履行契約等

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度訴字第155號 原 告 尊信不動產經紀有限公司 法定代理人 劉貞君 訴訟代理人 洪婉琳 被 告 就比創意有限公司 法定代理人 林俊誠 訴訟代理人 雷皓明律師 嚴心吟律師 上列當事人間履行契約等事件，本院於民國113年11月12日言詞 辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原告之訴及假執行聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、原告起訴主張： 　㈠被告公司法定代理人林俊誠佯稱被告公司之營收及廣告成果 很好，很有前景公司等語，希望原告公司法定代理人劉貞君以連續投資三年，總計投資新臺幣(下同)750萬元，完全收購被告公司，又誇口訂定企業股份收購契約書(下稱系爭收購契約)第11條之對賭條款，保證被告公司每年至少有300萬、600萬等之獲利，未達此獲利標準則被告其餘股東不受分配，亦同時妄稱可為原告提供品牌運營、產品、網站、行銷規劃與執行，誘騙劉貞君簽立行銷合作協議書行銷書(下稱系爭協議)，系爭協議期間自111年11月1日至112年10月31日共一年，服務價款為120萬元，分四期支付一期30萬元。詎料，被告於收取原告所支付之服務費後，僅就系爭行銷合作協議書第1條第1項之行銷內容進行施作，但就同條第2項至第4項之內容從未施作，原告多次向被告詢問及催訂進度，被告仍始終不理，是原告始對被告提起本訴。 　㈡被告僅為部分行銷項目，未完全履行系爭協議第1條約定： 　⑴查劉貞君曾多次口頭提醒林俊誠履約，於112年8月12日又向 證人王瓊利反應系爭協議尚有50%以上未履行，並表示系爭協議約定行銷內容就是原告所想要的，證人王瓊琍到庭亦稱「(原證2，112年8月12日劉貞君傳訊息跟你說合約又50%以上沒有兌現，你回覆下週會議中討論檢討，下週有開會？)我們有約在112年8月15日開會」、「(開會有針對行銷合作協議50%以上沒有兌現討論？)當天會議劉貞君有拿行銷合作協議書指著第1條第1項說50%以上沒有完成，林俊誠就拿出筆電請劉貞君指出沒有完成部分，劉貞君沒有具體提出我們哪裡沒做好…」。足見於112年8月15日會議時，劉貞君、林俊誠、王瓊琍及鄭欽文有針對「50%以上未履行」部分討論檢討，雖兩造未達成共識，然會中林俊誠提出以工作週報，讓劉貞君了解被告公司履約情形，以此消除對被告公司未履約之疑慮，劉貞君亦欣然接受。孰料，被告僅係將前期工作內容拼拼湊湊敷衍了事，連與營運長開會、筆記本打樣-運送回台、聘書框-本週寄達-後續裝框處理、8月份-製作務費用整理與發票開立、水果木盒-詢價、陪同營運長至華山參與頒獎典禮並與花次長餐敘、與山哥約時間拜訪洽談行銷合作事宜、燈塔國際餐飲-LOGO名片設計等無關系爭協議合作內容皆摻混進工作週報中濫竽充數(原證3)。 　⑵次查，林俊誠於協議期間多次說服劉貞君進行異界合作，更 提議收購計畫，以此壯大被告行銷人才，一心利用劉貞君於業界廣闊人脈及商業資源，擴大被告規模，以致後期已無心履行系爭協議第1條合作內容。劉貞君曾於餐聚閒聊過程中，有意無意提醒林俊誠確實履行系爭協議約定，應將其他事項(即王道銀行及call師傅合計畫)暫緩，林俊誠更於餐後訊息表示歉意，聽從劉貞君安排。顯見，原告非僅傳訊息向王瓊琍表示被告尚有多項行銷項目未履行，而是多次劉貞君與林俊誠見面聚餐時，口頭通知被告尚有系爭協議約定未履行，並明確表達指示改進方法。 　⑶再查，被告多次稱公司人員不足無法負荷原告行銷服務，原 告出於體諒青年創業艱辛，為兩造間能維持長期穩定合作關係，一再給予被告時間解決。未料被告刻意將原告未主動提前終止契約，仍依約如期給付酬金之美意，曲解成原告認定其無違約，殊實荒謬，退步言之，劉貞君為被告股東，當然是希望以原告及被告互相壯大，基於肥水不落外人田之利已考量下，即使不滿被告履約態度消極履約不力，仍考慮系爭協議期間結束後，以接案方式合作。又原告當時所給付報酬為被告主要獲利來源，若原告驟然停止給付第4期報酬，逕以提前終止契約並請求賠償之作法來捍衛權益，恐造成被告公司財力上莫大負擔，近乎無法喘息，實不近人情。在此情況下，原告做法，對於締約雙方之權益顯然均能顧全，並無不當。如因原告上述宅心仁厚之行為，而認定系爭協議履行完竣，實為狡詐，顯然無稽。 　