損害賠償

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度簡上字第206號 上 訴 人 許閔惠 訴訟代理人 顏紘頤律師 被上訴人 跨樂提有限公司 兼 法定代理人 李宣瑤 共 同 訴訟代理人 戴維余律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國112年12月15 日本院臺北簡易庭112年度北簡字第848號第一審判決提起上訴， 本院於民國114年1月8日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原判決駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判，均 廢棄。 被上訴人跨樂提有限公司應給付上訴人新台幣81,800元，及自民 國111年12月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一審(除已確定部分外)、第二審訴訟費用由被上訴人跨樂提有 限公司負擔15%，餘由上訴人負擔。 　　事實及理由 甲、程序部分：按當事人對於第一審判決不服之程度，至第二審 言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之。上訴人原起訴聲明請求：被上訴人應連帶給付新臺幣(下同)162,408元，及自民國111年9月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被上訴人跨樂提有限公司(下稱跨樂提公司)應給付373,592元，及其中36,000元自111年6月6日起至清償日止；其中337,592元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。經原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付162,408元，及其中36,000元自111年6月6日起至清償日止；其中126,408元自111年9月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢前二項所命給付，被上訴人中任一人如為給付，其餘被上訴人於該給付範圍內，免給付義務。㈣被上訴人跨樂提公司應給付337,592元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息(本院卷第19、20頁)。嗣迭次擴張減縮上訴聲明，最後上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人開後第二、三項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人12萬6,058元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人跨樂提有限公司應給付上訴人373,592元，及自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(本院卷第182頁)，依上開說明，於法並無不合(經減縮部分，亦非本院審理範圍，不予贅述)。 乙、實體部分： 一、上訴人起訴主張及上訴意旨略以： 　㈠上訴人於111年6月6日與跨樂提公司所經營之Very旺寵物精品 旅館(下稱Very旺旅館)訂立寵物寄宿契約(下稱系爭契約)，約定上訴人所飼養犬隻Hero(下稱系爭犬隻)於111年6月28日至8月8日寄宿於Very旺旅館，上訴人並匯付36,000元予跨樂提公司。 　㈡詎料，上訴人於111年7月29日接獲Very旺旅館以LINE通訊軟 體通知系爭犬隻在旅館寄宿時吞入塑膠玩具鴨，上訴人驚嚇不已應允Very旺旅館將系爭犬隻送至凱揚動物醫院救治，醫院院長告知已照X光確認塑膠玩具鴨確實在系爭犬隻胃中，但因塑膠玩具鴨體積過於龐大故無法以催吐方式取出，系爭犬隻旋即轉送上群動物醫院進行內視鏡手術未果，改以開腹方式取出二隻塑膠玩具鴨，前情並經上群動物醫院診斷結果記載「2022/7/29：食入大體積異物，嘗試使用內視鏡取出未果，遂開腹取出。異物為兩個玩具鴨」等語。 　㈢跨樂提公司、甲○○經營Very旺旅館，為特定寵物業者，卻疏 未依照寵物體型區分提供玩賞之寵物玩具環境，亦未針對此事項進行員工訓練，其身為Very旺旅館員工雇主，應負監督教育之責卻疏未為之，系爭犬隻因Very旺旅館之寵物照顧保母(下稱員工)疏失，誤吞食本非供食用之塑膠玩具鴨，而受內視鏡手術、開腹手術、二次轉院治療之苦(下稱系爭傷害)，更因此導致性情大變、鬱鬱寡歡，上訴人為系爭犬隻即陪伴動物之所有人，因系爭犬隻受有系爭傷害不僅日夜擔憂其身心狀況、且奔波醫院照顧犬隻，並因自身選擇將系爭犬隻送至Very旺旅館寄宿一事懊悔自責不已。 　㈣立法院法制局曾提出「寵物寄養之法制研析」指出依照動物 保護法第22條以下、特定寵物業管理辦法第4條等規定，針對特定寵物業(對特定寵物之繁殖、買賣及寄養)設有專章規範，業者須先向主管機關申請許可，並依法領得營業證照始得為之。對於特定寵物業者資格條件設有甚為嚴格規定。可見特定寵物業者須具有專業之照顧寵物能力，寄養寵物既屬於須申請許可之行業，並非單純提供住宿，更對於寵物負有妥善保管照護之義務。