損害賠償

臺灣臺北地方法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度消簡上字第2號 上 訴 人 張立仁 被上訴人 陳進福 訴訟代理人 陳威駿律師 陳泓達律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年6月 17日本院113年度北消簡字第3號第一審判決提起上訴，並為訴之 追加，本院於113年12月18日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。 第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序部分： 一、按對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方 法院，其審判以合議行之，民事訴訟法第436條之1第1項明文定之。查，上訴人於民國113年7月1日向本院提出本件上訴狀，其上訴狀雖記載「上訴人請求第一審法官將上訴人的上訴狀送交至第二審的臺灣高等法院定奪」、「台灣台北地方法院台北簡易庭轉呈台灣高等法院公鑒」等語，然該內容應僅為上訴人不諳法律而誤認本件訴訟第二審管轄法院為臺灣高等法院，既上訴人仍係向本院遞狀提起上訴，且未逾上訴不變期間，應認上訴人之上訴為合法，先予敘明。 二、次按上訴後，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但第255條第1項第3款擴張或減縮應受判決事項之聲明者之情形，不在此限。上開規定於簡易程序之上訴程序亦準用之。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款、第436條之1第3項分別定有明文。經查，上訴人之原上訴聲明為：㈠原判決均廢棄（見本院卷第15頁）；㈡被上訴人於第一審之訴（及假執行之聲請）均駁回。嗣於113年9月16日具狀表示調整訴之聲明為：㈠原判決均廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）33萬6,000元及自113年1月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第125頁）。惟於本院113年10月4日本院準備程序中另聲明以「請求廢棄一審判決，依照上訴人在一審之聲明處理」（見本院卷第151頁），嗣後於本院言詞辯論時，經本院再度向其確認其請求之金額，為113年9月16日具狀所載之聲明，亦即擴張其請求為33萬6,000元本息，核係屬於二審擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，自應准許。貳、實體部分： 一、上訴人主張：被上訴人之員工於112年11月26日上午7時28分 ，將運彩籃球賽事編號449之投注總分由原本的114.5調整為116.5，而因為每張運彩光是輸入電腦就要花費15至20秒，導致伊於同日上午7時55分55秒至7時58分21秒間所投注之28張運動彩券來不及取消而未中獎，伊是購買一般的籃球賽事，不是場中的賽事，員工沒有權利卻故意臨時竄改總分，此情業經伊向台灣運動彩券股份有限公司（下稱台灣運彩公司）客服求證，故被上訴人之員工涉犯業務登載不實之罪，雇主即被上訴人應負連帶賠償責任；又台灣運彩公司運動彩券投注規範（下稱投注規範）第24條規定伊所適用之總分為「彩券電腦系統接受其投注當時」之總分，與投注規範第19條「消費者所購買的運動彩券皆為固定賠率。」互相矛盾；另被上訴人也違反消費者保護法（下稱消保法）第12條平等互惠原則。爰依投注規範第19條、消保法第8條、第11條第1項、第12條第1項、第2項第1、2款、第17條第1項、第3項第2至4款、第51條、運動彩券發行條例第11條第2項第3款、第21條之1第1項、第4項、第27條第1、2項、民法第184條、第188條、第195條、第179條、民事訴訟法第428條第1項、第244條第1項等規定，提起本訴等語。 