⑷此外，證人王瓊琍稱劉貞君曾改口表示傳送「有50%以上未兌 現」訊息只為測試被告公司等語，係因劉貞君為避免與被告公司關係僵化，畢竟劉貞君也是被告股東，試圖緩和氣氛才發表此言論，縱其互有矛盾，依前揭說明，自難據此全盤否定原告曾對被告履行系爭協議內容表示不滿之情事。 　⑸林俊誠、劉貞君、王瓊琍、鄭文欽於112年10月17日再次針對 企業股份收購契約書及行銷合作協議開會討論，顯見劉貞君在林俊誠提出工作週報，感到其僅係敷衍了事後，再次就履約部分提出討論，豈料當日林俊誠誠仍振振有詞，理直氣壯稱被告公司在與原告公司合作後，沒辦法再接其他服務，甚至造成被告公司一年虧損，並以被告公司人力不足，無承接案件之能力，作為無法履行行銷合作協議之藉口；被告雖提出被證4作為劉貞君向林俊誠表示行銷合作協議可以續約之佐證，但是，被證4對話紀錄僅可看出112年9月16日、9月17日二人有見面，並無法證明劉貞君確有向林俊成表示續約意願，事實上劉貞君當時原意係如果被告能在合作屆期前，積極依約履行完所有行銷項目，以此前提下，劉貞君即願意再行履約，被告恣意曲解，扭曲事實。 　⑹且被告主張原證19之111年12月31日對話紀錄僅係王道銀行有 可能貸款予原告公司，惟與系爭協議無關等語，但是，被告所製作之週報，即將王道銀行、call師傅合作計畫書等作為多項履行系爭協議書第1條之依據，卻又稱「王道銀行是被告另外協助原告之事項，與本件協議無關」等語，明顯前後矛盾。 　⑺末查，劉貞君當初係想藉由投資行銷公司為原告打造品牌形 象，培養專業行銷人員為原告分析市場數據，因而在原告租賃住宅管理人員鄭欽文介紹下，成為被告股東，劉貞君花費230多萬高額費用投資資本總額僅50萬之行銷公司即被告，又每季給付30萬元共計120元之行銷服務費，委請被告提供行銷服務，惟王瓊琍到庭證述「(在行銷合作期間，實際上提供給行銷服務？)…識別證、名片、店頭海報、DM、廣告小物、廠商聯繫、社群管理跟更新、公司客戶廣告Banner、宣傳影片製作拍攝、教育訓練系統的規劃、品牌CIS、制服形象照、新店頭設計發包、戶外廣告看板的設計、更新、茶會、辦公室改裝規劃、參訪規劃、標案服務建議書製作、畢業廠商合作、洽談、人才招募規劃」，試問，上述行銷服務，哪項符合系爭協議第1項品牌行銷資料分析、建立品牌市場資料庫、針對新客開發渠道…做資料留存與分析、針對已購客戶消費金額…做資料留存與分析、針對品牌服務內容…做資料留存與分析、品牌行銷提案簡報、市場競業分析、品牌差異化優勢提案、各平台獲客宣傳建議、已購客戶維繫與再消費經營建議、未來新增服務項目建議、每月品牌經營各項數據、新客新增數、舊客留存率、成本及效益分析？又被告從原告為前期計畫所自製投標簡報中擷取資料及在591租屋網、內政部統計處等網站上抓取數據，再加以美化排版，製作成服務建議書及簡報，以此作為多項履行系爭協議第1條依據，實屬以假亂真，敷衍了事。顯見被告未履行系爭協議第1條約定之所有項目。 　⑻再者，林俊誠積極說服劉貞君選擇被告進行投資，甚至為消 除疑慮，而於企業股份收購契約書中訂立第11條保證任職3年條款，更聽從劉貞君於收購契約書第4條增設林俊誠、王瓊麗應在職3年，並盡力維護公司運營狀況保證，甚至提供750萬元本票做為保證履行系爭收購契約決心，而劉貞君本就為原告公司行銷之因，欲收購一間行銷公司，但又不想占年輕人便宜，故於投資前協議約定每季給付30萬元，共計120萬元行銷服務費，委託被告替原告進行品牌行銷服務，此條件被告自求之不得。而兩造於111年10月27日同時簽訂合作協議與投資契約，自簽約日起迄今，被告亦僅有林俊誠、王瓊琍兩名員工，足徵雙方簽訂系爭行銷協議後，理應不可能發生林俊誠、王瓊琍不承作原告公司案件之事，被告以此辯稱如僅依照投資契約第4、11條約定，林俊誠、王瓊琍得不承作原告公司案件，顯屬無稽。 　⑼縱認系爭協議書第5條第1項係針對被告提前終止契約或無故 不履約之情形所為之約定，然系爭協議之當事人為被告公司，並非王瓊琍、林俊誠，此約定並無法滿足劉貞君要求由王瓊琍、林俊誠為原告公司做行銷服務，被告辯稱系爭協議書第5條第1項之擬定係因劉貞君擔心王瓊琍、林俊誠未能替被告提供服務，故設計類似投資契約第11條之內容，將系爭協議書第5條第1項解釋為只保證履約一年，實屬強詞奪理、毫無邏輯可言。 　