況在現行法下關於動物在民法上之定位，係介於人與物之間之「獨立生命體」，對於具有生命之寵物而非一般之物，特定寵物業者基於其專業，均須具有比一般普通人更專業照顧寵物能力，對於寵物安全應盡善良管理人之注意義務。 　㈤農業部動物保護司(原農業委員會畜牧處動物保護科)出版之 「犬隻飼養與照顧指南」指出，國際間普遍接受動物福利原則，係1992年英國農業動物福利委員會(FAWC)所確立「五大自由」中「表達天性行為的自由」，如犬隻之嗅聞舔啃咬行為屬其重要之感官功能，並常藉由啃咬行為以平穩情緒探索環境，為犬隻與生俱來之行為模式，此應為特定寵物業者所須具有之基本專業知識，並須在提供寵物寄宿服務與場所時事先防範。 　㈥而跨樂提公司為Very旺旅館之經營者，承前所述依照動物保 護法第22條以下、特定寵物業管理辦法第4條等規定，為特定寵物業者，須經過嚴格之條件審核並事先申請使得經營特定寵物業，應該具有專業的寵物飼養照護知識，亦熟悉犬隻與身俱來之行為模式，即應在Very旺旅館之設置管理上明確劃分不同體型之犬隻可以接觸場所和玩具，藉由其專業知識事先防範犬隻因寵物玩具體積與其體型之差異而發生誤食意外須具有專業之照顧寵物能力，並須致力於維護寵物旅館之安全環境，更應就照護寄宿寵物部分對Very旺旅館員工進行相關訓練以及監督管理。上訴人也是基於Very旺旅館專業照護寵物之外觀，將系爭犬隻託付予其照護寄宿。 　㈦Very旺旅館員工擔任寵物保姆，依動物保護法第3條第7款及 第5條第2項第2、4、10款規定，為實際管領系爭犬隻之人，理應具備妥適照顧寄宿寵物之能力，於照護寵物時須擁有區分不同體型寵物而給予相對應之寵物玩具以及飲食活動空間之專業智識，本應注意系爭犬隻與玩具鴨之明顯體型差異，即玩具鴨體積須大於系爭犬隻嘴巴，提供安全環境避免犬隻遭受傷害。故跨樂提公司經營寵物旅館，對於寵物安全照護場所設置與員工教育訓練自應負有高於一般人之注意義務，卻疏未區分不同體型大小犬隻的活動區域以及系爭犬隻可接觸之寵物玩具，亦未對於員工針對上述事項詳加訓練並監督其職務之執行，致其員工於照護期間令系爭犬隻誤食玩具鴨，且從錄影畫面觀之，該員工係以玩具鴨故意逗弄系爭犬隻，導致系爭犬隻誤以為食物而咬食，非屬具有專業知識訓練員工應有行為。顯見被上訴人對於防止系爭犬隻受有系爭傷害之發生未盡相當注意，有重大過失，造成上訴人所屬系爭犬隻受有傷害具不法性，且其前開重大過失行為與系爭犬隻受有系爭傷害間具有相當因果關係，成立侵權行為。 　㈧再由系爭犬隻開刀後始發現其腹中有同型兩隻玩具鴨，皆於 住宿後所誤食，觀時間地點密切接近且為同款玩具鴨，可推論系爭犬隻係於住宿時二度誤食同一類玩具，且照護員工並未即時發現，更顯其疏忽程度非輕，被上訴人未盡監督管理員工及環境之責任，可以確定，而被上訴人辯稱系爭犬隻患有異食癖，實屬無稽，況本件系爭犬隻係初次誤食塑膠玩具，上訴人飼養十餘年來，從未發生誤食情況，何以有事先已知系爭犬隻具有異食癖而故意未告知之情形？ 　㈨實務判決及學者多認為人類透過與寵物互動，可形塑如尊重 生命、勿虐待動物等成熟人格，並產生與寵物間情感之雙向性及累積性，寵物與所有權人照顧者具有情感上密切依賴關係，已近似於家人之伴侶關係，而人類在寵物過世後，也會有如同家人逝去痛苦，並深深影響人格發展，應受憲法第22條所保障，肯認在侵害寵物與飼主間情感利益等其他人格法益時，應得類推適用民法第195條第1項規定，請求精神慰撫金。因此，上訴人為系爭犬隻即陪伴動物所有人，視系爭犬隻為自身親密相處之重要家人，因被上訴人重大過失造成系爭犬隻受有系爭傷害，上訴人不僅時刻擔憂，更因此花費大量金錢時間，再加以被上訴人始終推諉卸責，不願負責之態度更使上訴人深感無奈，考量上訴人飼養系爭犬隻所投入之心血、所受之精神痛苦以及與系爭犬隻相處10餘年來的情感連結和親密關係，應認跨樂提公司侵害上訴人之人格法益情節重大，故上訴人應得依民法第195條第1項規定請求跨樂提公司等給付非財產上損害賠償100,000元。而甲○○係跨樂提公司法定代理人，因其於寵物寄宿業務範圍內之事務，未監督其所屬員工妥適照護寄宿寵物，致上訴人所有系爭犬隻受有傷害，跨樂提公司應與甲○○負連帶賠償責任。 　㈩又上訴人給付報酬36,000元，將系爭犬隻寄宿Very旺旅館， 委託Very旺旅館提供照顧餵養及提供場地休息服務，依兩造合意內容，上訴人於111年6月28日至8月8日照料系爭犬隻事務，委由跨樂提公司執行，系爭契約性質應屬有償之委任及寄託混合契約，跨樂提公司受有報酬故依民法第535、590條規定，應對於上訴人所委託事項負善良管理人注意義務，詎其未區分不同體型犬隻活動區域及可接觸寵物玩具，亦未對於其員工針對上述事項詳加訓練並監督其職務執行，更疏未注意應避免使其所照顧之寄宿寵物於寄宿期間吞食非供寵物食用之物，造成系爭犬隻受有系爭傷害，顯未盡善良管理人之注意義務，跨樂提供司之給付不符債之本旨而屬不完全給付，且上訴人飼養系爭犬隻已逾10年，其情感親密狀態已屬重要家人之地位，如前所述應認跨樂提公司侵害上訴人之人格法益情節重大，依民法第226條第1項、第227條第1項、第227條之1之規定，被上訴人應負擔債務不履行之財產上損害賠償責任，爰請求損害賠償36,000元。 　再依消費者保護法第7條第1項及第3項、第7條之1規定，因可 歸責於企業經營者之重大過失事由致寵物受傷時，寵物所有人得請求損害賠償金額應不限於寵物市價之價值利益，而應包含回復寵物之完整利益，並得類推民法第195條規定，請求相當數額之精神慰撫金，同時請求相當於財產及非財產損害三倍以下懲罰性賠償金。