損害賠償

臺灣臺北地方法院民事判決 112年度訴字第5069號 原 告 黃林素梅 訴訟代理人 龔新傑律師 複代理人 林祐平律師 被 告 元富證券股份有限公司 法定代理人 陳俊宏 訴訟代理人 呂怡君 被 告 張詩敏 訴訟代理人 蔡銘書律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國114年1月24日言詞 辯論終結，判決如下： 　　主　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮或 擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時原請求被告應連帶給付原告新臺幣（下同）473萬1,750元。嗣變更聲明為被告應連帶給付原告462萬9,900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息等語（見本院卷第209頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於上開規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、被告張詩敏（下稱張詩敏）為被告元富證券股份有限公司（ 下稱元富證券）西松分公司之業務人員（即營業員），原告為張詩敏服務之客戶，張詩敏依法並無從事「證券投資顧問業務」及「全權委託投資業務」之資格，其明知伊執行業務應本誠實及信用原則，僅能依客戶來電指示後始代客下單交易，不得對客戶提供分析意見、推介建議或擅自為客戶執行投資或交易。詎張詩敏為謀抽取高額經紀服務佣金，多次於執行職務期間違法推介原告買賣特定股票、甚至自行以原告之證券帳戶下單後，再告知原告並要求原告補正電話下單程序（或者根本已經完成交易後才知會原告），原告證券帳戶於民國110年3月30日至111年9月29日間，有如原證2-1所示多筆未經原告指示而張詩敏自行為股票買賣之交易，張詩敏之行為已然違犯證券投資信託及顧問法（下稱投顧法）、證券商負責人與業務人員管理規則等法令規定，致原告受有虧損至少462萬9,900元，張詩敏顯屬不法侵害原告權利，依民法第184條第1項、第2項規定，應就原告所受損害負賠償責任。又元富證券為張詩敏之僱用人，自應就張詩敏於執行職務時所不法侵害原告之行為，依民法第188條第1項之規定負連帶賠償責任等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告462萬9,900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： 　㈠元富證券：張詩敏並無勸誘買賣、代客操作之違規行為，被 告均依規定寄送對帳單予原告，原告並無異議。又原告於向被告西松分公司開戶前，已有5年之交易經驗，係為有經驗之投資人，且原告開戶時所簽署之聲明書明載「五、本人知悉並願遵守證券商負責人與業務人員管理規則第十八條及委託人委託買賣證券注意事項之規定及其他證券法令規範，並聲明不得……或有全權委說買賣或約定損益情事，否則因此所生之糾葛或損害，概與貴公司無涉。」，縱使張詩敏有推薦或代客操作之行為，原告亦知悉該行為非張詩敏執行職務之範圍且同意，即無受保護之必要。又投資股票買賣，本即屬高風險、高獲利之投資行為，受景氣、國内外政經環境及其他諸多因素之影響，且個股股價漲跌瞬息萬變，即令係經主管機關核准從事代客操作業務或證券商與投資人簽署推介契約後向投資人推介股票，亦無法擔保投資人絕對獲利，難謂張詩敏之行為與原告所受之投資虧損之間有相當因果關係存在，而無從成立侵權行為責任。是原告請求被告應依民法第188條負僱用人連帶賠償責任，顯無理由等語置辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 　㈡張詩敏：原告提出原證1-1至1-4之兩造間Line對話紀錄主張 被告違法推介股票甚至擅自動用原告證券帳戶操作，惟原告自開戶以來，要求被告提供財經投資報導、三大法人買賣超資料(即證交所公告之「三大法人買賣超日報」）及法人、主力進出資料(即精誠資訊股份有限公司股票軟體公布資訊），以供原告做交易決策參考，此等資料被告與原告間向稱為「大戶進出」。110年10月8日東聯化學股份有限公司（下稱東聯公司）公布110年9月營收21.73億、月增32.55％，年增54.92％，且110年10月18日法人及主力進出資料顯示外資買進東聯，原告即於10月19日開始當日沖銷東聯股票，原證1-2所指「跟著大戶買東聯」，即係指依上開資料參考跟隨外資買進東聯股票。原告於10月27日買進東聯股票未當日沖銷，28日賣出虧損5,213元，原告責怪被告稱三大法人已賣超卻為何不告知，造成原告持續跟進而於27日買進東聯股票，主張被告應負責，被告基於原告為重要客戶，又因被告未注意三大法人有賣超情事，而於原告下單時未提醒原告，且虧損不大，因此願意補償原告，是以有原證1-2之Line對話。