㈢被告違反系爭協議第5條第1項，應給付60萬元懲罰性違約金 ： 　⑴林俊誠持多項被告行銷作品及歷年營收明細表，佯稱被告營 收廣告成果很好，使劉貞君誤認林俊誠及王瓊琍專業行銷能力，得以協助原告達成品牌推廣人數、員工招聘數及實際營業額等指標任務，以此訛詐劉貞君投資被告，又劉貞君表示擔憂收購被告後，林俊誠及王瓊琍離職，被告恐成虛設，無業務發展可能，故林俊誠及王瓊琍於系爭收購契約中訂定第11條保證任職3年之對賭條款，以消除劉貞君之疑慮，嗣後劉貞君審閱系爭協議及系爭投資契約後，要求系爭收購契約第4條增設林俊誠及王瓊琍應在職3年並盡力維護公司運營狀況之保證，並要求如二人提前離職，林俊誠需以750萬元價款買回劉貞君所有股權等語(原證20)，顯見系爭投資契約第4條及第11條約定，已滿足劉貞君之擔憂，既保障林俊誠及王瓊琍3年間皆在職，也保障林俊誠及王瓊琍無法拒絕提供行銷服務。 　⑵次查，被告辯稱因劉貞君擔憂其收購被告後，林俊誠及王瓊 琍退股或離職，故將系爭協議第5條第1項設計類似此系爭收購契約第11條對賭條款，又證人王瓊琍到庭亦稱「(為什麼有行銷合作協議書第5條第1項約定？)…如果在收購被告過程中，我們沒有替劉貞君公司提供服務，那該怎麼辦？所以我們就在協議書增加這個條款來保證我們會為劉貞君的公司做行銷」、「(我們指)我跟林俊誠」，然綜觀系爭協議第5條第1項，既無法保證系爭協議合作內容由林俊誠及王瓊琍執行，又無法約束林俊誠及王瓊琍於系爭協議期間皆在職，何來設計類似系爭收購契約第11條對賭條款一說？ 　⑶再者，縱認(假設語氣)系爭協議第5條第1項約定係針對乙方 即被告提前終止契約或無故不履約之情形所為之約定，然系爭協議之乙方為被告，而非王瓊琍及林俊誠，亦此約定並無法滿足劉貞君所要求由王瓊琍及林俊誠為原告做行銷，被告詭辯系爭協議第5條第1項之擬定係因劉貞君擔心王瓊琍及林俊誠未能替被告提供服務，故設計類似前開對賭條款內容，又將系爭協議第5條第1項解釋為只保證履約一年，實屬強詞奪理，毫無邏輯可言。 　⑷末查，系爭協議主旨記載「…乙方提供甲方品牌行銷服務達成 合作意向。本著為甲方提供更全面、更專業的品牌行銷服務原則…」等語，合作宗旨清楚表明以提供品牌行銷服務為目的，勘認原告負有履行給付報酬義務，而為免被告無法按期履行，故負有於合約期限(即1年)內應執行完系爭協議合作內容之義務，始符兩造約定系爭協議第5條第1項真意。綜觀以上說明，系爭協議第5條第1項締約真意，實著重於被告應受於協議期間內保證履行合作內容義務，至屬明確。 　㈣綜上，原告以230多萬之高額費用投資被告公司，又每季給付 30萬元，共計120萬元之行銷服務費，惟被告竟僅履行系爭協議第1項部分行銷項目，顯違反系爭協議第5條第1項約定，應賠償原告懲罰性違約金60萬元。 　㈤並聲明：被告應給付原告600,000元，及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告答辯意旨略以： 　㈠兩造爭議經過簡述如下： 　⑴被告公司負責人林俊誠原於極限健身中心所屬極強股份有限 公司負責行銷廣告，王瓊琍係當時同事，於109年10月間林俊誠成立被告公司，由林俊誠擔任被告董事、負責人，並邀王瓊琍共同入股工作。於111年間，與之前同事鄭欽文聯繫表示在原告公司工作，原告負責人劉貞君想要買一間行銷公司進行行銷業務，鄭欽文因此介紹劉貞君與林俊誠認識，劉貞君與林俊誠王瓊琍會談，決定逐步收購被告公司，收購過程中亦委請被告提供原告行銷服務；就行銷服務部分，劉貞君僅告知林俊誠王瓊琍價金及期間等資訊，即由林俊誠王瓊琍共同討論草擬行銷合作協議書條款內容細項，林俊誠則於111年10月11日以LINE通訊軟體傳送行銷合作協議草稿予劉貞君，爾後劉貞君未再修改行銷合作協議書，兩造於111年10月27日簽訂系爭行銷合作協議書，合作期間為111年11月1日至112年10月31日。 　⑵系爭協議約定由被告針對原告品牌之營運、產品、網站、行 銷提供行銷服務，包括行銷規劃與執行，期間自111年11月1日至112年10月31日，行銷服務費120萬元，分4次每次30萬元支付，即於每季度首月15日前支付行銷服務費；之後原告分別於111年11月7日、112年2月6日、112年5月4日、112年9月5日給付行銷服務費。 　㈡原告以被告未履行行銷合作協議書，以系爭協議第5條第1項 請求違約金60萬元，然該條係被告應保證執行完一年契約、若被告未執行完一年契約(如提前終止契約)之違約條款，原告之請求權基礎顯有違誤： 　⑴查被告主要係提供廣告行銷服務為業，而發想設計廣告內容 者為林俊誠王瓊琍，劉貞君欲收購被告股份，主要係看重林俊誠王瓊琍於廣告行銷之經驗業績，劉貞君擔憂其收購被告股份後，若林俊誠王瓊琍提前退股離職，被告業務發展將失所附麗，遂提出對賭條款之要求，亦即，林俊誠王瓊琍需保證在職3年否則有違約金處罰，此可參企業股份收購契約書第4條第⑸項約定「甲方需保證此契約簽立後公司其餘股東林俊誠王瓊琍在職3年盡力維護公司運營狀況。