損害賠償等

臺灣臺北地方法院民事判決 112年度勞簡上字第27號 上 訴 人 林錫錂 訴訟代理人 蔡家瑋律師（法扶律師） 被 上訴人 陳鼎儒即新酒品小館 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國112年3 月21日本院111年度勞簡字第256號第一審簡易判決提起上訴，本 院於113年12月3日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨除確定部分 外訴訟費用之裁判均廢棄。 二、被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹仟零陸拾柒元，及自民國 一一一年十月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 三、上訴人其餘上訴駁回。 四、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負 擔百分之一，餘由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、上訴人主張：伊自民國110年3月30日起受僱於被上訴人，擔 任清潔及洗滌工作，約定月薪為新臺幣（下同）3萬2,000元、月休8天，每日工作時間自上午9時30分至晚上10時30分（每日扣除下午3時至3時30分半小時用餐以及1小時又10分之空班時間，下稱系爭勞動契約），惟被上訴人未依法定級距為伊提繳勞工退休金，經伊依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，最後工作日為111年6月29日。惟被上訴人尚積欠伊如附表一所示項目與金額，爰依附表一所示之請求權基礎，求為命被上訴人給付伊新臺幣（下同）20萬6,838元併計付法定遲延利息等語。 二、被上訴人則以：上訴人月薪是基本工資24,000元，加上補貼 勞健保及提繳6%湊成整數3萬元，伊並與上訴人約定，杯盤務必小心清洗，如打破要賠償，但上訴人從未曾因此扣薪。又上訴人曾於110年8月29日離職，但薪水計算至同年月30日，復於同年10月1日回任，因考量111年度調漲基本工資，伊主動將上訴人調薪為2萬5,250元，加上勞健保及提繳6%補貼湊整數為3萬2,000元按月發給。伊餐館固定店休星期日、星期一，全體員工上班時間皆為上午10時30分至下午2時30分、下午5時30分至晚上9時30分，下午2時30分至下午5時30分為中間空班休息時間，員工可自由活動，伊亦有免費提供員工用餐。至國定假日部分，伊店休日數已超過上訴人主張部分，縱有要求上訴人上班，亦給予其補休。綜上，本件上訴人上訴請求平日延長工時工資、苛扣工資與國定假日出勤工資並無理由等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人 給付上訴人1萬5,111元，及自111年10月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依職權為假執行之宣告，另駁回上訴人其餘之訴（被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定，非本院審理範圍）。上訴人就其敗訴部分不服提起一部上訴（上訴人就其餘敗訴部分未聲明不服，已告確定，非本院審理範圍），聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人12萬5,060元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項：（見本院卷第551至552頁）　　 　㈠上訴人自110年3月30日起受僱於被上訴人，擔任清潔及洗滌 工作，其後上訴人曾於110年8月31日離職，又於110年10月1日回任。 　㈡被上訴人於110年12月31日有包場跨年活動，而於翌日即111 年1月1日上午12時17分仍有開立統一發票，故該日晚間有給上訴人補休。 　㈢被上訴人於111年1月10日晚上有熟客而有營業，故於翌（11 ）日有給予上訴人整日補休。 五、本院之判斷： 　㈠上訴人請求被上訴人給付平日延長工時工資10萬8,926元，有 無理由？ 　⒈按勞動法上之工作時間，係指勞工於雇主指揮命令下，從事 業務或提供勞務之時間。如勞工分段提供勞務，就各段提供勞務間之未實際提供勞務時間，是否應計入工作時間給付工資，應視勞工是否處於雇主指揮監督下等待提供勞務，以勞雇之利益衡平為依歸，斟酌各該勞動契約之種類、內容及性質，盱衡經濟社會狀況、時空背景及其他主、客觀等因素，兼顧避免勞雇間犧牲他方利益以圖利自己，並考量該約定工資是否合乎一般社會之通念並具合理性，且有無悖於民法第148條所揭「權利濫用禁止原則」、「誠實信用原則」以定之（最高法院106年度台上字第2044號判決意旨參照）。次按勞工請求延長工作時間之工資，依勞基法第24條規定，須雇主認有延長工作時間之必要，而要求勞工延長工作時間，且勞工確於延長時間提供勞務時，始得為之。