給付工程款

臺灣臺北地方法院民事判決 105年度建字第172號 原 告 辰豐營造股份有限公司 法定代理人 吳詠棠 訴訟代理人 張家聲律師 吳宇軒 被 告 呈冠建設開發股份有限公司 法定代理人 錢鳳蘭 訴訟代理人 柴健華律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國113年12月5日 言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 一、被告應給付原告新臺幣肆仟柒佰貳拾玖萬貳仟叁佰玖拾捌元 ，及自民國一百零五年四月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 二、原告其餘之訴駁回。 三、訴訟費用由被告負擔百分之九十四，餘由原告負擔。 四、本判決主文第一項於原告以新臺幣壹仟陸佰萬元為被告供擔 保後，得假執行，但被告如以新臺幣肆仟柒佰貳拾玖萬貳仟叁佰玖拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。 五、原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 甲、程序方面 　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。本件原告起訴聲明第1項原為：「被告應給付原告新臺幣（下同）50,385,433元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息」，嗣於訴訟程序中變更上開聲明為：「被告應給付原告50,259,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息」（見本院卷㈡第222至223頁），核原告上開訴之變更，屬減縮應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許。 乙、實體方面 壹、原告主張： 一、兩造於民國102年7月5日簽訂「工程承攬合約」（下稱系爭 承攬契約），為總價承攬契約，約定由原告承攬施作被告位於新北市中和區中原二街之「呈冠禮敬新建工程」（下稱系爭工程），工程總價為新臺幣（下同）285,000,000元（含稅），被告按系爭承攬契約附件付款比例表（下稱系爭付款比例表）之工程進度階段給付工程款予原告。系爭工程於102年9月10日開工，至104年9月12日，原告開始配合被告交屋予住戶，於104年9月18日完成第一戶房屋交屋，又於104年10月20日取得使用執照（下稱系爭使照），除被告追加之工程外，原告已全部完工。然被告竟於104年12月8日向原告表示不再給付工程款，並拒絕簽認原告已完成施作之追加工程款，復於104年12月29日寄發律師函通知原告終止系爭承攬契約，原告則於104年12月14日發函不同意被告終止契約。迄105年2月2日，被告逕將原告派駐現場之保全驅離，並阻止原告人員進入。而原告既已將系爭工程及追加工程全數施作完成，被告自應給付原告下列工程款： 　㈠系爭承攬契約第61、63、64、66至68、70至73期工程款（原 契約工程款）49,875,000元：原告已依約施作系爭工程完畢，並於104年10月20日取得系爭使照，且被告業於105年2月2日實際占有建物，原告爰依系爭承攬契約第4條、系爭付款比例表之約定，請求被告給付第61、63、64、66、67、68、70至72期工程款共計35,625,000元。嗣因原告取得系爭使照已逾6個月，乃於起訴後追加請求第73期工程款14,250,000元，被告應給付之系爭承攬契約工程款共計49,875,000元。 　㈡已簽認追加工程款6,955,459元：被告於系爭工程施作過程中 要求工程之變更追加，經被告簽認追加工程款為6,955,459元（各該項目、金額詳如附表三所示），爰依系爭承攬契約第8條第3項約定，請求被告給付。 　㈢未簽認追加工程款7,679,141元：原告已按被告指示施作追加 工程，但未經被告簽認之追加工程款為7,679,141元（各該項目、金額詳如附表四所示），先位依系爭承攬契約第8條第3項約定，備位依民法第179條規定，請求被告給付。 　㈣以上，被告共積欠原告64,509,600元（計算式：49,875,000＋ 6,955,459＋7,679,141＝64,509,600元），原告僅於本件訴之聲明50,259,600元之範圍內請求被告給付。 二、並聲明：⒈被告應給付原告50,259,600元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。 貳、被告答辯則以： 一、系爭工程於102年9月10日開工，然被告於104年2、3月間發 現原告所提詳細價目表、單價分析表有浮報施作數量，藉以提高工程總價之情形。