二、被上訴人則以：本件並無上訴人所指竄改分數情事，蓋依投 注規範第24條規定，上訴人所購買之總分，為彩券電腦系統接受其投注當時之總分，此規定適用於所有投注玩法，並無排除適用之例外規定；且台灣運彩公司已在官網充分揭露投注資訊，即上訴人係明確認知運彩籃球賽事編號449（大小玩法）比分值已於112年11月26日上午7時28分調整為116.5，仍在同日上午7時55分55秒至7時58分21秒間購買28張比分值為116.5、主隊總得分將大於台灣運彩公司所訂116.5之運動彩券；上訴人又未依投注規範第23條第1項第1款規定，在彩券列印後的5分鐘內請求更換彩券或退款，直至比賽結束，主隊總得分為115分，上訴人沒中獎，方始主張來不及取消並詆毀台灣運彩公司員工涉犯偽造文書罪，實已違反誠信原則；另本件亦無違反消保法第12條顯失公平情形；上訴人所主張民事訴訟法第428條、第244條並非請求權基礎；且被上訴人非消保法上所稱之企業經營者，就上訴人購買運動彩券一事未成立任何法律關係，被上訴人亦未自上訴人受有不當得利或對上訴人為任何侵權或違反消保法之行為等語，資為抗辯。 三、上訴人於原審起訴聲明為：㈠被上訴人應給付上訴人168,000 元，及自113年1月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於原審答辯聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決而駁回其訴。上訴人不服，就其敗訴提起上訴，並為二審訴之追加，擴張其聲明為：㈠原判決均廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人33萬6,000元及自113年1月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 四、經查，運彩籃球賽事編號449（大小玩法）投注總分已於112 年11月26日上午7時28分調整為116.5，上訴人於同日7時55分55秒至58分21秒間，購買上開賽事主隊之運動彩券共計28張，嗣上開賽事於同日8時30分開打，主隊總分為115分等情，有上開賽事網頁截圖及投注資訊各1份（見本院卷第211至213頁）在卷可稽，復為兩造所不爭執，堪信為真實。 五、得心證之理由： 　　查上訴人主張被上訴人應負賠償責任乙節，為被上訴人所否 認，並以前詞置辯，茲就上訴人所主張各項請求權基礎有無理由，說明如下： 　㈠按原告對於被告起訴請求，必須在實體法上具有得向被告有 所主張之法律規範，且其表明之原因事實完全滿足或該當於該法律規範之構成要件，始能獲得勝訴之判決。如為給付之訴，該法律規範必須在實體法上可以作為請求權基礎之完全性條文（具備構成要件及法律效果之法條）始足當之（最高法院108年度台上字第61號判決意旨參照）。是作為當事人間私權之請求權基礎條文自應具有構成要件及法律效果，始足當之。 　㈡民事訴訟法第428條第1項、第244條第1項之請求：按民事訴 訟法第428條第1項規定：「第244條第1項第2款所定事項，上訴人於起訴時得僅表明請求之原因事實。」、第244條第1項「起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於法院為之：一、當事人及法定代理人。二、訴訟標的及其原因事實。三、應受判決事項之聲明。」，上開規定僅在指明起訴時應表明之事項，不具有獨立之要件及法律效果，並非請求權基礎，故上訴人以此作為損害賠償之請求，為無理由。 　㈢消保法之請求： 　⒈消保法第8條、第51條之請求：按消保法第8條規定：「從事 經銷之企業經營者，就商品或服務所生之損害，與設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者連帶負賠償責任。」、第51條規定：「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額五倍以下之懲罰性賠償金；但因重大過失所致之損害，得請求三倍以下之懲罰性賠償金，因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」，惟同法第2條第2款所謂企業經營者係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，為該組織本身，而非組織負責人（最高法院88年度台上字第2655號判決意旨參照）。查被上訴人於事發時係台灣運彩公司之法定代理人，並非企業經營者，自非消保法第8條、第51條適用主體，上訴人以此作為損害賠償之請求，自無理由。 　⒉消保法第11條第1項、第12條第1項、第2項第1、2款、第17條 第1項、第3項第2至4款之請求：按消保法第11條第1項：「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。」、第12條第1項、第2項第1、2款規定：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。」