若勞工自行將下班時間延後，須舉證證明其延後下班時間係因工作上之需要，方能請求延長工作時間之工資。 　⒉上訴人主張其任職於被上訴人期間，有如附表三所示平日延 長工時，被上訴人應給付平日延長工時工資共計10萬8,926元等語（見本院卷第551頁、第575頁）。然上訴人上開主張，已為被上訴人所否認，且證人即被上訴人前副店長謝穎心於原審證稱：「（法官問：原告在餐館的職務內容及作息的時間？）餐館從10時30分開始到下午2時30分休息，中間3點會煮飯、吃飯，是自由時間到5點30分，5點30分開始上班，中間睡午覺會提早起來，5點30分準時開場至9時30分。原告是洗碗，他的工作時間跟我差不多，我到店時有時他已到店，或晚我一點到店，確切時間我不知道，下午一起吃午餐、自由活動，原告都說他會去對面圖書館坐著，約5時15分回來準備5時30分開始至9時30分」、「（法官：原告擔任洗碗清潔工作，是否會比其他外場的員工晚下班？）沒有。因為下午9時30分下班，所以約8時30分就開始收拾清掃，到9時30分也收的差不多，約9時40分、45分，所有員工包含老闆都會離開。約9時30分我們都會跟原告說準備回家，原告都會回我們說你們先走，因為原告會用手機聊天、看股票等，詳細我不太清楚，所以我們就走」等語（見原審卷第329頁、第331頁），由上開證人證詞可知，上訴人於兩班空班期間常會至圖書館自由活動，上訴人擔任之清潔工作，並不會比其他外場員工晚下班，且晚班大約在晚上8時30分即開始收拾清掃，於晚班結束後，上訴人常會留下來用手機聊天、看股票等，晚上9時30分清掃工作既已結束，難認上訴人有因工作未完成而有延長工作時間之必要。 　⒊上訴人雖主張從其與友人傳送訊息時所告知下午用餐時間、 休息時間，或是藉由上訴人拍照傳給友人員工餐菜色之時間，可知上訴人工作時間云云，並提出通訊軟體LINE對話紀錄為證（見本院卷第153至199頁），然上訴人傳送訊息或照片之時間與其實際用餐或下班時間，本可能會有落差，自無從僅以該等訊息，遽認上訴人確有於平日延長工時之事實。 　⒋另上訴人以其與友人之對話紀錄或被上訴人應聘公告（見本 院卷第61至66頁），主張其比其他員工更早而於上午9時30分上班，非如被上訴人所抗辯晚上9時30分即可下班云云，然上訴人並非被上訴人之人事相關人員或代理人，無從以其告知友人上下班時間或工作內容等，逕認上訴人之工作條件即是如此。況依上訴人所提之招聘公告（見本院卷第61頁），徵求工作內容為「晚班清潔人員」，與上訴人擔任之全職工作不同；另上訴人所提兩造間之對話紀錄（見本院卷第67頁），及為辦理交接時與訴外人李玉英之對話紀錄（見本院卷第63至66頁），為其於疫情期間之110年6月4日上午9時31分許傳送訊息予被上訴人、於110年8月7日至同年月25日間與李玉英之對話，然對照附表三被上訴人自行整理之上下班時間，其自稱疫情期間僅有1段班、上下班時間為上午9時30分至下午6時、工作時間為8小時，自無從僅以疫情期間1段班之情形，即推論上訴人於任職被上訴人期間，均於上午9時30分到班。 　⒌至上訴人以被上訴人未提出勞基法第30條第5項所規定雇主應 置備勞工出勤紀錄，依勞動事件法第35條、第36條、民事訴訟法第342至345條等規定，應認其主張逾法定工時仍有加班之事實為真云云（見本院卷第51至52頁）。然被上訴人已自陳沒有員工出勤紀錄或工資清冊等語（見本院卷第75頁），核與證人謝穎心於原審證述餐館沒有打卡等語相符（見原審卷第330至331頁），被上訴人確無置備勞工出勤紀錄，此與雇主已置備勞工出勤紀錄而拒不提出情形不同，自無從以被上訴人未按勞動事件法第35條、第36條第4項、民事訴訟法第345條第1項規定，提出上訴人出勤紀錄，即逕認上訴人主張為真實。 　⒍此外，上訴人不能提出其他證據，舉證其任職於被上訴人期 間有如附表三所示平日延長工時之情為真實，其主張難認可取，則上訴人據此請求被上訴人給付上開平日延長工時工資，即無理由。 　㈡上訴人請求被上訴人給付苛扣工資1萬4,000元，有無理由？ 　　上訴人主張被上訴人於任職之初，有告知破損物品要扣4,00 0元，且於110年4月至8月間從薪資中扣款2,000元至4,000元不等，是被上訴人自110年3月至同年8月間共計扣薪1萬4,000元（見原審卷第10頁、第39頁、本院卷第113至114頁），然： 　⒈就110年3月份部分，證人謝穎心於原審證稱：110年3月30、3 1日薪水是以現金支付，上訴人來上班有跟被上訴人說不用給我，被上訴人說他有來不能不給他薪水，所以被上訴人有給上訴人薪水等語（見原審卷第335頁），核與上訴人於110年3月29日傳送訊息予被上訴人，提及：「我4/1開始上班/如3/30-31兩天有需要我可以先去見習不用工資」等語，被上訴人提道：「可以直接來上班啊，薪水我會給您」等語相符（見原審卷第127頁），是上訴人主張其於110年3月遭扣薪2,000元乙節，難謂有理。 　⒉就110年4月至8月份部分，證人謝穎心於原審時證述：「（法 官問：是否仍記得被告每個月支付原告薪水的情形？）一開始來的是3萬元，我是負責數的，中間原告有離開一個月，後來是轉帳，就不經我手，我就不清楚」、「（法官問：是每個月何時？何人交付現金給原告？）