嗣被告於104年11月間初步核算後，確認原告實作數量較合約數量短少之工程項目多達數十項，原告固不爭執其實作數量低於合約數量，惟辯稱該數量差距為其利潤，仍要求被告依約給付工程款。被告方於104年12月7日函知原告已逾期未完工，拒絕原告索取不當工程款，惟原告竟於104年12月8日晚間以簡訊告知被告暫時停工，被告並於翌（9）日得知原告已將施工人員及設備全部撤離工地，兩造持續協商未果，原告亦不願復工，被告遂於104年12月29日委發律師函，通知原告終止系爭承攬契約，經原告於104年12月30日收受，是該契約業經被告合法終止，兩造間已無承攬法律關係。茲就本件原告請求各款項，分述如下： 　㈠第61、63、64、66至68、70至73工程期款部分： 　⒈系爭承攬契約所約定之工程總價為285,000,000元（含稅）， 此係以詳細價目表、單價分析表所定數量作為計算依據，則倘原告實作數量低於詳細價目表、單價分析表所載數量，或有未施作工項時，原告僅能請求實作工項數量計算之工程款。而原告並未將系爭工程全部施作完成，經被告核算原告實作數量，按合約所定單價，結算被告應付工程款應僅為211,824,186元（含稅，不含追加工程款），扣除被告已付235,125,011元，原告已溢領工程款23,300,825元。 　⒉又系爭工程之第73期工程款於使用執照取得6個月後即得請求 ，而系爭工程於104年10月20日已取得系爭使照，則原告自應於107年4月20日前請求被告給付，然其遲至112年3月10日始具狀主張，其請求權顯然罹於民法第127條第5款規定之2年時效，被告得依民法第144條第1項規定拒絕給付。況被告業對原告所請求之工程款債權提出抵銷抗辯（詳後述），該等債權經抵銷後，如有餘額，被告始須給付。 　⒊已簽認追加工程款部分： 　　原告所提已簽認已完成加減帳明細表編號1、2工項係被告要 求減帳；編號3至32工項為被告簽認同意追加，惟原告未提出各工項實作數量及依兩造議定價格所計算之明細表，難認原告主張金額可採。 　⒋未簽認追加工程款部分： 　　兩造就此部分並未達成追加工程之合意，原告不得請求被告 給付追加工程款。又未經被告簽認之工程，自不在被告預定之興建計畫範圍內，對被告而言並無任何利益，原告亦無從依不當得利法律關係請求被告返還利益。 二、倘認被告仍應給付原告工程款，被告得以下列款項為抵銷： 　㈠大門門鎖裝置費8,051元： 　　原告於另案臺灣新北地方法院107年度建字第164號返還房屋 等事件（下稱系爭另案）之108年4月11日言詞辯論期日，已同意給付被告大門門鎖裝設費8,051元。 　㈡逾期罰款28,500,000元： 　　系爭工程本應於104年8月25日完工，計至原告於104年12月3 0日收受被告終止系爭承攬契約之律師函為止，原告履約已逾期127日（即104年8月26日起至12月30日止），被告得依系爭承攬契約第18條第1項約定，請求原告給付逾期罰款28,500,000元（計算式：契約總價285,000,000元×0.003/日×127日＝108,585,000元；然該罰款上限為：285,000,000元×10％=28,500,000元）。 　㈢瑕疵修補費用3,037,421元： 　　被告於105年2月1日晚間接管工地後，於105年3月間委請太 古華電實業股份有限公司（下稱太古公司）就原告施作工程製作「呈冠渼學社區建物泥作土建檢測報告」，確認原告施作工程有附表五編號3至12、15、17所示之瑕疵，被告並因此支出瑕疵修補費用共3,037,421元，爰依民法第493條第2項、第495條第1項、第227條第1項（依給付不能規定行使權利）規定，請求原告賠償上開費用（各該項目、金額詳如附表五編號項次一所示）。 　㈣損害賠償474,285元： 　　又因可歸責於原告之原因，致被告受有如附表五編號1、2、 13、14所示之損害，共474,285元，被告得依民法第493條第2項、第495條第1項、第227條第1項（依給付不能規定行使權利）規定，請求原告賠償（各該項目、金額詳如附表五編號項次二所示）。 三、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判 決，願供擔保請准免為假執行。 叁、兩造不爭執之事實（見本院卷㈥第293頁）： 一、兩造於102年7月5日簽訂系爭承攬契約，由原告向被告承攬 「呈冠禮敬新建工程」（即系爭工程），並約定工程總價為285,000,000元（含稅）。 二、被告就系爭工程已給付原告235,125,011元之工程款。 三、系爭工程於102年9月10日開工，並於104年10月20日取得系 爭使照。 四、原告之協理陳裕凱於104年12月8日以LINE通訊軟體傳送簡訊 予被告法定代理人。 五、被告於104年12月29日委請律師發函通知原告終止工程合約 ，經原告於104年12月30日收受上開律師函。 六、原告於另案臺灣新北地方法院107年度建字第164號返還房屋 等事件（即系爭另案）之108年4月11日言詞辯論期日，同意被告自未付工程款內扣抵更換門鎖裝置費8,051元。 