110年9月財經報導裕隆汽車製造股份有限公司（下稱裕隆公司）有轉型可能，對於裕隆公司之公司治理表示肯定，且證交所公告9月17日之三大法人買賣超日報所示，三大法人均買超裕隆股票，被告即告知原告上開訊息，原告於110年9月22日買進裕隆股票20張，但買進數日一路下跌，故認為被告資料解讀及判斷錯誤，原告於110年11月1日出清裕隆股票，而連同手續費與交易稅共虧損4萬9,010元，被告應對該筆虧損負全責，雖被告覺得所提供之訊息為公開資訊或為投顧業者報内容，且對於原告自己之買賣決策，由被告負責實有不妥，況9月提供之訊息原告9月買進後於11月始賣出，要求負責更不合情理，惟由於原告為被告重要客戶，且不願因告知訊息發生爭議，並恐被交易所或主管機關查核、處分，因而願意匯款補償原告，是以有原證1-4之Line對話。原告所舉上開對話內容均未提及被告有擅自操作原告證券帳戶情事，被告經臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）調查，證交所亦未認定有代原告為全權操作即「全權委託投資」情事，可見原告主張，並非事實等語置辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、不爭執事項：　　 　㈠原告於109年5月5日在元富證券開立普通交易帳戶、109年11 月3日開立複委託帳戶、109年11月4日開立財富管理帳戶，受託營業員均為張詩敏，前揭帳戶至今均未註銷帳戶。 　㈡張詩敏自88年10月15日於元富證券任職至113年6月21日退休 為止。 四、得心證之理由：　　 　　原告主張張詩敏違法推介股票及擅自操作原告證券帳戶，致 原告受有虧損，違犯投顧法、證券商負責人與業務人員管理規則等法令規定，張詩敏執行職務不法侵害原告權利，元富證券為張詩敏之僱用人，應與張詩敏連帶負侵權行為損害賠償責任，依民法第184條第1項、第2項、第188條第1項規定請求張詩敏、元富證券連帶給付462萬9,900元等情，為被告所否認，並以前詞置辯，茲析述如下： 　㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第184條第1項前段、後段、第2項、第188條第1項分別定有明文。而侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。民事訴訟法第277條前段亦有明定。而原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，即令被告就其抗辯事實不能舉證或尚有不足，仍不能遽認原告主張事實為真實。準此，原告既主張被告2人成立侵權行為，自應就其權利之成立要件先負舉證之責。 　㈡原告主張張詩敏、元富證券應負侵權行為之連帶損害賠償等 語，並無理由： 　⒈按非依本法不得經營證券投資信託、證券投資顧問及全權委 託投資業務。有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。投顧法第6條第1項、第107條第1款分別定有明文。前述所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；證券投資顧問事業經營之業務種類如下：一、.證券投資顧問業務。二、全權委託投資業務。三、其他經主管機關核准之有關業務。所稱全權委託投資業務，指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務。同法第4條第1項、第3項、第5條第10款亦分別定有明文。準此可知，證券投資顧問經營種類包含全權委託投資業務，而證券投顧法所稱之證券投資顧問，既係以取得報酬為要件，是倘未約定報酬，縱有受委託進行投資，亦非屬證券投資信託及顧問法所規範之證券投資顧問事業。又倘欲成立全權委託投資契約，首須就所欲投資之資產「交付」或「信託移轉」有所約定。 　⒉原告主張張詩敏逕自操作原告之證券帳戶投資，應屬未經主 管機關許可而從事證券投資顧問業務即全權委託投資業務，該當投顧法第107條第1款所規範之要件云云，並舉其與張詩敏間LINE通訊軟體對話記錄為據（見本院卷第17至25頁），查： 　⑴遍觀上開對話記錄內容，無足以認定雙方確有成立全權委託 投資契約之意思表示合致，亦無報酬之約定，原告固主張張詩敏違法代操股票獲取高額經紀服務佣金，惟該佣金係張詩敏與元富證券間之勞僱契約關係取得薪資，此乃張詩敏提供勞務之對價，要難認定係其為原告代操股票所獲取之直接或間接報酬。 　⑵參以被告提出之原告與張詩敏之LINE通訊軟體對話記錄（見 本院卷309至315頁、第371頁），原告稱「其實股市買賣的運作事實，舊資訊的影本是不需要的，我只要總結論」、「不用把交易舊資訊影印整本寄給我啦，電子檔我看一下就可以，影本又寄過來，我也沒有去仔細看的」、「當月已實現獲利文件可以省略不寄，因為每天都有清楚的數字，月份，我只是要一個總結數字」等語，可見買賣股票交易方式係原告知悉且同意，張詩敏並向原告匯報交易內容，原告亦曾就投資標的等尋求張詩敏之建議「協助評估哪幾隻可以回本，哪幾…」、「有什麼可以買的」（見本院卷第25頁、第309頁），復佐以元富證券提出111年9月29日原告與張詩敏間之通話記錄、LINE通訊軟體對話記錄，原告指示張詩敏賣出股票「小敏（即張詩敏），妳看一下我的LINE，我要賣一些股票」、「小敏小姐，用市價，幫我把股票賣了吧，1.