每月發薪水是5號，是我數3萬元給老闆，由老闆給原告」、「…只要拿現金的那段期間，都是我數的，錢都放外場，都由我和老闆娘管」等語（見原審卷第334至335頁），由上開證人證詞可知，被上訴人確均有如數給付上訴人該等期間薪資，且上訴人並未提出任何證據，證明其確有因破損物品遭被上訴人扣薪或預扣薪資，是上訴人主張其於110年4月至8月間遭被上訴人分別扣薪2,000元、4,000元、2,000元、2,000元、2,000元，亦非有理。 　㈢上訴人請求被上訴人給付國定假日出勤工資2,134元，有無理 由？ 　⒈按「第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38 條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」、「本法第37條所定休假遇本法第36條所定例假及休息日者，應予補假。但不包括本法第37條指定應放假之日。前項補假期日，由勞雇雙方協商排定之。」勞基法第39條、勞基法施行細則第23條之1分別定有明文。又依勞工委員會（其後改制為勞動部）103年2月6日勞動2字第1030051386號函釋略以：「勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日（即通稱之『國定假日』），均應休假，惟各該『國定假日』得經勞雇雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原『國定假日』當日已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。上開所稱勞雇雙方，係指雇主與個別勞工而言。另依勞動基準法施行細則第7條規定，工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假等有關事項，應於勞動契約中約定。茲因勞動契約之當事人為雇主與個別勞工雙方，爰有關雇主如擬將『國定假日』調移至其他工作日實施放假者，應徵得個別勞工同意，並非徵得工會或勞資會議同意即可實施，亦不得任雇主逕自為之。」而所謂經勞資雙方協商同意，非必然須經雙方明示同意，倘勞工就雇主長期所實施之週休2日制度，未曾表明異議，且持續依週休2日制度工作及放假，依照誠實信用原則，應認已默示同意就放假日為調整對調，而不得更行請求發給工資，否則無異使勞工享有國定假日之權利，又同時取得國定假日出勤工資，而有雙重得利之虞。 　⒉本件兩造既約定上班時間為星期二至星期六，此為兩造所不 爭執，上訴人主張其於附表二所示國定假日出勤之事實，而請求被上訴人給付國定假日出勤工資，然其中附表二編號1至5、7至10所示被上訴人所辯當月補休乙情，業與附表二「本院認定理由」欄所示證據相符，上訴人就此亦未提出異議，足認上訴人已默示同意被上訴人調整對調該等國定假日與各該工作日甚明。故上訴人依勞基法第39條規定，請求被上訴人給付該等部分國定假日出勤工資，於法並非有據。 　⒊至附表二編號6部分，依卷內證據資料無從認定上訴人有於同 月補休，被上訴人雖抗辯伊店休日數已超過上訴人主張部分，即縱有要求上訴人上班，亦給予其補休云云。然縱上訴人於其他月份之休假日數超過其當月得休假之日數，然上訴人無從確認其排休之日係與附表二編號6所示國定假日調整對調，難認被上訴人就附表二編號6所示國定假日已徵得上訴人同意得與其他不特定多出之排休日為調整對調。是上訴人請求此部分國定假日出勤工資，自屬有據。又上訴人於111年1月約定月薪為3萬2,000元乙節，為原審所認（見本院卷第13頁倒數第2行），且為兩造所不爭執，是其請求被上訴人給付國定假日出勤工資1,067元（計算式：32,000元÷240小時×8小時＝1,067元，元以下四捨五入），為有理由。逾此範圍之請求，則無理由。 六、綜上所述，上訴人依勞基法第39條規定，請求被上訴人給付 上訴人國定假日出勤工資1,067元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年10月22日（見原審卷第69頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此之請求（確定部分除外），為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人求予廢棄，為有理由，爰廢棄並改判如主文第2項所示；至於原審就上開應駁回部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉 證，於判決結果不生影響，亦無一一論述、審究之必要，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴 訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 　　　　　　　　　　勞動法庭　　審判長法　官　薛嘉珩 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂俐雯 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊仁杰 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張月姝 附表一：上訴人請求之項目、金額與請求權基礎（金額單位為新 　　　　臺幣） 編號 項　目 請求金額 請求權基礎 備　註 1 平日延長工時工資 108,926元 （上證8、9） 勞基法第24條第1項。 