七、系爭承攬契約所定未稅前工程總價271,428,571元，係依該 契約附件之單價分析表及詳細價目表所載各個施工項目之數量、單價、複價，加計工程保險費、工程利潤及管理費後而得。 肆、本件爭執要旨： 一、原告依系爭承攬契約第4條、系爭付款比例表約定，請求被 告給付第61、63、64、66至68、70至73期工程款，共計49,875,000元，有無理由？ 二、原告依系爭承攬契約第8條第3項約定請求被告給付已簽認追 加工程款6,955,459元，有無理由？ 三、原告先位依系爭承攬契約第8條第3項約定，備位依民法第17 9條規定，請求被告給付未簽認追加工程款7,679,141元，有無理由？ 四、倘被告應給付原告上開工程款，則被告以下之抵銷抗辯，有 無理由？ 　㈠原告於系爭另案同意給付被告之大門門鎖裝設費8,051元。 　㈡被告依系爭承攬契約第18條第1項約定向原告計罰逾期罰款28 ,500,000元。 　㈢被告依民法第493條第2項、第495條第1項、第227條第1項（ 依給付不能規定行使權利）規定，請求原告給付瑕疵修繕費用及其他可歸責於原告所生之損害賠償共3,511,706元。 伍、本院之判斷　　 一、原告得否依系爭承攬契約第4條、系爭付款比例表約定，請 求被告給付第61、63、64、66至68、70至73期工程款部分： 　㈠系爭承攬契約屬總價承攬性質： 　⒈按所謂總價契約，即承攬人完成契約所約定之全部工作，定 作人即支付固定金額之報酬。除辦理變更設計（如工程範圍變更）等因素外，承攬人完成工作之承攬報酬係屬固定，不因實作數量與詳細價目表之預估數量不同而變動。詳細價目表內所列數量，僅為參考，如實作數量與工程價目表所列數量有所差異，承攬人或定作人俱不得請求追加或追減工程款。再按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院86年度台上字第3873號判決意旨參照）。 　⒉經查，系爭承攬契約第3條「工程總價」約定系爭工程之含稅 總價為285,000,000元（見本院卷㈠第15頁）。而該契約附件「投標須知」第7條第1、2項載明：「業主標單上所提供之估價單及工料分析表格式或內容僅供投標廠商參考用……」、「本案採總價承包制，除非業主變更設計始得對總承攬金額辦理追加減價」（見本院卷㈡第112頁）；又系爭承攬契約附件「施工規範及說明書總則」第1條第3項亦敘明：「……標單內列之項目及數量，僅供承包商之參考，在投標前承包商應自行實地勘察，按照圖說規定核對及詳細估算，如發現有遺漏錯誤時，承包商應於投標前或開標時，請求說明，否則開標後，所有數量不符與遺漏之項目，應視同已合併於其他相關項目估計在內。除另有註明者外，工作總包價應包括所有人工、材料、工具、運輸、保險等費用，如標單、圖樣及施工說明書三者均未載明而為工程慣例上所應有或不可缺少者，承包商（即原告）亦應遵從指示辦理，不得藉詞推諉要求加價」（見本院卷㈡第118頁），足見系爭承攬契約屬總價承攬性質，標單（即詳細價目表）所列數量僅供參考，所列數量與原告實際應施作之數量若有差異，雙方應均不得請求加價或減價。被告以其核算原告實際施作數量與詳細價目表不符，即推論系爭承攬契約為實作實算性質，應以原告實作數量計價云云，與前揭契約明文約定及契約解釋相違，自無足採。 　㈡系爭承攬契約業經被告於104年12月30日終止： 　⒈系爭承攬契約第19條第1項約定：「乙方（即原告）承包本工 程，自開工後未能按工程進度施作或有顯著不按圖施工之事實，或無故停工、無力完工、私自轉包、違反合約規定時，由建築師或甲方（即被告）認定（不須經公會）後，甲方得經催告後終止合約」（見本院卷㈠第18頁）。復按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條前段亦有明定。由上可知，可知原告有前述契約所列情形時，經被告催告後仍不改正，被告得終止系爭承攬契約，但仍應就原告符合前揭終止契約事由負舉證之責。 　⒉次按工作未完成前，定作人得隨時終止契約；但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害，民法第511 條前段定有明文。蓋承攬人係為定作人完成工作之人，如定作人於承攬人工作完成前，已無完成工作意願，承攬人縱繼續完成工作，對定作人而言，亦屬無益，徒然浪費社會資源而已，且定作人既應賠償承攬人因終止承攬契約所受損害，對於承攬人而言，即無不利益，故不問承攬人就承攬契約之履行，有無可歸責事由，定作人均得不附理由終止承攬契約。故定作人既得不附任何理由即終止承攬契約，定作人終止契約所附理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響（最高法院98年度台上字第1897號判決意旨參照）。 　⒊經查，被告主張原告遲延完工且無故停工等情，乃原告所始 終否認。