若提前離職公司股東林俊誠需以新台幣750萬價款買回乙方所有股權。林俊誠並於簽約時開立750萬同額支本票交付乙方，若違反本條約定，林俊誠同意乙方可以自行填入前開本票相關日期記載，向法院聲請對林俊誠求償，以作為懲罰性違約金擔保」；原告亦擔憂收購股份過程，若被告拒絕提供行銷服務、原告將無法達到收購目的，林俊誠王瓊琍遂於系爭協議書第5條第1項擬定類似前開對賭條款內容：「乙方承諾在甲方付款如期穩定正常並無其他非常理要求的情況下，需執行完一年的履約保證。若違約需支付甲方賠償金60萬元。(免責事由條款因素不在此限)」，亦即，系爭協議第5條第1項係被告保證履約一年，如被告發生提前結束合作關係、終止契約、無故不繼續履約等無法履行一年契約義務之不給付情形，被告即應賠償原告60萬元。 　⑵就系爭協議第5條第1項訂定經過源由，業經王瓊俐到庭證稱 「(為什麼有第5條第1項？)我們在跟劉貞君簽約前有跟他討論簽協議書事情，他有提到如果在逐步收購被告過程中，我們沒有替劉貞君公司提供行銷服務，那該怎麼辦，所以我們就在協議書的內容裡增加這個條款來保證我們會為劉貞君的公司做行銷」，足徵系爭協議第5條第1項係針對被告提前終止契約或無故不履約之不給付情形所為之約定。 　⑶次查，系爭協議書第5條「保證責任」第2項約定為「甲方可 在乙方行銷實際成效不佳的狀況下，提前告知乙方結束合作關係並返還尚未執行廣告預算」，亦即約定原告在特定狀況下得提前終止系爭協議，更可徵第5條「保證責任」係在約定原告及被告均需保證完成履約，第5條第1項係在約定被告保證1年履約責任，被告僅得於原告未如期付款或有非常理要求時得提前結束，第2項則在約定原告保證履約責任，原告則僅於被告行銷實際成效不佳時得提前結束合作關係，則本件原告以被告未完成所有契約項目為由、依系爭協議第5條第1項請求被告給付違約金60萬元，並無理由。 　⑷末查，系爭協議第8條第1項尚約定「八、違約責任1.乙方除 自然力、政府等不可抗力因素外，應按本協定或各項單項合同約定要求完成各項工作，否則視為違約，甲方有權單方面終止本協定或各單項合同，及對乙方進行索賠」，與系爭協議第5條第1項比對可知，第5條第1項係針對若被告無法履行「一年」契約義務之不給付情形所為約定，至被告於履約期間未依約完成各項工作之瑕疵給付時，原告應依系爭協議第8條第1項提前終止契約並向被告請求賠償。本件原告係主張被告「遲遲未完成系爭協議第1條約定之所有項目」、「提出之工作週報僅係敷衍交差了事」等語，原告並自行製作附表指摘被告除履行系爭協議第1條第1項部分內容外其餘未履行等語，顯見原告所指摘者並非被告提前終止契約或無故不履約之不給付情形，而是指摘被告履行之工作項目不完整之給付不完全、瑕疵給付情形，被告既無未執行完一年的履約保證情形，則原告依系爭協議第5條第1項請求被告給付違約金60萬元，顯與契約約定不合，原告請求並無理由。 　㈢原告主張被告並未完成契約項目等語，然原告並未舉證以實 其說，被告已依約履行應盡義務，原告不得請求違約金： 　⑴原告主張被告遲未完成系爭協議第1條約定所有項目，僅以劉 貞君、王瓊琍間LINE訊息紀錄及原告所整理工作項目統整附表為證。而原告提出112年8月12日LINE訊息紀錄，係劉貞君傳訊息予王瓊琍稱「如果我們不是股東，那這份合約…」「有50%以上沒有兌現」，此僅為劉貞君提出自己單方質疑訊息之個人意見臆測，不得做為被告未履約或履約不利之證據，且劉貞君該訊息僅為測試被告公司之反應。 　　無法證明被告完成之行銷項目不及一半。 　⑵劉貞君於112年8月12日傳送前開訊息後，劉貞君與鄭欽文林 俊誠王瓊琍就系爭協議開會討論，然劉貞君無法具體指摘被告有何系爭協議50%以上內容未兌現情事，甚至稱傳送該訊息係在測試若被告甲方業主不滿意被告服務時、被告溝通處理方式等語，足徵無法憑據劉貞君112年8月12日訊息證明被告未完成契約項目： 　①王瓊琍證稱「(112年8月12日劉貞君傳訊息說合約有50%以上 沒有兌現，你回覆說下週會議中討論檢討，下週有開會？)我們有約在112年8月15日開會。(開會人地點時間？)當天開會有四個人，有我、被告法代、劉貞君、鄭欽文四位，在劉貞君公司地下室，時間不記得時長進行30分鐘左右。當天會議劉貞君有拿行銷合作協議書指著第1條第1項說50%以上沒有完成，被告法代就拿出筆電請劉貞君指出沒有完成的部分，劉貞君沒有具體提出我們哪裡沒做好，但是並沒有逐一指出，所以被告法代也沒有拿出對照，後來劉貞君對被告法代說你有何不滿變成雙方在爭執。