，僅以一罪論處。 四、減刑部分：　　 ㈠、被告依刑法第31條第1項前段之規定，應成立共同正犯之情況 ，已如前述，然其並非瑞傑地產公司之負責人，對於該公司經營並無決策權限，其犯罪之支配程度遠低於瑞傑地產公司負責人即另案被告王際平、陳建閣，爰均依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑。 ㈡、銀行法第125條之4減刑規定部分： 　⒈按犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪，於犯罪 後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，銀行法第125條之4第1、2項分別定有明文。又所謂偵查中自白，包括行為人在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內。且所稱自白，不論其係自動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，並其自白後有無翻異，苟其自白在偵查中，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，即應依該條減免其刑（最高法院105年度台上字第1590號判決意旨、本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第24號研討結果意旨參照）。而被告對於自己犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員為供述而言，其供述構成要件該當事實之外，縱另主張阻卻違法事由或阻卻責任事由，或提出有利於己而非顯然影響有無基本犯罪事實之辯解，仍不失為自白（最高法院105年度台上字第648號判決意旨參照）。又被告必須於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部犯罪所得或賠償全部被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得時，始有上開減刑規定之適用（最高法院110年度台上字第98號判決意旨參照）。另司法警察（官）於調查犯罪製作警詢筆錄時，就犯罪事實未曾詢問，而檢察官於起訴前亦未就犯罪事實進行偵訊，並給予辯明犯罪嫌疑之機會，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或適時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，無異剝奪被告之訴訟防禦權，有違實質正當之法律程序，故而於此特別狀況，若被告嗣後已於審判中自白，應有上揭減刑寬典之適用（最高法院111年度台上字第4159號、110年度台上字第6362號判決意旨參照）。另訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法，刑事訴訟法第95條第1款、第96條定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。 　⒉被告於偵查中雖僅坦承有招攬如附表一編號12、13所示之丁○ ○購買泰國瑞傑花園建案投資方案（見K3卷第151、152頁），然係因檢察官或檢察事務官於偵查中未就本案起訴被告參與招攬之如附表一編號1至11、14至20所示之投資方案部分訊問被告並供其辨明，致被告喪失於偵查中自白犯罪之機會，參以上揭意旨，自不得將偵查中漏未訊問之不利益歸由被告承擔。復且，被告於本院中均坦承犯行，且其於本院中除已與如附表一編號6所示之投資人乙○○達成調解，並依調解內容賠償12萬元完畢外，有調解筆錄、新臺幣存提款交易憑證及汪美齡之刑事陳報狀各1份在卷可稽（見本院卷第117、118、131、331頁），復自動繳交剩餘之犯罪所得18萬元，有本院贓證物款收據在卷可稽（見本院卷第173頁）。是被告業將其全數犯罪所得即30萬元（詳後述）自動繳交或賠償被害人完畢，則揆諸前揭說明，應依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑。 ㈢、被告有前述2種刑之減輕事由，應依法遞減之。　　 五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知瑞傑地產公司非銀 行，且未經主管機關核准經營收受存款業務，竟因另案被告侯逸芸之指示，對如附表一編號1至20所示閱覽瑞傑地產公司銷售泰國建案之網路廣告後前來詢問之投資者進行泰國瑞傑花園建案之銷售之行為，與瑞傑地產公司之負責人即另案被告王際平、陳建閣共犯非法經營收受存款業務，共同以瑞傑地產公司名義非法經營銀行業務所吸收之投資款共計3,218萬元，其所為非法吸金犯行，業已嚴重破壞金融交易秩序及財產安全，致投資人受有損害，並從中獲取利益，再參酌其任職期間共計約1年，領得共計30萬元之薪資報酬犯罪所得（詳後述），及其僅係參與銷售行為，並非擔任業務主管、講師等管理業務等參與犯罪支配之程度暨已以自動繳交或賠償投資人之方式繳回全數犯罪所得等情；暨其於本院中坦承全部犯行，犯後態度良好，及考量其自承為高職畢業，目前任職一般服務業與兼職工作，月薪約2萬8,000元，目前要扶養母親（見本院卷第365頁）之職業、教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。 