而系爭工程係於104年10月20日取得系爭使照，此為兩造不爭執之事實，衡諸建築使用執照以工程竣工為其申請條件之一，且系爭工程因有展延事由而得展延工期（詳參後述），是原告主張其除被告嗣後追加之工程外並未逾期完工，亦未曾無故停工等語，尚非全然無稽，則被告得否依系爭承攬契約第19條第1項約定終止契約，要非無疑。又被告於104年12月29日以律師函之送達向原告為終止系爭承攬契約之意思表示，該函經原告於104年12月30日收受（見兩造不爭執之事實第㈤項），且兩造就被告業於105年2月派員接管工地，後續原告未再進場施作乙情，僅爭執接管日為105年2月1日或2日（見本院卷㈡第9、107頁），是縱本件並無證據足認被告終止系爭承攬契約合乎該契約第19條第1項之約定，依民法第511條規定，系爭承攬契約仍於被告終止契約之意思到達原告之日（即104年12月30日）時，由被告單方任意終止無訛。 　㈢關於系爭工程之結算金額： 　⒈按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承 　　攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定 　　之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就 　　其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台 　　上字第1769號判決意旨參照）。而系爭承攬契約屬總價承攬 性質，業經論述如前，然被告於104年12月30日在系爭工程全部完工前（含追加減工程）即終止該契約，則原告於終止契約前所完成原契約工程之工程款（不含追加減工程），應得以系爭承攬契約之工程總價，扣減原告尚未施作工程金額予以結算。 　⒉本件經本院囑託財團法人臺灣營建研究院（下稱鑑定單位） 鑑定，經其於110年4月作成鑑定報告（下稱系爭鑑定報告，置卷外見外放鑑定報告），嗣又以111年12月30日營建鑑字第1110003160號函（見本院卷㈥第409至500頁，下稱系爭111年12月30日補充說明函）、113年5月29日營建鑑字第1130001381號函（見本院卷㈦第377至588頁，下稱系爭113年5月29日補充說明函）、113年11月19日營建鑑字第1130002425號函（見本院卷㈧第87至95頁，下稱系爭113年11月19日補充說明函），予以補充說明及鑑定。 　⒊又系爭鑑定報告固就系爭承攬契約附件之詳細價目表（下稱 系爭詳細價目表）所列各工項鑑定原告施作之合理數量及工程款（詳系爭鑑定報告第11頁表2.1、附件二），然本件乃總價承攬契約，並非以實作實算計價，已如前述，即無從逕以前開鑑定結果認定原告依系爭承攬契約所得請求之工程款，合先指明。又系爭鑑定報告另就系爭詳細價目表（納入追加減工項）之各該項目彙整為附件三，鑑定單位並以系爭113年5月29日補充說明函之附件一「鑑定報告附件三所載未列於原詳細價目表之工程追加及已列於詳細價目表其數量之追加減說明」（下稱鑑定報告附件三之說明表）就系爭鑑定報告之附件三為補充說明（見本院卷㈦第379至430頁）。而查： 　⑴鑑定報告附件三之說明表中「數量」及「複價」為「0」者， 乃系爭詳細價目表所列應由原告施作，但原告未為施作，結算複價為0元之工項。而原告既未施作該部分之工項，除已列入「已簽認追加工程款」、「未簽認追加工程款」之追減工程款之部分外，自應於結算工程款中予以扣除。故如附表二「鑑定報告附件三說明表」欄位所示之各該複價為0之項目，均不應計入結算工程款。 　⑵又於105年2月1日或2日被告接管工地前，原告尚未配合被告 完成全部交屋工作，此為原告所不否認，堪認其未將系爭詳細價目表項次一、17「交屋清潔費」之工項（見本院卷㈡第14頁反面）全數完成，故應得按鑑定結果，扣減尚未完成部分之費用。而依鑑定報告附件三之說明表項次一、17「交屋清潔費」所示「複價」金額為209,502元，可知原告完成本項工程價值209,502元，未完成部分之價值則為254,450元（計算式：463,602－209,152元＝254,450元），應予扣除（詳如附表二「鑑定報告附件三說明表」項次一、17「交屋清潔費」所示）。 　⑶其他鑑定報告附件三之說明表中「數量」、「複價」，與系 爭詳細價目表所列「數量」、「複價」不同之工項（除因變更設計應另計算追加減工程，而於「已簽認追加工程款」、「未簽認追加工程款」中計算者外），因系爭承攬契約屬總價承攬性質，業詳前述，故於系爭詳細價目表範圍計算原工程結算金額時，不予追加減工程款。是就被告所提「工程實際施作數量結算」表（見本院卷㈡第56頁）中所列「現場實際數量」低於「原合約數量」數量部分，縱然屬實，亦不須追減工程款，附此敘明。 　⑷據上，原告未施作應予扣減之工程款（不含追加減工程款中 已追減之工程款），詳如附表2項次乙「判斷」各欄位所示，共計扣減工程款3,962,381元（含稅），是系爭工程結算金額為281,037,619元（含稅，計算式：285,000,000－3,962,381＝281,037,619元，此數額不含「已簽認追加工程款」及「未簽認追加工程款」）。 　