變成爭執對對方的不滿，後來沒有具體結論」、「(劉貞君有提到要終止原證1或繼續？)有，我們有提出解決方案，像是提出使用週報月報表讓劉貞君理解我們做的服務項目，劉貞君說其實我並沒有要終止協議，這次只是一個測試，他只是想要知道甲方不滿意被告的服務時，我們會如何溝通處理，劉貞君還是會跟我們合作，是否有要簽下1年合約我不記得。」等語。 　②劉貞君於112年8月12日傳送訊息後，原告尚於112年9月5日給 付第4期款，有帳戶明細可稽，原告並未提前終止契約、不再繼續給付服務酬金，足徵被告並無執行不利或多數項目未執行等情形；就該第4期款，王瓊俐證稱：「112年9月5日有付36萬3435元，劉貞君有通知我要正常請款，我有給請款單及明細，時間是在112年8月24日交給原告窗口，原告在112年9月5日就支付款項，金額如同請款單，原告窗口沒有在說什麼，因為當初就約定每月5號付款，時間到我確認款項有入帳」等語。 　⑶查系爭協議第5條第2項約定「甲方可在乙方行銷實際成效不 佳的狀況下，提前告知乙方結束合作關係並返還尚未執行廣告預算」，第8條第1項約定「乙方除自然力、政府等不可抗力因素外，應按本協定或各項單項合同約定要求完成各項工作，否則視為違約，甲方有權單方面終止本協定或各單項合同，及對乙方進行索賠。」，是若原告認被告執行不利多數項目未執行，原告自可提前終止契約不再給付服務酬金，然原告均如期給付服務酬金，足徵履約過程，原告認行銷服務均有履行，始會依約如期給付各期酬金，顯見系爭契約業已履行完竣。 　⑷若被告未履約，衡情原告應會多次通知或要求改進，亦應會 通知被告法定代理人林俊誠，然系爭協議一年履約期間，除劉貞君112年8月12日傳訊息予王瓊俐稱「有50%以上沒有兌現」外，原告並無其他關於被告執行合約不當之通知表示，業據證人王瓊琍證稱：「(在行銷合作協議1年期間，劉貞君除8月傳訊息說有50%沒完成，還有以口頭書面提過合約沒有履行或履行不當？)沒有，只有這次」，若原告認為被告多數項目並未履行或履行有瑕疵，依一般商業習慣，被告履約期限足足有一年，原告不可能僅曾在履約已超過3分之2之期間後，才只有一次反應不滿，足徵該112年8月12日之劉貞君訊息實難證明被告並未履約。 　⑸次查，原告雖以被告112年10月24日召開股東會議前簡報記載 「檢討：客戶在8月針對合作結果表示不滿，有自己的擴張政策」，主張原告有向被告反應尚有許多合作內容未履行，惟此係原告之斷章取義，蓋依據該份簡報，被告有提到「與主要年約客戶談合作方案：方案一：以原案擴大集團化經營與股權收購為前提…方案二：客戶照自己的節奏發展。改為按件計酬制…」，所謂年約客戶即原告公司，而此「客戶在8月針對合作結果表示不滿」乙事，係指原告公司對於「擴大集團化經營與股權收購」有所顧慮，並非指原告公司對被告履行系爭協議內容有所不滿，該原證11無法證明被告並未履約或履約不力。 　⑹此外，於系爭協議即將到期時，劉貞君曾於112年10月17日表 示後續以接案方式繼續合作等語，業據王瓊俐證稱：「續約部分劉貞君說那就接案的方式，原本簽約是一年期的年約，後來就改成接案的方式，被告法代沒有同意或不同意，其他人就沒有說什麼，當天沒有什麼具體結論就結束了」，若劉貞君、原告認並未履約或履約不力，衡情應不可能再與被告就行銷服務再為合作，足徵被告並無任何未履約或履約不力之狀況。 　⑺原告提出之工作項目統整、附表，僅為原告自行整理製作之 表格，被告否認真正，該等證據不足以證明原告主張之真正，鈞院並已於113年3月6日開庭時諭知原證4無法做為證據使用。 　⑻綜上，本件除原告所提出劉貞君於112年8月12日向王瓊琍表 示「如果我們不是股東，那這份合約…有50%以上沒有兌現」之訊息紀錄外，無法再提出其他原告曾表示被告履約、執行不當之證據，且該次會議劉貞君無法具體指摘被告有何系爭協議50%以上內容未兌現之情事，甚至稱傳送該訊息係在測試若被告公司之甲方業主不滿意被告之服務時，被告之溝通處理方式等語，若被告提供之週報真有原告所稱未符合契約內容之情，衡情劉貞君應會在被告提出工作週報後質疑被告、表示不滿或要求被告改善，然劉貞君未曾有該等反應，劉貞君尚且在112年9月17日、112年9月27日與林俊誠見面時兩度親自向林俊誠表示希望行銷合作協議可以續約之表示，更於112年9月5日匯款第四期款至被告公司帳戶，則被告已提供許多已履行系爭協議之證據(詳後述)，足認原告並未舉證被告有違約事實，而是被告之舉證應已達證據優勢之程度，原告主張被告應給付違約金等語，顯然無稽。 　