海光全出2.聯電全出3.榮運20張4.聯洋全出5.晶技10張6.彩晶25張」（見本院卷第369至371頁），可徵原告得自行登錄帳戶察看庫存股票，決定股票出售價格，股票投資非由張詩敏全權代操。又原告所有交割銀行帳戶存摺自始均由原告持有，並未交予張詩敏，此為兩造所不爭執，觀原告提出銀行交割帳戶存摺明細，詳載買賣股票明細及收付金額，亦可見該銀行交割帳戶已有多次換摺紀錄，足徵原告對於股票交易情形應知之甚詳。上述交易方式與所謂將所欲投資之資產完全交付他方，由他方根據本身之投資判斷為投資之「全權委託投資」情形，顯然有間。 　⑶再者，投顧法第107條第1款所規定之「經營全權委託投資業 務」，應係以反覆、延續性招攬方式，向不特定多數人提供委託投資之服務，而具有多次性、反覆性之內涵，而張詩敏並無以向不特定多數人招攬邀集之方式經營全權委託投資，此據臺灣臺北地方檢察署檢察官所查明，並就原告告訴張詩敏違反證券投資信託法及顧問法案件，為不起訴處分，有臺灣臺北地方檢察署檢察官112年度偵字第40949號不起訴處分書在卷可參（見本院卷第419至422頁）。 　⑷是綜合上情，難認張詩敏所為該當投顧法第107條第1款之經 營全權委託投資業務之行為。 　⒊原告另主張張詩敏違法推介股票云云，並提出證交所函為佐 （見本院卷第91頁）。查： 　⑴該書函固記載：張詩敏有向未簽訂推介契約之客戶推介買進 股票之情事，元富證券核違反下列規定：1.本公司營業細則第18條第2項及第85條第3項。2.本公司證券商推介客戶買賣有價證券管理辦法第2條第3項。因而要求元富證券為改善及警告處置等情。然該函無認定張詩敏有從事違反投顧法情事，原告自不得執此主張張詩敏有違反投顧法相關規定。另觀兩造分別提出之原告與張詩敏往來LINE通訊軟體對話記錄（見本院卷第17至25頁、第309至315頁、第371頁），其等間並無提供有償之投資分析意見建議之約定，核與前開投顧法所稱之證券投資顧問，係以取得報酬為要件相悖，益徵張詩敏之行為非屬投顧法所規範之對象。 　⑵按行為人之行為，若是得被害人之自由承諾而為之，則其行 為阻卻違法性（最高法院42年度台上字第319號裁判意旨參照）。觀原告與張詩敏之LINE通訊軟體對話內容，係原告主動要求張詩敏提供投資建議，業如上述，且原告對於買賣股票之標的、價格、時間點均與張詩敏有相當之討論，亦為原告告訴張詩敏違反證券投資信託法及顧問法案件所查明，有臺灣臺北地方檢察署檢察官112年度偵字第40949號不起訴處分書可稽（見本院卷第421至422頁），足見張詩敏抗辯係應原告要求提供財經投資報導、個股之分析意見或建議，非全然無據，則張詩敏依原告指示按原告對於投資之需求，為其整理搜尋符合條件之標的之行為，再由原告循張詩敏之建議及分析後，基於自身判斷而為投資之決定，應僅能認為係單純資訊提供，應不構成所謂「推介」情事。即令證交所認定張詩敏有推介行為，亦是受原告指示同意或承諾為之，揆諸前開最高法院裁判意旨，張詩敏對原告即有阻卻違法之事由，自不構成侵權行為。 　⑶又投資股票買賣業務，本即屬高風險、高獲利之投資行為， 往往受景氣、國內外政經環境及其他諸多因素之影響，且個股之股價漲跌瞬息萬變，投資人並無絕對獲利之可能，原告從事股票買賣多年，對此當知之綦詳。張詩敏提供個股之建議及分析或推介標的，係與當時股市大盤、景氣、政經環境、選擇股類、個股體質及其他諸多因素有關，雖可作為股市投資之參考，然無法以分析結果，明確判斷個股股價之漲跌，若當時股市大盤、景氣、政經環境及其他因素甚佳，其未經核准所為相同投資行為，則非必然虧損，是在一般情形上，縱張詩敏違法為推介行為，然依客觀審查，不必然皆一定會因此產生虧損之結果，自難認張詩敏之違規行為與原告投資虧損間，存在相當因果關係。況承前所述，張詩敏係受原告指示提供合適投資標的，由原告自行評估後由個人為投資之決定，其所生損益，應由原告己力承擔，當無責令張詩敏承擔虧損之理。 　⒋綜此，張詩敏並未經營全權委託投資業務，其未受報酬依原 告指示推薦個股，核屬建議性質，難認有何違反投顧法相關規定情事，即令屬推介行為，亦因受原告指示同意或承諾為之，已不具違法性，且原告未能舉證證明其虧損與張詩敏之行為間存在相當因果關係，則原告主張張詩敏違反投顧法而應按民法第184條第1、2項負損害賠償責任，要屬無據。又張詩敏既不構成侵權行為，原告以元富證券為張詩敏之僱用人為由，依民法第188條第1項前段規定，請求元富證券併負連帶損害賠償責任，亦屬無據。 五、綜上所述，本件原告依民法第184條第1項、第2項、第188條 第1項規定請求張詩敏、元富證券連帶給付原告462萬9,900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院 斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　7　　日 　　　　　　　　　民事第七庭　　法　官　熊志強 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　7　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡斐雯