跨樂提公司為提供寵物寄宿服務之企業經營者，應確保所提供之寵物寄宿服務，符合現代科技或專業水準可合理期待之安全性，即跨樂提公司於系爭犬隻結束寄宿時應將寄宿前健康安全狀態返還上訴人，惟系爭犬隻於寄宿期間，因吞食非供寵物食用之塑膠玩具鴨而受有系爭損害，並未符合現代科技或專業水準可合理期待之安全性，顯有重大過失，上訴人應可向其主張依上述條文，請求相當於財產及非財產損害三倍以下之懲罰性賠償金。 　上訴人依民法第184條第1項前段、第28條、第195條第1項請 求被上訴人連帶給付：⑴系爭犬隻受有系爭傷害所支出醫療費用共17,650元、⑵系爭犬隻系爭傷害所需營養補助品費用共8,408元、⑶非財產上損害賠償即精神慰撫金共100,000元(共計126,058元)。 　另依民法第227條第1項、第226條第1項以及第227條之1、消 費者保護法第7條第1項及第3項、第7條之1以及第51條等規定請求跨樂提有限公司給付：⑴系爭犬隻寄宿之費用36,000元、⑵3倍之懲罰性賠償金即378,174元(以醫療費共17,650元、營養補助品費共8,408元、非財產上損害賠償即精神慰撫金共100,000元，合計126,058元之3倍計算，126,058*3=378,174)，惟上訴人僅先就其中337,592元為主張；⑶故此部分合計請求373,592元。 　並聲明： 　⑴原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。 　⑵被上訴人應連帶給付上訴人126,058元，及自起訴狀繕本送達 翌日(即111年12月7日)起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 　⑶被上訴人跨樂提公司應給付上訴人373,592元，及自起訴狀繕 本送達翌日(即111年12月7日)起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 三、被上訴人答辯意旨略以： 　㈠就上訴人主張連帶侵權行為部分： 　⑴上訴人之系爭犬隻吞食塑膠玩具一事，事實經過為員工手持 塑膠玩具時，系爭犬隻突然跳起來攻擊員工，咬員工的手，員工因手部疼痛自然反應將手鬆開，塑膠玩具掉落地上，系爭犬隻便立刻吞食，整個過程尚不足5秒鐘左右。以上有錄影畫面可稽，原審判決亦作相同認定。而塑膠玩具本為一般有飼養寵物家庭日常生活中均會使用，法律亦無禁止於寵物寄宿服務中使用塑膠玩具，消費者之寵物犬使用玩具所產生風險，不應與在家中或在寄宿處而有二致，亦即於寵物寄宿處使用玩具所產生之風險當屬日常生活中一般人通常可認識或預期之危險，自不因跨樂提公司寵物寄宿服務中有玩具而認跨樂提公司有不當增加消費者不正常或不合理之危險。故員工於寵物寄宿服務中持有及使用塑膠玩具，並無違法，實不知員工之行為有何不法性可言？ 　⑵上訴人將其系爭犬隻寄宿時，從未告知過該系爭犬隻有吞食 非供食用之物之習性(即異食癖)，而該系爭犬隻先前寄宿時亦無表露此種吞食異物之行為，故員工自無事先得知系爭犬隻竟會吞食塑膠玩具，而特別格外防堵系爭犬隻吞食之作為義務。員工既無違反任何注意義務，則應無任何故意過失，跨樂提公司亦無提供「事先格外防堵上訴人系爭犬隻吞食玩具」之商品服務之義務。 　⑶倘上訴人主張伊自己也不知道系爭犬隻有吞食異物之癖好， 然據上訴人所稱系爭犬隻已有10歲，依犬隻平均壽命觀之，系爭犬隻已為老犬而非貪玩幼犬，上訴人身為朝夕相處之飼主，若連上訴人都無從察覺系爭犬隻竟會吞食非供食用之玩具，又如何能期待任何第三人能在短短幾日內能預見、避免及防範？益證員工並無上訴人所指違反注意義務之情事。 　⑷系爭犬隻吞食塑膠玩具一事，肇因於系爭犬隻自身行為，其 先是攻擊咬傷員工，再基於自身異食癖，在極短的時間內(無人來得及阻止)將塑膠玩具吞下。一般而言，正常的寵物犬並不會因員工手持塑膠玩具，就將人咬傷，趁機吞食玩具，故員工行為與系爭犬隻吞食塑膠玩具一事，並無任何相當因果關係存在。 　⑸因此，本件員工並無任何不法故意或過失侵害上訴人權利之 行為，系爭犬隻於突發情況下自行吞食非供食用之塑膠玩具，並非員工之行為所致，而本件上訴人主張均不能證明員工有其所稱之加害行為，亦未能證明行為之不法性，上訴人有何權利受有如何損害，及加害行為與損害間有因果關係等要件，員工應不成立侵權行為損害賠償責任，故上訴人主張屬不能證明，於法律上自無理由。 　⑹而民法第188條第1項僱用人之連帶損害賠償責任，當以受僱 人因執行職務，不法侵害他人之權利為前提要件，而上訴人未證明員工有何故意過失侵害其何種權利、又其損害所指為何，故上訴人主張跨樂提公司應依民法第188條第1項負僱用人之侵權行為損害賠償責任，洵無足採。 　⑺上訴人主張系爭犬隻於寄宿期間係因員工未盡注意義務而致 系爭犬隻自行吞食玩具等語，然對於跨樂提公司法定代理人甲○○部分，就有何「執行公司業務而違反法令，進而致他人受有損害」之具體內容，均未見上訴人說明及證明，上訴人僅空泛指摘跨樂提公司法定代理人甲○○應依公司法第23條第2項之規定負連帶賠償責任等語，亦不足採。 　⑻上訴人雖引用最高法院108年度台上字第2035號民事判決，主 張跨樂提公司應依民法第184條第1項，負法人之侵權行為責任等語，然觀上訴人起訴狀所載事實，上訴人係主張員工疏失致其系爭犬隻吞食玩具，觀其所述侵權行為主體為員工而非跨樂提公司，故縱有實務見解肯認法人有負自己侵權行為責任之可能性，亦非將員工與跨樂提公司混為一談，仍須由上訴人證明跨樂提公司於此事件中有何故意或過失而成立法人侵權行為之要件。