原審認上訴人請求無理由，上訴人不服提起上訴請求之（見原判決第7至8頁即本院卷第15至16頁）。 2 苛扣工資 14,000元 （原審卷第39頁、本院卷第113至114頁） 勞基法第22條第2項、第26條 3 國定假日出勤工資 2,134元 （一部請求，本院卷第55至56頁） 勞基法第39條 以上為上訴人於原審請求與上訴請求之部分 編號 項　目 請求金額 請求權基礎 備　註 4 特別休假未休工資 10,670元 勞基法第38條 原審認上訴人之請求於3,200元之範圍內有理由，上訴人就敗訴部分未上訴。 5 資遣費 25,086元 勞退條例第12條第1項 原審認上訴人之請求於11,911元之範圍內有理由，上訴人就敗訴部分未上訴。 6 代墊款 2,275元 原審認上訴人請求無理由，上訴人未上訴。 7 休假日出勤工資 43,747元 勞基法第39條 8 提繳勞工退休金差額 7,104元 勞退條例第6條第1項、第14條第1項 附表二： 編號 上訴人主張未休假國定假日 被上訴人主張補休 本院認定理由 1 110年4月3日（六）、4月4日（日） 110年4月27日補休（見原審卷第103頁），業據被上訴人提出臉書店休公告為憑（見原審卷第171頁） 110年4月27日補休部分，有上訴人整理之被上訴人最後一張統一發票開立時間統計表為據（見本院卷第477頁） 另110年4月6日、20、30日僅上半日班，有上訴人整理之被上訴人最後一張統一發票開立時間統計表為據（見本院卷第477頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷第483頁） 2 110年5月1日（六） 110年5月間因疫情考量而無營業，多休16日等語（見原審卷第103頁），業據提出店休公告為據（見原審卷第167頁、第171頁） 上訴人自陳於110年5月間休息12日（見本院卷第483至484頁） 3 110年6月14日（二） 110年6月間安排店休，因而多休17日等語（見原審卷第103頁） 依上訴人整理之被上訴人最後一張統一發票開立時間統計表記載（見本院卷第477頁），被上訴人於110年6月份有開立發票之天數僅有5天，其餘部分應可認為屬休息日及調移之國定假日。 4 110年10月10日（日） 110年10月間安排店休，因而多休6日等語（見原審卷第339頁） 依上訴人整理之被上訴人最後一張統一發票開立時間統計表記載（見本院卷第478頁），被上訴人於110年10月份有開立發票之天數僅有16天，其餘部分應可認為屬休息日及調移之國定假日。 5 110年12月18日（六） 110年12月21日補休（見原審卷第339頁），業據被上訴人提出臉書店休公告為憑（見原審卷第171頁） 110年12月21日休假乙節，有上訴人整理之被上訴人最後一張統一發票開立時間統計表為據（見本院卷第479頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷第489頁） 6 111年1月1日（六） 111年1月1日晚間店休，111年1月10日包場，上班時段為下午5時至晚上8時30分，111年1月23日包場，上班時段為下午5時至晚上10時 無當月補休之情 7 111年2月28日（一） 111年2月8、16、23日均僅上班半天等語（見原審卷第339頁） 111年2月8、16、23日僅上半日班，有上訴人整理之被上訴人最後一張統一發票開立時間統計表為據（見本院卷第480頁） 8 111年4月4日（一）、4月5日（二） 111年4月19、26日店休，111年4月7日晚上店休等語（見原審卷第340頁） 111年4月19、26日店休，有上訴人整理之被上訴人最後一張統一發票開立時間統計表為據（見本院卷第481頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷第491頁） 9 111年5月1日（日） 111年5月10日店休，111年5月5、11、25日晚上未營業（見原審卷第340頁） 111年5月5、11、25日僅上半日班，有上訴人整理之被上訴人最後一張統一發票開立時間統計表為據（見本院卷第481頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷第492頁） 10 111年6月3日（五） 111年6月9、14日店休，111年6月29日晚上店休（見原審卷第354頁） 111年6月9、14日店休，111年6月29日僅上半日班，有上訴人整理之被上訴人最後一張統一發票開立時間統計表為據（見本院卷第481至482頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷第492至493頁）