、第17條第1項：「中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。」、第17條第3項第2至4款：「第一項不得記載事項，依契約之性質及目的，其內容得包括：二、限制或免除企業經營者之義務或責任。三、限制或剝奪消費者行使權利，加重消費者之義務或責任。四、其他對消費者顯失公平事項。」，上開規定僅對於企業經營者與消費者間定型化契約內容之要求，違反效果為該定型化契約無效，不具獨立之損害賠償要件及法律效果，並非請求權基礎，故上訴人以此為據請求損害賠償，為無理由。 　㈣投注規範第19條之請求：按投注規範第19條規定：「消費者 所購買的運動彩券皆為固定賠率。」，僅在指明運動彩券之賠率均為固定此一事項，不具有獨立之要件及法律效果，並非請求權基礎，故上訴人以此為據請求損害賠償，為無理由。 　㈤運動彩券發行條例之請求： 　⒈運動彩券發行條例第11條第2項第3款之請求：按運動彩券發 行條例第11條第2項第3款規定：「發行機構應擬訂前項銷售方式相關作業管理要點，報經主管機關核定後實施；其內容應包括下列事項：三、交易糾紛之處理。」，上開規定僅在指明運動彩券發行機構擬定之相關作業管理要點內容應包含交易糾紛之處理方式，不具有獨立之要件及法律效果，並非請求權基礎，故上訴人以此為據請求損害賠償，為無理由。 　⒉運動彩券發行條例第21條之1第1項、第4項之請求：按運動彩 券發行條例第21條之1第1項、第4項規定：「發行機構及受委託機構員工，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害發行機構或受委託機構利益，而為違背其職務之行為，致生損害於發行機構或受委託機構財產或其他利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上三千萬元以下罰金。」、「發行機構、受委託機構及其員工，應主動配合檢察及司法警察機關調查前三項所列行為，其有隱匿或抗拒，經查證屬實者，處新臺幣二百萬元以上一千萬元以下罰鍰。」，上開規定係指明發行機構及受委託機構員工涉犯背信罪嫌時應負相關刑事及行政責任，不具獨立之損害賠償要件及法律效果，並非請求權基礎，故上訴人以此為據請求損害賠償，為無理由。 　⒊運動彩券發行條例第27條第1、2項之請求：按第27條第1、2 項規定：「運動彩券發行後，有下列情形之一者，主管機關於報經行政院核定後，應停止其繼續發行：一、影響社會安寧或善良風俗之重大情事。二、法律變更。」，上開規定僅在指明運動彩券應停止發行之事由，不具獨立之損害賠償要件及法律效果，並非請求權基礎，故上訴人以此為據請求損害賠償，為無理由。 　㈥民法之請求： 　⒈民法第184條、第188條第1項、第28條、第195條之請求： 　⑴按民法第184條規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利 者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、第188條第1項本文規定：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」、第195條規定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。」。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是民事訴訟如係由原主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號號裁判意旨參照）。再按侵權行為之成立，應具備加害行為、侵害權利、行為不法、致生損害、行為人具責任能力、行為人須有故意或過失等要件，若任一要件有所欠缺，即無侵權行為之可言。又主張他造負有侵權責任者，應就侵權行為之前開要件負舉證責任。而所謂「侵權行為」乃屬抽象之法律要件，故主張侵權行為者必須另提出該法律要件之評價根據事實，始符合民事訴訟法第266條第1項規定之主張責任。 　⑵查上訴人雖主張台灣運彩公司之員工竄改運彩籃球賽事編號4 49投注總分，並提出與台灣運彩公司客服人員間通聯記錄1份（見本院卷第19頁）為據，惟該通聯記錄僅是單純機械性之記載雙方通話之起迄時間，收發話方之電話號碼、通話時間等，並無通話之內容，無從以此佐證運彩籃球賽事編號449投注總分遭台灣運彩公司員工由原本的114.5調整為116.5之情，上訴人復未提出其他有利於己之證據以實其說，其主張自難憑取。 　