上訴人僅空泛指稱員工有過失即等同跨樂提公司應負法人自己之侵權行為責任等語，未免率斷，於法無據。 　㈡就上訴人依消費者保護法規定主張之部分： 　⑴上訴人主張系爭犬隻於寄宿期間吞食塑膠玩具，此情不應於 寵物寄宿服務業者處發生，故跨樂提公司提供寵物寄宿服務未符現代科技或專業水準可合理期待之安全性等語，惟查，上訴人並未通常或合理使用服務(即上訴人並未告知其系爭犬隻有異食癖)，而跨樂提公司遵循主管機關所制定之特定寵物業管理辦法，亦未提供有瑕疵或缺陷之服務(提供塑膠玩具予寵物並非瑕疵或缺陷，於發現寵物吞食後亦第一時間進行處理)，故縱使發生寵物吞食玩具之風險，此風險亦應由消費者自行承擔，而非由企業經營者負擔無過失責任。 　⑵是跨樂提公司遵循主管機關所制定特定寵物業管理辦法，並 未提供有瑕疵或缺陷之服務，而提供寵物玩具，並無超出一般人無法認識或預期的風險，自難認跨樂提公司於寄宿處供有玩具一事，即等同提供未符現代科技或專業水準可合理期待之安全性之服務，而強令跨樂提公司負消費者保護法之無過失賠償責任，更遑論跨樂提公司有何違反注意義務或應注意能注意而不注意之重大過失情事。 　⑶況且，不論跨樂提公司提供之服務為何，系爭犬隻吞食塑膠 玩具，肇因於系爭犬隻自身行為，其先是攻擊咬傷員工，再基於自身之異食癖，在極短的時間內(無人來得及阻止)將塑膠玩具吞下。一般而言，正常的寵物犬並不會因員工手持塑膠玩具，就將人咬傷，趁機吞食玩具，故跨樂提公司提供之服務與系爭犬隻吞食塑膠玩具一事，並無任何相當因果關係存在。且寵物寄宿業者本來就不可能派員24小時盯著上訴人系爭犬隻(飼主自己也不可能作到，也沒有任何法令或契約如此要求)，寵物犬若於無人發現之空檔自行啃咬或吞食如家具設備器具電線等物件，甚至如突然有自殘之行為，因而導致受傷之結果，則此結果自不能歸責於寵物寄宿業者。寵物業者能做的，就是在發現以上情形後，立即為妥善處置，例如通知飼主、盡速送醫等，本件被上訴人亦確實於第一時間告知原告，並立即送往獸醫院處理，甚至因此先代墊醫療費用40,500元。 　⑷因此，跨樂提公司既無違反消費者保護法第7條第1項，即無 依消費者保護法賠償上訴人之義務，跨樂提公司亦無任何重大過失可言，上訴人自無從依消費者保護法第51條請求三倍以下懲罰性賠償金。 　㈢就上訴人依債務不履行規定主張部分： 　⑴上訴人與跨樂提公司間就其寵物寄宿契約，係約定「買10晚 送5晚」，1套費用為12,000元，上訴人共買了3套，即「買30晚送15晚」，給付費用36,000元。而於111年7月29日上訴人系爭犬隻自行吞食玩具前，即111年6月28日起至7月29日此段期間內，已經滿30日，足證跨樂提公司均有依契約履行完畢。 　⑵上訴人主張跨樂提公司有可歸責事由而致債務不履行，惟並 未舉證證明究竟有何可歸責事由，僅抽象泛稱未盡善良管理人之注意義務等語。惟按一般正常情形，在家中或寄宿處通常不致發生寵物自行吞食玩具之結果，此屬偶然突發發生之事件，難謂係跨樂提公司有何注意義務之違反，更欠缺相當因果關係。 　⑶另據上訴人於民事起訴狀中所主張塑膠玩具體積甚大之情狀 觀之，可知該塑膠玩具應非系爭犬隻得隨便輕鬆下嚥的物品，並非如彈珠、錢幣等細小之物不慎吞入，故若非上訴人系爭犬隻自行堅決要吞食，則根本不可能發生此事，更難認跨樂提公司有何未盡注意義務之過失可言。 　⑷因此，本件跨樂提公司已經就契約約定之30日履行完畢，並 無未履行完畢之情形，更無任何可歸責於跨樂提公司致債務不履行之情，故上訴人藉此主張解除契約，要求跨樂提公司返還寄宿費用36,000元，及自受領報酬日111年6月6日起算之利息等語，應屬無據。 　⑸縱使本件上訴人得主張解除契約(假設語，被上訴人否認)， 惟上訴人亦已受領被上訴人所給付之勞務(即被上訴人已提供之寵物寄宿服務)，被上訴人亦得向上訴人請求照受領勞務時之價額，以金錢償還之。故於彼此扣除後，因被上訴人已經提供30日之寵物寄宿服務，等於36,000元，則上訴人應無法再額外向跨樂提公司請求返還未使用完畢之寄宿費用。 　㈣就上訴人主張各項費用部分： 　⑴醫療費用17,650元(太僕動物醫院治療費16,950元、上群動物 醫院腎黏膜保護拆線費用400元、診斷證明費用300元)： 　①原證8號僅為照片翻拍，請提供正本核對形式真正。 　②縱使形式上為真正，然此筆金額損失並非係被上訴人之債務 不履行或不法侵權行為所致，故被上訴人主張無給付此筆金額之義務。 　③按當事人因傷害所支出之診斷書費用，非係因侵權行為所生 財產上之損害，不得請求賠償(最高法院66年度第5次民庭庭推總會決議、最高法院94年度台上字第526號民事判決參照)。故不論上訴人主張之診斷證明費支出是否真實，因非屬所生損害，被上訴人即無給付之理，且此筆金額支出並非係被上訴人之債務不履行或不法侵權行為所致，故被上訴人更無給付此筆金額之義務。 　⑵營養補助品8,408元： 　①上訴人提供收據正本以核對形式真正，又依原證10號單據所 示總金額為4,204元，非8,408元。 　②上訴人並未能提出合格獸醫院所指定須購買上訴人主張之營 養品以治療其系爭犬隻之療效證明，其此部分請求，自不足採。 　③縱使此筆金額為上訴人之損害，然並非係被上訴人之債務不 履行或不法侵權行為所致，故被上訴人主張無給付此筆金額之義務。 　⑶精神慰撫金100,000元： 　①被上訴人主張並無任何債務不履行或不法侵權行為，故並無 賠償精神慰撫金義務存在，本件上訴人縱使因系爭犬隻吞食玩具而受有某種損害(假設語)，至多為所有物之功能或有減損，屬財產權之範疇，並非上開法條所例示具體人格權或其他人格法益之範疇，故上訴人自無從依該規定請求非財產上之損害賠償，其主張被上訴人應賠償精神慰撫金100,000元等語，自於法無據。 　