㈣原告得依系爭承攬契約第4條及系爭付款比例表之約定，請求 被告給付35,625,000元： 　⒈系爭承攬契約第4條第3項約定：「乙方（即原告）依合約規 定付款比例表之工程進度階段時向甲方（即被告）請款，甲方估驗工程進度及品質，請款資料無誤後，按付款分期表支付，惟並不視為同意已完成工程之核驗」（見本院卷㈠第27頁）；系爭付款比例表則載明：「第72期：交屋全部完成（或使照取得4個月），金額小計8,550,000元，累計金額為270,750,000元」、「第73期：公設點交完成（或使照取得6個月），金額小計14,250,000元，累計金額為285,000,000元（即系爭承攬契約全數工程款）」（見本院卷㈠第240頁），由上可知，本件交屋全部完成（或使照取得後4個月），原告得請求至270,750,000元之工程款；公設點交完成（或使照取得後6個月），原告得請求全數工程款。然被告於104年12月30日即終止系爭承攬契約，其工程款結算金額為281,037,619元（含稅），均詳如前述，是系爭承攬契約既自終止後已失其效力，原告無須再等待公設點交完成（或系爭使照取得後6個月），而得於契約終止後請求前述結算工程款。據此，系爭承攬契約 之工程款結算金額281,037,619元，扣除被告已支付之235,125,011元（見兩造不爭執之事實第㈡項），原告尚得請求被告給付工程款45,912,608元（計算式：281,037,619－235,125,011＝45,912,608元）。 　⒉惟按承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅，民法第12 7條第7款定有明文。查，原告起訴時僅請求被告給付第61、63、64、66至68、70至72期工程款，共計35,625,000元（見本院卷㈠第11頁），是原告系爭承攬契約原合約範圍所得請求之前述工程款45,912,608元，其中有10,287,608元不在原起訴請求範圍內（計算式：45,912,608－35,625,000＝10,287,608元），不在原起訴請求範圍。又自被告104年12月30日終止契約時起算2年承攬報酬請求權時效，迄106年12月30日屆滿（至被告主張自105年4月21日起算2年時效，亦至107年4月20日屆滿，見本院卷㈦第359頁）。然原告遲於112年3月10日方以「民事追加聲明狀」追加請求第73期工程款14,250,000元（見本院卷㈦第23頁），是原告請求之工程款中，逾35,625,000元之10,287,608元部分之請求權時效業已屆滿，被告以此拒絕給付此等金額，洵屬有理，故原告僅得請求被告給付35,625,000元。 　⒊至原告主張第73期工程款14,250,000元請求權時效縱已罹於 時效，其仍得依民法第337條規定，與被告主張之大門門鎖裝置費、瑕疵修補費用等互為抵銷云云（見本院卷㈥第309頁、第334頁；本院卷㈦第301頁）。惟按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第335條第1項定有明文。是債權經抵銷後，即歸於消滅，應無從再為重複抵銷。而被告以大門門鎖裝置費8,051元、逾期罰款28,500,000元、修疵修補費用3,037,421元、損害賠償474,285元與原告本件請求之工程款為抵銷，就被告得主張抵銷之主動債權（金額另詳後述），業因抵銷而消滅。原告嗣再主張以第73期工程款與被告已消滅之前開債權為抵銷云云，即屬無理，附此敘明。 二、原告得否依系爭承攬契約第8條第3項約定，請求被告給付已 簽認及未簽認追加工程款部分： 　㈠系爭承攬契約第8條第3項關於「工程變更」約定：「追加減 帳經雙方確定後，分⑴地下室頂版完成⑵結構體完成⑶使照取得後二個月⑷公設點交完成（完成全部之追加減帳結算），四階段結算」（見本院卷㈠第16頁），可知系爭工程若有變更或追加，原告應得請求工程變更後之追加減工程款，並依前開約款所定分四階段結算。惟系爭承攬契約業經被告於104年12月30日終止，契約自終止後即失其效力，是原告應即得請求被告已簽認之追加工程款（具體數額詳後所述）。另就被告未簽認之追加工程款部分，觀諸原告所提未簽認之加減帳明細表所列「加減帳項目」（除原告已撤回之編號10、17、21、23、25；及系爭鑑定報告認追加工程金額為0元之編號5，見外放鑑定報告第64頁），應係配合被告之變更設計所為之工程變更，原告應不致自行變更設計額外支出費用而冒無法獲取相當報酬之風險，是該部分工程雖尚未經被告簽認應予追加工程款之金額，應仍屬前開合約第8條第3項約定之工程變更範圍，原告應得請求相當之報酬，併予敘明。 　