六、緩刑部分： 　　被告為本案犯行前，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其因一時失慮而罹犯本案刑章，犯後已於偵查中坦承犯行，並於本院準備程序及審理時俱為認罪之表示，復已與投資人乙○○達成調解，且依約賠償完畢，再自動繳回剩餘之犯罪所得，業如前述，知所悔悟，本院認其經本件偵審程序及刑罰宣告之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，認就其所為前揭刑罰之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告被告緩刑2年，以啟自新。 七、沒收部分： ㈠、刑法第11條、第38條之1第1項分別規定：「本法總則於其他 法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」，而刑法施行法第10條之3第2項則規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，故其他法律於105年7月1日之後如就沒收另定有特別規定，自應依該特別規定處理。而於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行之銀行法第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃屬105年7月1日之後就沒收所制定的特別規定，依據前述說明，就違反銀行法之犯罪所得的沒收，應優先適用銀行法第136條之1規定處理。但銀行法第136條之1所未規範事項，仍有刑法沒收相關規定之適用。 ㈡、刑法沒收相關規定修正施行之後，沒收已非從刑，而關於犯 罪所得沒收、追徵的規定，是採義務沒收主義，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人的犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。因此，上述銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，違反前述沒收規定修正之立法目的。從而，法院於查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除部分後，不得僅因仍有應發還之被害人或得請求損害賠償之人，或其應發還、賠償的數額尚有未明，即認不需宣告沒收、追徵犯罪所得。另依銀行法第136條之1立法理由二所載：「原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1第5項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後1年內提出聲請發還或給付．保障較為不利，爰仍予維持明定」，而為貫徹該立法目的，除非確無應發還之被害人或請求損害賠償之人，否則於諭知沒收犯罪所得時，應在扣除不予沒收部分後，就其餘額依前述條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式諭知沒收，以使該等被害人或得請求損害賠償之人於案件經確定後，仍得向執行檢察官聲請發還或給付。又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。 ㈢、被告雖辯稱其任職瑞傑地產公司期間，僅領得12萬5,000元之 薪水云云。然審酌被告自承其每月受雇瑞傑地產公司之薪資為2萬5,000元（見本院卷第66頁），而其任職瑞傑地產公司期間係自107年3月間起至108年2月間止，且其於該段期間確有為瑞傑地產公司為如附表一所示之招攬投資人投資本案泰國瑞傑花園建案投資方案之情事，亦經認定如前，顯見其自107年3月間起至108年2月間止確有從事瑞傑地產公司指派之工作，是應認其於上開任職期間均領有瑞傑地產公司核發之薪資，始與常情相符。基此，應認被告因本案所領得之薪資共計30萬元（計算式：2萬5,000元X12=30萬元）。然因被告已返還如附表一編號6所示之投資人乙○○12萬元，業如前述，是其既未保有此部分犯罪所得，即應予扣除。是被告本案之犯罪所得共計30萬元，而扣除已返還投資人之投資款項合計12萬元後，犯罪所得為18萬元，應依銀行法第136條之1之規定，在被告諭知罪名項下，宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。再依前述，因被告已將獲取之犯罪所得全數繳回完畢，自得逕予執行沒收，並無不能執行之問題，爰無庸依刑法第38條之1條第3項之規定宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 八、不另為無罪諭知部分： ㈠、公訴意旨另以：被告本案共同犯非法經營收受存款業務之犯 行，除其實際參與之附表一編號1至20所示投資方案部分外，亦應就另案被告王際平、陳建閣、廖振欽、吳勇峰、陳伯偉、許李怡君、張明如、劉家福、侯逸芸、楊燕婷、邱慧娟等人共同以瑞傑地產公司名義向如附表二所示之其餘投資人招攬、吸收之資金共同負責，吸金金額因而達1億元以上，是其此部分亦應涉犯銀行法第125條第3項、第1項後段之與法人之行為負責人共同非法經營收受存款業務罪嫌等語。 ㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。 ㈢、經查： 　⒈依如附表二編號1至368「瑞傑公司統計表出處」欄所示之統 計表中所載之銷售人員均非被告，且被告僅係依另案被告侯逸芸之指示處理自行瀏覽網頁廣告後前來詢問之客戶，說明該公司所銷售泰國建案之合約、投資報酬等業務乙情，業經認定如前，卷內復無其他事證足認被告除受另案被告侯逸芸指示外，有能力從其他管道知悉、窺見瑞傑地產公司其他員工吸收資金之規模，或有互相利用之補充關係，抑或可就其他員工所收取之投資款項，從中朋分佣金、獎金之情事，是就其未受另案被告侯逸芸指示負責之如附表二所示之犯行部分，與另案被告王際平、陳建閣、廖振欽、吳勇峰、陳伯偉、許李怡君、張明如、劉家福、侯逸芸、楊燕婷、邱慧娟間是否有犯意聯絡、行為分擔之情形，確屬有疑。再者，依前述，被告任職瑞傑地產公司之期間既為107年3月起至108年2月止，則就附表二編號1至9、16至27、29、32至34、37至43、49、52至59、61至64、66至69、71至74、77至79、86、90、91、93至112、115至117、120、122、125、127、130至136、138、140、141、143至155、158至172、174至180、182、184至196、199至204、206、208、209、211、212、214至217、219、220、223、226至229、231至242、245至257、259至269、276、278至280、283、284、286至291、300至302、307至310、312至315、317、319、322、323、326至339、342等非其任職期間之瑞傑地產公司其他員工之銷售行為，起訴書既未敘及被告於受雇瑞傑地產公司前，有以何種方式與任職瑞傑地產公司之其他員工即另案被告王際平、陳建閣、廖振欽、吳勇峰、陳伯偉、許李怡君、張明如、劉家福、侯逸芸、楊燕婷、邱慧娟存有互相分擔之客觀行為或彼此支援之主觀意思存在，卷內復無其他事證足認被告於受僱瑞傑地產公司前，與該公司員工有何犯意聯絡及行為分擔之情事，是依卷內資料所示，自難認被告就此部分犯行與任職瑞傑地產公司之其他員工即另案被告王際平、陳建閣、廖振欽、吳勇峰、陳伯偉、許李怡君、張明如、劉家福、侯逸芸、楊燕婷、邱慧娟為共同正犯。 　⒉從而，本案尚無證據可認被告除就其參與之如附表一編號1至 20所示之投資方案之銷售行為犯行外，就如附表二所示之瑞傑地產公司之其他員工即另案被告王際平、陳建閣、廖振欽、吳勇峰、陳伯偉、許李怡君、張明如、劉家福、侯逸芸、楊燕婷、邱慧娟所招攬之投資方案，亦存有互相分擔之客觀行為或彼此支援之主觀意思存在，亦難認其就瑞傑地產公司整體之吸金規模、獲取財物或財產上利益有所認識，是未能遽認其係具有同一非法經營銀行業務之犯意聯絡；惟如附表二部分倘若成立犯罪，與前開本院論罪、科刑部分，有集合犯之實質上一罪關係，是除被告參與之如附表一編號1至20所示之投資方案銷售行為部分外，就如附表二所示部分，爰均不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，銀行 法第29條第1項、第29條之1、第125條第3項、第1項前段、第125 條之4第2項前段、第136條之1，刑法第11條前段、第28條、第74 條第1項第1款、第38條之1第5項，判決如主文。 本案經檢察官林俊言提起公訴，檢察官謝祐昀到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第十七庭　審判長法　官　彭慶文 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　何孟璁 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳翌欣 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王聖婷 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 附錄論罪科刑法條全文： 銀行法第29條： 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察 機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務， 應負連帶清償責任。 執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件， 並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。 銀行法第29條之1： 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。 銀行法第125條： 違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產 上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。 經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 附件： 代號 案號 K1 臺北地檢署108年度他字第11876號 K2 臺北地檢署109年度他字第1290號 K3 臺北地檢署112年度他字第8446號 K4 臺北地檢署113年度偵字第8349號 附表一、被告甲○○參與招攬之瑞傑公司銷售金額及出售戶數 附表二、被告甲○○未參與招攬之瑞傑公司銷售金額及出售戶數 附表三、依瑞傑地產公司與投資人簽訂之回買回租協議計算約定 　　　　年報酬率