⑶又依投注規範第23條第1項第1款規定：「在彩券列印後的5分 鐘內且在截止投注時間前，消費者如發現投注內容有誤，得向經銷商請求更換彩券，該經銷商不得拒絕。但如逾5分鐘或逾截止投注時間，則消費者不得以任何理由請求更換彩券或退款。」、第24條第7項第2、3款規定：「㈦客隊（或主隊）大小　2.投注方式：消費者得預測一場運動比賽在法定比賽時間完成時，客隊（或主隊）的總得分大於或小於本公司所訂定的客隊（或主隊）總分。3.消費者購買運動彩券所適用的客隊（或主隊）總分，為彩券電腦系統接受其投注當時之客隊（或主隊）總分，是一個固定值，不受後續客隊（或主隊）總分調整而變動。」等文字（見原審卷第73、77頁），此亦為兩造所不爭執。則依據投注規範第24條第7項第2款可知，該投注總分係由台灣運彩公司所訂定，上訴人所適用之總分為「彩券電腦系統接受其投注當時」之總分，此規定適用於所有投注玩法，並無個案排除適用之例外規定，是上訴人前開主張總分遭台灣運彩公司員工竄改，自無可取。至上訴人雖主張投注規範第24條與第19條規定互相矛盾等語，然觀諸投注規範第19條係規定：「消費者所購買的運動彩券皆為固定賠率。」（見原審院卷第73頁），僅在指明運動彩券之賠率均為固定，而第24條第7條第2、3款則在說明總分係由台灣運彩公司所訂定，且不受後續客隊（或主隊）總分調整而變動，上開兩規範顯係分別對投注總分及賠率之規定，核屬二事，並無上訴人所稱矛盾之情；況上開兩規範是否矛盾，亦與認定被上訴人是否應負賠償責任全然無涉，上訴人此部分主張，並不足取。 　⑷另觀諸上訴人所提之運動彩券影本記載：「洛杉磯湖人 @ 克 里夫蘭騎士[116.5] 大小[主隊]大」（見原審卷第15-23頁），足徵上訴人投注當時應係預測主隊分數將大於台灣運彩公司所訂定之116.5分；且若投注當下上訴人無法接受總分116.5之條件，卻未依據投注規範第23條第1項第1款規定於彩券列印後之5分鐘內要求被上訴人更換彩券或退款，自難以此認定上訴人本意係欲投注總分114.5。 　⑸據上，上訴人既未舉證證明被上訴人員工有竄改總分、抑或 有何侵權之行為，是其執此主張被上訴人應依前開規定連帶負責云云，自屬無據，均無可取。 　⒉民法第179條： 　　按民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人 受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，查上訴人係向台灣運彩公司購買運動彩券，被上訴人雖為台灣運彩公司之法定代理人，然基於債之相對性，投注行為所生之法律關係僅存在於上訴人及台灣運彩公司之間，上訴人交付之投注金亦係交予台灣運彩公司而非被上訴人，上訴人復未提出有利於己之證據，自難認被上訴人有何受利益之情，是上訴人主張依不當得利請求被上訴人給付33萬6,000元，洵不足取。 　㈦末以，上訴人具狀請求本院調查被上訴人之名下財產資料（ 見本院卷第115頁），惟此與被上訴人是否應負損害賠償責任毫無關聯，業如前述，經核無調查必要，爰不予調查，併此敘明。 六、綜上所述，本件上訴人依所主張之各項請求權基礎，請求被 上訴人給付33萬6,000元及自113年1月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，其上訴及追加之訴屬應予駁回。另因本案訴訟標的金額未逾150萬元，自不得上訴第三審，判決後即告確定，故本判決自無宣告假執行之必要，則上訴人聲明願供擔保為假執行部分，亦應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人以同一事實為由，於二審追加擴張其金錢請求部分，亦為無理由，應併予駁回之。 七、本件事證已臻明確，上訴人其餘所列自行解讀之法令條文及 規定，以及兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，本院認於判決結果無影響，毋庸逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。爰判決如主文 。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　民事第七庭　審判長法　官　姜悌文 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　賴錦華 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　朱漢寶　 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林科達