㈡茲就原告請求之已簽認及未簽認追加工程款項目，逐項認定 如附表三、四「判斷」欄位所示（各該項目得否請求、所得請求之金額及理由，均詳如各編號所載），原告依系爭承攬契約第8條第3項約定，就已簽認及未簽認追加工程款得向被告請求共12,130,386元（計算式：5,472,042＋6,658,344＝12,130,386元）。至原告就未簽認追加工程款部分雖另以民法第179條規定為請求權基礎，但其先位請求權既有理由，即無續為論究備位請求權基礎之必要，附此敘明。 三、據前各節，原告依系爭承攬契約第4條及系爭付款比例表之 約定，得請求被告給付35,625,000元之工程款；依系爭承攬契約第8條第3項約定，得請求被告就已簽認及未簽認追加工程款共12,130,386元，以上總計47,755,386元（計算式：35,625,000＋12,130,386＝47,755,386元）。 四、被告之抵銷抗辯有無理由部分： 　　按二人互付債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。又債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為其要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院104年度台上字第1699號判決意旨參照）。本件原告得請求被告給付承攬報酬共47,755,386元，既如前述，即應探求被告所為抵銷抗辯是否可取。茲分論如下： 　㈠大門門鎖裝設費8,051元部分： 　　原告同意扣抵此部分費用（見兩造不爭執之事實第㈥項）， 是被告本項抵銷抗辯，即應准許。 　㈡逾期罰款28,500,000元部分： 　⒈系爭承攬契約第5條第1項約定：「⒈開工日：本工程於102年9 月10日放樣勘驗核准日為本案認定之開工日，至本工程完成（開始交屋）計715日曆天。⑴第一階段：開工至一樓樓板完成於103年4月23日。⑵第二階段：一樓樓板至屋頂板完成於103年12月18日。⑶第三階段：屋頂板至使用執照取得完成於104年7月11日。⑷第四階段：初複驗完成於104年10月14日開始交屋」（見本院卷㈠第15頁）；系爭承攬契約附件工程進度表則約定，編號92「開始交屋」期間為「104/8/26」（見本院卷㈠第242頁），是系爭工程於102年9月10日開工，自此起算715日曆天完工，故預定完工日應為104年8月26日。 　⒉又系爭承攬契約第18條第1項、第2項約定：「⒈乙方（即原告 ）倘不依合約工程期限完成，應按逾期之日數，每日賠償甲方損失，按合約總價3/1000計算（唯（惟）不得超過總價10％為限）。⒉逾期罰款於使照領取及交屋二階段處理，工程期限之第一、二階段如逾期時，甲方（即被告）得依逾期天數之罰款予以保留，於工程期限之第二或第三階段趕回工期時發放，如逾期至第三階段仍未趕回進度時，全部逾期之費用由乙方未領之工程款中扣除，不足數甲方得逕提示履約保證票補足，第四階段逾期時比照第三階段方式處理」（見本院卷㈠第18頁），可知原告若未依約如期完工（即取得使用執照並開始交屋），被告依上開契約約定得按逾期日數，每日以契約總價之3‰計算逾期罰款。 　⒊經查，系爭工程於104年9月12日起開始交屋，此有104年9月1 2日完工交屋驗收表為證（見本院卷㈡第146、147頁），並於104年10月20日取得系爭使照（見兩造不爭執之事實第㈢項）。又縱系爭工程（含追加減工程）尚有部分工程未完成施作，然已符合前開契約第5條第1項、第18條第1項、第2項約定之完工標準（即取得使用執照並開始交屋），故得以104年10月20日作為系爭工程實際完工日，而該日已逾預定完工日104年8月26日，固堪認定。 　⒋惟原告主張系爭工程有下列展延工期事由，其就遲延完工不 具可歸責事由等語。茲分述如下： 　①系爭工程之6、7、14樓、屋突1樓外牆變更設計部分： 　　經查，系爭鑑定報告認定：「6、7樓外牆造型梁帶飾條追加 工程不影響系爭工程之施工要徑，不予展延工期」（見系爭鑑定報告第86至87、276至281頁）、「14F外牆紫點金麻乾式樑帶飾條追加工程不影響系爭工程之施工要徑，不予展延工期」（見系爭鑑定報告第88、283至284頁）、「外牆變更屋突1樓經檢視相關鑑定資料，認不影響系爭工程之施工要徑，不給予展延工期」（見系爭鑑定報告第96頁），是6、7、14樓及屋突1樓外牆飾條變更設計，尚未影響系爭工程之施工要徑作業，並非得展延工期之事由。 　⑵系爭工程1樓大廳及門窗變更設計部分： 　①查，依系爭承攬契約附件之工程進度表所載，編碼85「使照 申辦」之工作期間為「104/6/2」至「104/7/11」；編碼90「大廳工程」之工作期間為「104/7/12」至「104/8/25」（見本院卷㈠第242頁）。可知系爭工程原定先申辦取得使照後，再接續施作大廳工程。然原告自承係於104年8月10日完成大廳裝修工程等語（見本院卷㈠第10頁），其後系爭工程方於104年10月20日取得系爭使照，則其實際工序已與原工程進度表有所不同。 　