⑼又就原告所稱多次口頭通知被告未履約乙節，原告雖提出原 證19對話紀錄，然該對話紀錄僅係111年12月31日時林俊誠通知王道銀行有徵信討論會議，即王道銀行有可能願意貸款予原告公司乙節，此確實與兩造系爭協議無關，而是被告另外協助原告之事項，而由於劉貞君其後未有需求，林俊誠遂表示暫緩，之後劉貞君就此亦無其他指示或要求，故原證19與被告是否履行本件協議，根本無關，亦無法證明劉貞君對被告是否履約乙節有何通知或指示；況若劉貞君真有多次口頭告知被告未履約或指示改善，衡情劉貞君與林俊誠、王瓊俐之訊息應有林俊誠、王瓊俐多次回報改善與否之紀錄，然原告均無法舉證，且事實上根本無此類對話紀錄，亦足徵原告稱劉貞君多次口頭通知等語，純屬臨訟編造之詞。 　㈣被告已履行系爭協議第一條第1至4項之各項內容： 　⑴被告已於113年3月6日民事答辯狀提出被告已依系爭協議給付 原告之各項行銷服務之行銷計畫、服務建議書、企劃書、月報表、規劃報告、數據資料庫、計畫書等文件如被證1所示，被告並將各該文件與系爭協議書第1條第1至4項內容相互勾稽整理如書狀內附表所示，是被告業已履行系爭協議第1條之內容。 　⑵王瓊琍亦明確證述被告有提供許多行銷服務內容：「(實際提 供給劉貞君公司行銷服務？)行銷範圍很多，我們有幫原告公司識別證、名片、店頭海報、DM、廣告小物、廠商聯繫、社群平台的管理跟更新、公司客戶的廣告Banner、宣傳影音短片拍攝及製作、教育訓練系統的規劃、品牌CIS設計、員工制服製作、員工的形象照拍攝、新的門店店頭設計跟發包、戶外廣告看板的設計、更新、品牌茶會的活動規劃跟執行、辦公室的改裝規劃、政府官員參訪流程規劃、政府標案的服務建議書製作、跟其他異業廠商的洽談、人才招募的規劃。」 　⑶原告雖主張被證1並非在履行兩造系爭協議書、許多內容係原 告利用其被告股東身分使用之資源等語，然原告並未舉證說明，況依系爭協議書，被告契約責任在為原告提供行銷服務，被證1均係被告為原告投標標案、開發客戶或業務、宣傳原告品牌等目的所製作，均係被告為履行系爭協議之契約責任所提出，反而與兩造間「企業股份收購契約書」或被告之股東身分無關： 　①原告主張被證1資料，多屬被告將先前原告製作之資料重新帶 入原告提供之數據或照片、重新排版後製作，是原告利用其被告股東身分而使用資源美化畫面排版等語，然原告所辯無稽，蓋詳細比對原證12原告主張其自製資料及被告提供之資料即可知，被告有協助比對原告數據資料及競業廠商之數據資料，被告並自行蒐集政府數據後分析適合原告重點開發之區域，並自行設計廣告傳單，此部分被告僅就原證12逐張駁斥如附件1所示。 　②原告民事準備暨陳報狀第4-6頁表格編號1-5所主張之資料， 實係被告林俊誠王瓊琍將被告完成之行銷成果(例如為原告公司下關鍵字廣告因而提高之曝光率及點擊率)製作成書面資料後，林俊誠王瓊琍再編纂於原告公司投標政府標案之文件內，亦即，該等服務建議書、服務意見書、簡報、計畫書均係被告公司為原告公司投標政府標案所製作，故該等文件均係被告為行銷原告公司品牌所提出之行銷簡報或行銷方案，當屬被告為履行系爭行銷合作協議書所提出之書面文件，與劉貞君為被告公司之股東身分並無關係。 　③再者，被證1之資料中均包含原告公司品牌行銷內容，例如如 何優化關鍵字以提升網站搜索、點閱率(如被證1第178、179頁)、如何利用社群媒體宣傳原告(如被證1第179頁)、行銷及廣告方式說明(如被證1第184、185頁)，此均係被告所整理、分析之關於原告公司品牌行銷資料，與劉貞君為被告公司股東身分無關。 　④另就原告稱被告僅係擷取原告已經製作之資料、抓取591租屋 網及內政部統計處之數據，美化排版、以假亂真等語，被告已於言詞辯論意旨狀提出附件1駁斥原告主張，被告確實有協助比對原告數據、競業廠商數據資料，被告並自行蒐集591租屋網之資料及政府數據後、再為分析比對、分析並建議適合原告重點開發之區域，原告指摘與事實不符。 　