②若以上訴人所爰引之部分司法判決見解觀之，縱使有承認精 神慰撫金之少數案例，但其案例事實均是「寵物死亡」，與本件事實經過毫不相同，自不生拘束效力。且其各件寵物死亡案例之精神慰撫金金額並無達到100,000元：①臺灣高等法院106年度消上易字第8號民事判決，高壓氧機器爆炸致小狗當場死亡，精神慰撫金2萬元。②臺灣臺北地方法院103年度簡上字第20號民事判決，上訴人之B犬遭被告土狗咬傷，傷重不治，精神慰撫金5萬元。③臺灣臺北地方法院108年度訴字第1996號民事判決，原告犬隻衝出店門外遭車輛撞死，精神慰撫金1萬元。以上均係上訴人所爰引之案例，足證上訴人於本件請求精神慰撫金100,000元顯然過高，並不合理。 　⑷解除契約應返還之寄宿費用36,000元： 　①本件並無任何可歸責於被上訴人致債務不履行之情，故上訴 人主張解除契約，要求被上訴人返還寄宿費用36,000元，及自受領報酬日111年6月6日起算之利息等語，應屬無據。 　②且觀原證2號對話紀錄，上訴人係選購「買30晚送15晚」之方 案，金額為36,000元，而系爭犬隻至Very旺旅館寄宿期間為111年6月28日至7月29日，此段期間已超過30晚，故寄宿服務被上訴人均已履行完畢，上訴人於履行完畢後才主張解除契約並請求返還寄宿費用等語，即無理由。 　③並引用前述㈢⑴⑹之主張。 　⑸懲罰性賠償金337,592元： 　①被上訴人提供之寵物寄宿服務，符合當時科技或專業水準可 合理期待之安全性，並無違反消費者保護法第7條第1項。 　②被上訴人既無違反消費者保護法第7條第1項，即無依消費者 保護法賠償之義務，被上訴人亦無任何重大過失可言，上訴人自無從依消費者保護法第51條請求三倍以下懲罰性賠償金337,592元 　㈤又若審酌上情猶認被上訴人應負損害賠償責任(假設語)，則 於計算完上訴人所受損害後，因上訴人為系爭犬隻飼主，對系爭犬隻習性應該最為了解，本應於寄宿前充分告知系爭犬隻有自行吞食玩具之癖好，以利被上訴人特別預防，卻未告知此事，導致此事發生；且系爭犬隻自身堅持要吞食玩具之異常行為，係上訴人之所有物之行為，自然應由上訴人為其系爭犬隻自身行為負大部分之責任。故基於以上理由予以權衡後，應認上訴人與有過失，並由上訴人負擔較重之責任比例。 　㈥且被上訴人已為上訴人先行墊付40,500元費用，此為上訴人 於原審所不爭執，則上訴人本應償還此筆費用予被上訴人，故不論上訴人究竟得向被上訴人主張多少金額，被上訴人均得以此金額主張抵銷。 　㈦並聲明：上訴駁回。 四、得心證之理由： 　㈠經查，上訴人主張之事實，提出【陳汝吟-寵物醫療糾紛之慰 撫金賠償-台北地方法院107年度北小字第1216號民事判決評析】、跨樂提公司商工登記公示資料、LINE對話紀錄截圖、律師函、中華郵政全球資訊網國內包裹查詢郵件結果、跨樂提公司臉書主頁截圖、太樸動物醫院及上群動物醫院收據、計程車乘車收據、營養補助品購買證明、立法院法制局寵物寄養之法治研析、從狗狗的特性來挑選玩具(犬研社)網頁等文件為證(原審卷第29-71、203頁，本院卷第59-71頁)；被上訴人則否認上訴人主張，而以前詞茲為抗辯，並於原審及本件上訴提出兩造對話訊息紀錄、上群動物醫院收據、太樸動物醫院收據等文件為證(原審卷第169-183頁)；是本件所應審究者為：上訴人依民法第28條、第184條第1項前段侵權行為主張被上訴人應連帶賠償醫療費用17,650元、營養補助品費用8,408元、非財產上損害賠償100,000元(合計126,058元)及法定遲延利息，有無理由？上訴人依民法第227條第1項、第226條第1項、第227條之1、消費者保護法第7條第1、3項、第7條之1、第51條等規定請求跨樂提公司給付系爭犬隻寄宿費用36,000元、懲罰性違約金337,592元，有無理由？被上訴人跨樂提公司以40,500元主張抵銷，有無理由？以下分別論述之。 　㈡就上訴人依侵權行為請求被上訴人連帶賠償之部分： 　⑴按因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任， 民法第184條第1項前段定有明文。所謂過失係指行為人雖非故意，但按其情節應注意並能注意而不注意，或對於構成侵權行為之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者而言。是過失應具備預見可能性，而所謂能預見，係指依客觀情形有可能預見，並非指行為人主觀上確有預見。 　⑵本件上訴人主張：系爭犬隻於111年6月28日起寄宿於跨樂提 公司經營之Very旺旅館，委託提供照顧保管餵養寵物服務，上訴人並給付36,000元報酬予跨樂提公司等語，足見原告主張雙方間之系爭契約係為有償之委任及寄託之混合契約，自堪予採信，可以確定。 　⑶跨樂提公司經營寵物旅館，提供寵物照顧保管餵養等服務， 其依特定寵物業管理辦法第4條第1項、第7條第1項規定，應符合具有①領有獸醫師證書或畜牧技師證書、或②職業學校或高級中等學校以上，畜牧獸醫水產動物相關系、科畢業，或③曾接受各級主管機關辦理或委辦之畜牧獸醫水產動物及動物福利相關專業訓練二百小時以上，領有結業證書、或④營業場所現場工作三年以上經驗等資格條件之一之專任人員始得經營，並應向直轄市或縣市主管機關申請審核後發給特定寵物業許可證後始得營業，且跨樂提公司經營上開寵物寄養服務並受有報酬，因此，其自應具備妥適照顧寄宿寵物之能力，並應提供安全環境為之，對於餵養安全照護及場所設置更應負有高於一般人之注意義務，而應以善良管理人之注意義務處理受任事務，確保於寄宿寄養期間安全無虞，並提供安全之場所，使寄養期間無誤食食物以外物品之虞，亦可確定；從而，本件上訴人之系爭犬隻於寄宿於跨樂提公司經營Very旺旅館期間，發生吞入塑膠玩具鴨事件，因而由上群動物醫院進行開腹手術取出塑膠玩具鴨，其所提供者，顯然與善良管理人之注意義務處理受任事務之情形相違背，則上訴人主張依照前揭侵權行為之規定為請求，即非無由，應可確定。 　