②次查，原告既於104年8月10日完成大廳裝修工程，該期程仍 在工程進度表編碼90「大廳工程」工作期間為「104/7/12」至「104/8/25」期間之內，仍符合原定工程進度，應不須展延1樓大廳工程（含門窗）之工期。然「大廳工程」工序既移置於「使照申辦」前，則於104年8月10日「大廳工程」施作完成前，現場倘仍有明顯施工情形時，勢必無法通過主管機關就使用執照之審核，自會影響使用執照之申請時程。惟系爭工程另因被告遲延向主管機關辦理變更設計（如後第⑶點所述），以致延誤使用執照之申辦期程，故本項1樓大廳及門窗變更設計應與被告遲延向主管機關辦理變更設計所應展延之工期，合併考量，詳如後述。 　⑶被告遲延向主管機關辦理變更設計部分： 　①經查，被告於104年7月8日取得新北市政府變更設計核備函， 此有新北市政府104年7月8日新北府城設字第1041206234號函在卷可稽（見本院卷㈠第247頁）。又被告嗣於104年9月14日就「建築物變更設計暨室內裝修消防安全設備設計圖說」取得新北市政府消防局審查通過之函文，有新北市政府消防局104年9月14日新北消預字第1041735005號函附卷可參（見本院卷㈠第248頁）。而系爭工程於104年9月14日取得上開2份核備函後，原告方得申請使用執照；倘依前述工程進度表所載，則係於「大廳工程」104年8月10日施作完成後，始可申請使用執照。可見前開2份核備函對工期之影響期間，較「大廳工程」影響期間為長，故僅須考量該等核備函對工期之影響。 　②次查，依系爭承攬契約附件工程進度表所載，編碼85「使照 申辦」工作期間為「104/6/2」至「104/7/11」，共40日（見本院卷㈠第242頁），然系爭工程之變更設計於104年9月14日方取得前述2份核備函，經36日後於104年10月20日始取得系爭使照。而系爭工程之預定完工日（含取得使用執照並開始交屋）原為104年8月26日，已詳前述，然因被告於104年9月14日始取得上開2份變更設計核備函，以致系爭工程遲至104年10月20日取得系爭使照，故應展延工期55日（104年8月26日預定完工日之次日起至104年10月20日取得系爭使照日）。 　③被告固抗辯：本件建築師已於104年5月8日以電子郵件傳送經 核定之室內裝修面積圖說等文件予原告，惟原告遲至104年8月17日始交付竣工圖予興陽公司，致興陽公司延後辦理消防安全變更時程，方影響後續使用執照之辦理云云，並舉104年5月8日由廖錦盈建築師事務所所寄發之電子郵件在卷為憑（見本院卷㈡第93頁）。惟觀諸前述104年5月8日電子郵件記載：「煩請呈冠蔡小姐、辰豐林課長檢閱，下週一掛號城鄉局」等語，可知建築師寄送予原告之室內裝修面積圖說仍在送交主管機關審查程序中，尚未確定。是被告稱係因原告遲延交付竣工圖予興陽公司，致影響消防安全變更時程云云，應非有據。 　⑷1樓室內裝修追加減工程部分： 　　查，1樓室內裝修追加減工程性質上應屬前述工程進度表編 碼90「大廳工程」之追加減工程（見本院卷㈠第242頁），而該部分應予展延工期之日數，已併入上述第⑵、⑶點合併考量，不再另予展延工期。 　⑸1樓增設臨時殘障扶手及後續更換石材部分： 　　經查，系爭鑑定報告就此認定：「原告施作之原因應為申請 使照後，主管機關派員至現場會勘時發現未設置，開立缺失單始增設……影響系爭工程使照申請之施工要徑……合理工期為7天……」等語（見系爭鑑定報告第263頁），可知鑑定單位係以1樓未設臨時殘障扶手，於主管機關審核使用執照之會勘過程中發現缺失，致影響系爭使照之申請為由，認應展延工期7日。惟稽諸新北市政府工務局104年8月18日新北工施字第1041560060號函記載：「102中建字第175號建照工程申請使用執照一案，經竣工查驗不符規定，竣工查驗缺失如下：㈠地下層安全梯梯階予竣工圖說不符……㈡現場部分綠化設施配置與竣工圖說不符……」（見本院卷㈦第49頁），可知系爭工程申請使用執照時曾辦理竣工查驗，然有前述不符規定之情形，但通觀其查驗不合格事項並未包含「1F增設臨時殘障扶手及後續更換石材」相關事由，是難認本項目有影響系爭使照申請時程之情形，故系爭鑑定報告認應展延工期7日，洵非有理。 　⑹至被告抗辯原告未依系爭承攬契約第5條第2項約定，向被告 申請展延工期，自不得事後再為主張云云。經查，系爭承攬契約第5條第2項約定：「凡符合下列情形之一者，乙方（即原告）得於十天內備妥正式書面說明，向甲方（即被告）申請核延工期。…」（見本院卷㈠第15頁），前開約款僅約定原告得申請展延工期之程序，並未約定如原告未依該程序辦理，縱有得展延工期之事由，亦不得展延工期。是系爭工程既因不可歸責於原告之事由，以致延誤履約期限，自應按實際影響工期情形，予以合理展延工期。 　⑺綜上，系爭工程應展延工期55日（即104年8月26日預定完工 日之次日起至104年10月20日取得系爭使照日），是完工期限展延至104年10月20日，而原告係於104年10月20日完工，尚未遲延，故被告主張依系爭承攬契約第18條第1項約定請求原告賠償逾期罰款，核無依據。 　