⑷併說明者，原告就其主張被告未依系爭協議書約定事項提供 服務乙節，對被告法定代理人林俊誠提出背信刑事告訴，惟臺灣桃園地方檢察署就此已做成不起訴處分確定，有臺灣桃園地方檢察署檢察官113年度偵字第25627號不起訴處分書可稽：「告訴及告發意旨略以…被告林俊誠復於同日與告訴人簽立『行銷合作協議書』，約定由就比公司提供告訴人及其經營之尊信不動產經紀股份有限公司(下稱尊信公司)廣告及品牌行銷服務…被告林俊誠卻未依行銷合作協議書約定之事項提供服務，因而有違背其任務之行為，致生損害於告訴人及尊信公司之利益」、「細究雙方簽訂行銷合作協議書第5條第2項：『甲方(即告訴人)可在乙方(即就比公司)行銷實際成效不佳的狀況下，提前告知乙方結束合作關係並返還尚未執行廣告預算』內容，則告訴人若認被告林俊誠未依約提供完整之行銷服務，自可依上開條款，要求就比公司返還已支付之款項，況上開民事起訴狀請求履行契約等事件係聲明請求就比公司依行銷合作協議書第5條第1項給付尊信公司懲罰性違約金60萬元，然該項條文係針對就比公司若未保證履約1年之懲罰，又被告林俊誠之辯護人已於該事件提出民事答辯狀，就告訴人指訴被告林俊誠未依行銷合作協議書第1條之內容履行部分，逐項提出說明，再依本署勘驗112年10月24日股東會錄音檔內容，被告林俊誠已於會議中表達將以寄送存證信函方式確保全體股東知悉上開合作協議書已屆期，另針對後續合作部分，可改採按件計酬方式進行，而告訴人就被告林俊誠上開說明未持反對意見，有本署勘驗筆錄附卷可考，是本件已難僅憑雙方對執行情形於認知上有所差異，即遽認被告林俊誠有違背任務之行為，自不得逕以刑法之背信罪責相繩。」 　㈤原告稱因被告敷衍了事，迫使原告需委託勁強科技股份有限 公司提供行銷服務等語，然兩造間系爭協議履約期間係自111年11月1日開始，原告所稱與其他公司行銷合約卻是112年1月1日起履約，距離系爭協議書不過2個月，若被告真於112年1月1日前即敷衍了事、違反系爭協議書，原告當可直接終止系爭協議，或不再給付服務費用，且勁強科技股份有限公司亦為原告實質控制之公司，而原告訛稱勁強公司提供之服務，又均係在113年間所提供，顯見勁強科技提供之服務，與被告是否有履行系爭協議內容根本無關： 　⑴勁強科技股份有限公司為原告實質控制之公司，有劉貞君與 林俊誠間LINE對話紀錄可稽：①112年4月24日劉貞君曾向林俊誠表示「還沒收購勁強時發生的」，足見劉貞君有收購勁強公司。②林俊誠多次向劉貞君表示會協助製作勁強科技股份有限公司之文件，足徵勁強亦為劉貞君實際控制之公司：⓵111年10月14日「明天會做完勁強的年度企劃」。⓶111年10月15日「週一我要開始運營品牌操作了，想先跟您全部確認一次再開始執行」「…勁強9-10月HouseWeb過期&到期會員續約洽談…」。⓷112年2月14日「第四期招標新加上的優勢…勁強科技最新成績(目前配合運用成效)…」。③另林俊誠與原告公司其他幹部、員工聯繫時，原告公司人員均有提及需要林俊誠或王瓊琍協助報告與勁強公司有關之進度或製作相關資料。 　⑵原告雖稱委託勁強科技為公司經營品牌行銷，並提出原證13- 15、18資料，稱係勁強科技為原告公司製作圖片文稿及影片等語，然該等資料均係113年資料、均為兩造系爭協議結束後之資料，與被告是否於111年11月1日至112年10月31日間履約根本無關。 　⑶況原證13、15僅係原告公司FACEBOOK之截圖資料及網頁截圖 資料，是否確為勁強科技所製作，亦屬有疑，縱認係勁強科技製作，亦僅能證明勁強科技有替原告公司社群平台發文、製圖，而被告實際提供之服務除社群平台之管理及更新外，尚包含設計名片、海報、品牌標誌等文件、籌劃及拍攝廣告影音、協助原告與其他廠商洽談合作、投標服務建議書之製作等，均已超出勁強科技許多。 　㈥原告復又稱：劉貞君於投資契約要求增設林俊誠、王瓊俐應 在職三年並盡力維護公司運營狀況之保證條款，並要求兩人提前離職需以750萬元買回劉貞君所有股權，已保障林俊誠、王瓊俐無法拒絕提供行銷服務等語，但是，投資契約第4、11條僅約定林俊誠、王瓊俐保證3年在職及保證盡力維護公司營運狀況，並未保證林俊誠、王瓊俐必須承接原告公司之行銷案件，是以依照投資契約第4、11條約定，林俊誠、王瓊俐仍得選擇僅承做其他客戶之案件，而不承做原告公司之案件，原告稱該條款已保證林俊誠、王瓊俐無法拒絕提供行銷服務等語，顯屬無稽。 　㈦綜上，被告已經全數履行行銷合作協議書之服務內容完畢， 原告亦已依約給付相關酬金，原告仍主張被告違反系爭協議書、未依系爭協議所要求義務履行等語，除未舉證，更與事實不符，從而原告依系爭協議書第5條第1項主張被告違約、並請求被告給付60萬元違約金，洵屬無據。 　㈧並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利之判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。 