⑷次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判(最高法院18年上字第1679號)。經查，犬隻係以嗅聞舔啃咬行為屬其重要之感官功能，藉由啃咬行為以平穩情緒、探索環境，為犬隻與生俱來之行為模式，而寵物異食癖乃係指刻意食用非食物之物品，且認知明確知悉為非食物之行為，而此種疾病行為，必須經由專業獸醫師診斷始得以確診，而且，此與誤食之情形不同，不能僅以發生誤食狀況，逕謂罹患異食癖，應可確定；而本件跨樂提公司雖以上訴人未告知過該系爭犬隻有吞食非供食用之物之異食癖習性，故其員工未能事先得知該系爭犬隻竟會吞食塑膠玩具，即無特別格外防堵系爭犬隻吞食之作為義務，員工並無故意過失之侵權行為等語，以為答辯之主張；但是，跨樂提公司就所主張罹患異食癖之部分，並未提出任何證據以為佐證，其空言答辯，毫無依據，不足採據，是其此部分答辯主張，顯無理由，亦可確定。 　⑸況且，由跨樂提公司於原審提出之監視器光碟紀錄觀之(原審 卷第137頁及原審證件存置袋之光碟)，係由員工即訴外人林品全手持塑膠玩具鴨，在與系爭犬隻下樓途中，系爭犬隻撲向林品全持玩具鴨之手，林品全將玩具鴨鬆手放開後，系爭犬隻隨即將玩具鴨咬起，進而發生吞食，足見系爭犬隻吞食塑膠玩具鴨，係因員工林品全手中持有塑膠玩具鴨之晃動動作，造成系爭犬隻注意，因而誤認挑動嬉戲而上前啃咬，進而發生誤食結果，則跨樂提公司既以經營寄養服務為業，其即應使環境中不能存有使寵物誤食物品，於照料過程中更應注意犬隻之嗅聞舔啃咬行為之天性本能，於使用物品時更需要注意使用安全物品並防止誤食發生等等情形，均應知之甚詳，並戮力完成；但是，該員工卻於牽引系爭犬隻下樓途中，卻手持塑膠玩具鴨同行，則其即應避免有讓系爭犬隻誤認挑動嬉戲而上前啃咬之情境發生，亦要避免讓塑膠玩具鴨掉落而讓系爭犬隻誤食之事件發生，然其卻均未為注意，事實上，若員工係以塑膠玩具鴨作為牽引系爭犬隻所使用之輔助用品，即應該選擇安全無虞之輔助用品，並且於吸引系爭犬隻之時，即當注意持有狀況，不能讓該輔助用品遭系爭犬隻啃咬誤食，而其對於可能導致系爭犬隻誤食，自應具有預見可能性，而應為盡力防止之作為，以避免寵物誤食之結果發生，則系爭犬隻誤食塑膠寵物鴨之結果自與該過失行為有相當因果關係，跨樂提公司自應就該過失行為負擔侵權行為損害賠償責任，自可確定。 　⑹跨樂提公司雖另以並無法律規範寵物寄養服務不能給予犬隻 玩具，故其即無疏失等語，以為答辯之主張，惟本件爭執核心，並非其能不能提供玩具以為玩耍，而係必須提供安全且不會被誤食吞食之玩具，據此，就寵物寄養服務是否有無法律規範提供寵物玩具與寵物玩耍，此與寵物寄養服務業需提供安全無虞之環境，以及需提供不能被吞食之玩具乃屬二事，不能僅以法律無規範，即謂寵物寄養服務業者，即能隨意提供容易被誤食之玩具予寵物，並遭寵物誤食後，再以此主張提供該玩具並非法律不許，而排除侵權行為規定之適用；是被上訴人前揭答辯，顯與常理違背，且與本件事件爭執毫無關連，委不足採，亦可確定。 　⑺至就上訴人主張引用民法第28條規定請求跨樂提公司法定代 理人甲○○亦應連帶負擔侵權行為損害賠償責任部分，經查，該規定係以該法人董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，法人始應就該損害與行為人負擔連帶賠償責任，而本件係因員工過失行為造成損害，已如前述，是此與上訴人主張由法定代理人甲○○與法人負擔連帶賠償責任之情形不符，則就其以民法第28條規定請求甲○○負擔連帶損害賠償責任等語，即非有據，不能准許。 　㈢茲就上訴人主張之各項損害賠償金額，逐項審酌如下： 　⑴就醫療費用17,650元(太僕動物醫院治療費用16,950元、上群 動物醫院腎黏膜保護拆線費用400元、開立診斷證明費用300元)部分： 　①其中太僕動物醫院治療費用16,950元、上群動物醫院腎黏膜 保護拆線費用400元，係因系爭犬隻治療必要費用，與損害間具有直接因果關係，則上訴人請求給付此部分費用，自非無據，可以確定。 　②就診斷證明費用300元部分，跨樂提公司固以診斷書費用非係 因侵權行為所生財產上損害，不得請求賠償等語，並提出最高法院裁判見解以為佐證，但是，所提出最高法院94年度台上字第526號民事判決，經查為為公共工程鄰損爭執，與本件事實基礎不同，而所引最高法院66年度第5次民庭庭推總會議決議㈡部分，依據最高法院91年5月7日91年度第3次民事庭會議決議不再供參考，故均無從比附援引，可以確定；又損害賠償包含損害造成結果及損害發生因果二部分，而就損害造成結果部分，係以醫療收據以為佐證，而就損害發生因果關係部分，即必須提出診斷證明書為據，否則若僅有醫療收據，並無從為損害造成結果之認定，而必有醫療單位所出具之診斷證明書以為佐據不可，就此以觀，上訴人所支出診斷證明書費用，乃肇因於被上訴人侵權行為所導致，若非有侵權行為發生即無支出醫療費用及診斷證明書費用之必要，足見系爭診斷證明書乃係與損害因果關連必要支出費用，自應許上訴人請求，亦可確定。 　