㈢瑕疵修繕費用部分： 　⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補 之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第493條、第494條、第495條第1項分別定有明文。又承攬人之工作有瑕疵，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，並請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬，此觀之民法第493條、第494條之規定自明。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承攬人依民法第493條第1項之規定，本有修補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪，故定作人依民法第495條之規定，就工作瑕疵所受損害，請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之（最高法院106年度第5次民事庭會議決議、98年度台上字第721號、最高法院96年度台上字第2070號民事判決意旨參照）。 　⒉次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。又定作人直接行使（民法第227條第1項）此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495條第1項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於將同法第227條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第一項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋（最高法院101年度台上字第661號民事判決意旨參照）。 　⒊準此，工程瑕疵通常係由定作人發現後通知承攬人限期補正 ，承攬人方進行瑕疵修補之工作，其補正給付無確定期限者，定作人行使上開損害賠償請求權，須先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。而被告所主張之各項工程瑕疵，若確屬實，均屬可補正之缺失，尚無民法第226條給付不能之適用，又被告均應先行催告，經催告後原告不為修補，其方負賠償責任。查，被告主張其支出瑕疵修補費用共3,037,421元（各項目及金額詳如附表五項次一所示），爰就該等項目逐項認定如附表五項次一「判斷」欄位所示（各該項目得否請求、所得請求之金額及理由，均詳如各編號所載），其中被告僅得請求編號15之工程款金額230,502元。 　㈣其他損害賠償部分： 　　查，被告主張其支出瑕疵修補費用共474,285元（各項目及 金額詳如附表五項次二所示），爰就該等項目逐項認定如附表五項次二「判斷」欄位所示（各該項目得否請求、所得請求之金額及理由，均詳如各編號所載），被告得請求其中編號1、2之費用共計224,435元。 　㈤綜上，原告得請求被告給付47,755,386元，而被告得主張抵 銷之金額為462,988元（計算式：8,051＋230,502＋224,435＝462,988元），經抵銷後，原告尚得請求被告給付47,292,398元（計算式：47,755,386－462,988＝47,292,398元）。 五、遲延利息部分： 　　按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。經查，本件給付無確定期限，而民事起訴狀繕本係於105年4月11日送達被告（見本院卷㈠第253頁），是被告應自上開送達翌日即105年4月12日起給付按週年利率百分之5計算之法定遲延利息。 陸、從而，原告依系爭承攬契約第4條、系爭付款比例表、系爭 承攬契約第8條第3項之約定，請求被告給付47,292,398元，及自105年4月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。又就原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應予駁回。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據， 　　業經審酌，核與本件本件判決結果無影響，爰不逐一論述， 　　併此敘明。 捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　民事第四庭　　法　官　 劉娟呈 以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　 李登寶