③準此，上訴人請求跨樂提公司賠償醫療費用17,650元(含太僕 動物醫院治療費用16,950元、上群動物醫院腎黏膜保護拆線費用400元、開立診斷證明費用300元)等部分，即非無據，應予准許。 　⑵就營養補助品8,408元部分，查上訴人固然提出富邦媒體科技 股份有限公司MOMO購物網之購買證明為證(原審卷第61-71頁)，但是，系爭犬隻固然進行開腹手術取出塑膠玩具鴨，然就術後是否有食用購買證明所記載之營養補助品，上訴人並未提出證據以為佐證，則該等費用是否確屬醫療必要行為所需或增加生活上之必要費用，即非無疑，自無從准許此部分之請求，亦可確定。 　⑶就非財產上損害賠償100,000元部分： 　①按未經法律規範之事項，得否類推適用某項法律規定，應先 探求某項法律規定之規範目的即立法理由，其次再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項。而與法律漏洞有別者，乃立法政策上之考量，縱因立法政策錯誤而未為規範係屬不當，亦屬立法論上之問題，並無類推適用之餘地(最高法院101年台上字第923號)。復按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之。前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。為民法第195條第1項前段、第18條所明文規定。參諸民法第195條第1項之立法理由，係以「第1項係為配合民法總則第18條規定而設，現行條文採列舉主義，惟人格權為抽象法律概念，其內容與範圍，每隨時間、地區及社會情況之變遷有所不同，立法上自不宜限制過嚴，否則受害者將無法獲得非財產上之損害賠償，有失情法之平。反之，如過於寬泛，則易啟人民好訟之風，亦非國家社會之福，現行條文第一項列舉規定人格權之範圍，僅為身體、健康、名譽、自由四權。揆諸現代法律思潮，似嫌過窄，爰斟酌我國傳統之道德觀念，擴張其範圍，及於信用、隱私、貞操等之侵害，並增訂不法侵害其他人格法益而情節重大等文字」等語，足見非財產權係非以經濟利益為內容之權利，包括人格權與身分權，我國民法就關於得請求非財產上損害賠償者，僅限於自然人之人格權、身分權受侵害時始得請求，並不包含物之損害，亦不及於犬隻，可以確定。 　②其次，上訴人雖主張：侵害寵物與飼主間之情感利益等其他 人格法益時，得類推適用民法第195條第1、3項之規定請求精神慰撫金等語，然而，民法第195條第1項所列之依立法理由所載係為列舉式規範，顯係立法機關於立法時之裁量選擇結果，若將之隨意擴張解釋及於物之損害亦得請求，將超越立法機關之立法範圍，此非司法機關得藉由裁判創設法律之方式予以解決，而人與物依民法規定本分別屬於權利主體、權利客體，亦無由司法機關假借類推適用之方式，予以創設法律所無之規範之餘地，亦可確定。 　③再者，就人民立場而言，行使權利負擔義務，係以民主程序 所制定法律之範圍為限，亦即經立法機關以三讀通過經公告施行之法律規範，不僅是經由立法程序將人民民意形成法律之內涵，亦藉由公告施行之方式使人民知悉法律規範內容，並瞭解享受權利負擔義務之實際內容，此方符合民主程序之法制規範；然而，若允許此類權利主體、權利客體立場差異之類推適用，無異為將非財產上損害賠償之規定，擴及物及犬隻之創設解釋部分，將使人民對此部分亦須負擔損害賠償責任，因而使原本依照立法程序規範之非財產上損害賠償之範圍，將在未經民意參與之立法程序及公告施行之程序，即變成人民應負擔之範圍，此項負擔義務之增加，無異屬於憲法所保障財產權之負擔，且屬於法律規定範圍以外並於人民所無法預知預想之情形下所生，已然違反民法國家之法治程序，且有害人民財產保護之權利，是上訴人請求非財產上損害賠償10萬元等語，於法無據，尚難准許。 　⑷就原告依系爭契約、委任、不完全給付之法律關係請求被告 跨樂提公司賠償寄宿費用36,000元之部分： 　①按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。依此規定，所謂不完全給付，係指債務人所為之給付內容不符債務本旨，且有可歸責於其之事由，而造成債權人之損害所應負之債務不履行損害賠償責任。是以，不完全給付債務不履行責任，以可歸責於債務人之事由而給付不完全(未符債務本旨)為其成立要件。如債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人賠償損害，應先由債權人就其所受領之給付未符合債務本旨致造成損害，負舉證責任。至債務人如欲免責，則須就不完全給付債務不履行，係因不可歸責於己之事由所造成，負舉證責任(最高法院107年度台上字第1678號判決參照)。 　②查本件兩造間之系爭契約為有償之委任及寄託之混合契約， 已如前述，而跨樂提公司本應依約提供安全無虞之環境，其竟因員工之過失行為致系爭犬隻誤食塑膠玩具鴨，顯有注意義務違反之過失，其所為給付自屬不符債之本旨而為不完全給付，則上訴人依系爭契約及不完全給付規定請求跨樂提公司賠償，即非無據，應予准許。 　③其次，依兩造間之對話紀錄記載係以：「(現在有買三晚送一 晚跟買十晚送五晚的優惠唷~買三送一的價格是3600~如果是原價的話，4晚是4800，相對比較便宜唷，有任何疑問都歡迎提問唷~)買20就是送10的意思嗎？買20多少？(大狗房一晚$1200，買10晚送5晚是$12000，買兩套30晚是$24000)剛剛付款了。煩請查收。買了3套住宿」等語，有該LINE對話紀錄在卷可按(原審卷第39-41頁)，因此，雖然被上訴人係以「買十晚送五晚」作為優惠宣傳，但此為其商業宣傳之方法，實際上係以大量購買15晚而打折僅收取12000元作為銷售方案，此由上揭對話中所稱「買三送一的價格是3600~如果是原價的話，4晚是4800，相對比較便宜」等語，足資證明，換言之，被上訴人是提供45晚之寵物寄養服務，而折扣後僅收取30晚之價格，亦即服務期間依約為自111年6月28日起至111年8月12日止，總價金為36,000元，並不因其所稱「買十晚送五晚優惠」而有所收非10晚，贈送5晚之差異，應可確定；是跨樂提公司主張已經就契約約定之30日(指買3套10晚)履行完畢，並無未履行完畢之情形，其餘15日(只送3套5晚)部分為無償贈送，並無對價關係等語，即非有據。 　④再者，本件係因系爭犬隻於111年7月29日，因上訴人員工疏 失而誤食塑膠玩具鴨，經送往動物醫院進行手術，嗣後復未再返回寵物旅館寄宿，已如前述，則跨樂提公司提供系爭犬隻寄宿寄養服務之實際服務期間為31日，而上訴人就其已受領之給付部分，於上訴人合法解除兩造間寵物寄養服務契約之前，尚屬契約關係之履行，因此，就上訴人依不完全給付之規定請求跨樂提公司損害賠償，即應以未提供服務比例以為計算(即14/45)，經計算後為11,200元(36,000*14/45=11,200)，逾此範圍，為無理由，應予以駁回。 　⑸就上訴人依消費者保護法第7條第1、3項、第7條之1、第51條 規定請求跨樂提公司給付懲罰性違約金337,592元部分： 　①按依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消 費者得請求損害額5倍以下之懲罰性賠償金；但因重大過失所致之損害，得請求3倍以下之懲罰性賠償金，因過失所致之損害，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金。消費者保護法第51條定有明文。按消費者保護法第51條關於懲罰性賠償金之規定，旨在促使企業經營者重視商品及服務品質，維護消費者利益，懲罰惡性之企業經營者，並嚇阻其他企業經營者仿效(最高法院101年度台上字第744號)。 　②查跨樂提公司既係以寵物寄養服務為業，本應提供安全無虞 之環境供寄宿，而系爭犬隻為大型犬，卻因跨樂提公司疏未注意塑膠玩具鴨之大小致系爭犬隻誤食，而此應注意避免小物件遭大型犬隻吞食，乃為一般人之注意程度即得為防止，堪認跨樂提公司所為之過失行為已屬重大過失，跨樂提公司顯然未具可合理期待之服務品質，而已違反消費者保護法第7條第1項規定，再斟酌系爭事故發生情節，及上開條文規範目的側重於懲罰惡性之企業經營者，以遏止該企業經營者與其他業者重蹈覆轍，本院認上訴人以其損害額(即醫療費用17,650元)3倍計算之懲罰性違約金52,950元為適宜，逾此數額之請求，自非有據，亦可確定。 　⑹至就跨樂提公司以其墊付支出之40,500元主張抵銷之部分， 然二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。為民法第334條所明定。惟此部分費用40,500元究係因何目的所為之支出，以及跨樂提公司對上訴人有何40,500元之債權存在，並未見跨樂提公司提出證據以為佐證，自難為其有利之認定；況且，縱認其係因本件系爭犬隻誤食事故所生之費用，既係因跨樂提公司之重大過失行為所致，本即應為上訴人得請求損害賠償之一部，自無從據跨樂提公司以此主張抵銷，亦可確定。 　㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條、第233條第1項分別定有明文。查本件上訴人請求跨樂提公司給付醫療費用17,650元、懲罰性違約金52,950元、不完全給付損害賠償11,200元為有理由，已如前述，而本件起訴狀繕本係於111年12月6日合法送達於跨樂提公司設籍地址，則上訴人請求自起訴狀繕本送達翌日(即111年12月7日)起至清償日止之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。 四、綜上所述，上訴人請求跨樂提公司給付81,800元(醫療費用1 7,650元+懲罰性違約金52,950元+不完全給付損害賠償11,200元=81,800)，及自111年12月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予以駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分之上訴。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事 訴訟法第436條之1第3項準用同法第463條、第385條第1項前段、第449條、第450條、第79條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日 　　　　　　民事第二庭　　審判長法　官　蔡政哲 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭清清 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇嘉豐 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳亭諭