三、得心證之理由： 　㈠原告主張上開事實，業據其提出行銷合作協議書、LINE對話 紀錄、工作週報、就比創意有限公司工作項目表、社會住宅包租代管第4期計畫招標公告、資料光碟、社會住宅包租代管第2、3期、第3期增辦計畫之服務建議書及簡報光碟、內政部舉辦2023社會住宅包租代管推動成果表揚評選計畫公告、桃園市政府辦理績優租賃住宅服務業評選及獎勵公告、行銷合約書、JAW股東會議報告簡報、簡報對照表、勁強科技為原告行銷宣傳文章、一頁式網頁、104人力銀行徵才頁面、勁強公司董監事資料、勁強公司電子發票證明、勁強公司為原告建立市場資料庫及行銷文章等文件為證(卷1第15-45、503-526頁，卷2第11-25、101-151、235頁)；被告則否認原告之主張，而以前詞茲為抗辯，並提出LUNE對話紀錄、企劃書、服務建議書、月報、原告公司112年高階主管第一次年度會議紀錄、被告公司帳戶明細、兩造公司負責人LINE對話紀錄、企業股份收購契約書、律師函、形式二件開庭通知書、被告符合行銷合作協議書履約目的之整理文件、原證12不實之表格對照、台灣桃園地方檢察署檢察官113年度偵字第25627號不起訴處分書等文件為證(卷1第91-489頁，卷2第37-86、205-220頁)；是本件所應審究者為：原告依系爭行銷合作協議書第5條第1項約定請求60萬元懲罰性違約金，有無理由？被告主張原告未提出被告未完成契約項目之證據，且原告亦已依約給付相關酬金，被告亦已依約履行契約義務等為由拒絕給付違約金，有無理由？以下分別論述之。 　㈡就系爭行銷合作協議書約定部分： 　⑴按解釋契約應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立 約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意；解釋契約之結果應符合公平原則，故除將誠信原則涵攝在內外，亦應斟酌立約當時之情形，通觀契約之全文，從契約之主要目的、社會通念及一般客觀情事，就文義上及論理上詳為推求；倘當事人所訂立之契約真意發生疑義時，法院固應為闡明性之解釋，就文義上及理論上詳為推求，以探求當事人締約時之真意，俾作為判斷當事人間權利義務之依據；解釋契約應探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，作全盤之觀察(最高法院99年度台上字第1421號、103年台簡上字第17號、103年台上字第713號、102年台上字第2211號)。 　⑵經查兩造間所簽訂系爭協議書第5條約定：「⒈乙方(即本件被 告)承諾在甲方(即本件原告)付款如期穩定正常並無其他非常理要求的情況下，需執行完一年的履約保證。若違約需支付甲方賠償金60萬元(免責事由條款因素不在此限)。⒉甲方可在乙方行銷實際成效不佳的狀況下，提前告知乙方結束合作關係並返還尚未執行廣告預算。」、第8條違約責任則約定：「⒈乙方除自然力、政府等不可抗力因素外，應按本協定或各項單項合同約定要求完成各項工作，否則視為違約，甲方有權單方面終止本協定或各單項合同，及對乙方進行索賠。⒉各單項合同經雙方簽字蓋章后，非因乙方或不可抗力原因，甲方中途終止執行合同的部分或全部內容，乙方有權書面通知甲方及時糾正，如甲方不能在合理的時間內糾正，則視為甲方違約，如甲方不能在24小時內及時回覆是否在規定時間內糾正，則視為甲方違約，由此給乙方造成的一切經濟損失由甲方承擔，乙方有權終止執行本協定和有關單項合同。⒊如因甲方自身原因未能按本協定或各單項合同約定時間內付款，使乙方不能及時開展各項工作，因此而給甲方造成工作延誤或影響，乙方不承擔任何損失或責任。」等語，有系爭協議書在卷可按(卷1第16-17頁)，並為兩造不予爭執，自堪確定。 　⑶而系爭協議書第5條約定內容，乃係由被告公司保證履約一年 ，如被告公司發生提前結束合作關係、終止契約、無故不繼續履約等無法履行一年契約義務之債務不履行情事，被告即應賠償原告公司60萬元，而就此規定相對應，原告公司亦得在被告行銷實際成效不佳之狀況下，提前終止系爭協議而停止；換言之，對於被告公司之履約，如果原告認為不符合契約本旨，則原告得終止系爭協議書，如果原告公司未終止契約時，則被告公司仍應依照系爭協議書履行，若被告公司有提前結束合作關係、終止契約、不繼續履約等等未履行一年契約期限時，被告公司即應依約給付60萬元懲罰性違約金予原告，據此以觀，被告公司主張系爭協議書第5條係就履約期限所為之規定，而被告所負約定60萬元懲罰性違約金，乃係於被告公司發生提前結束合作關係、終止契約、不繼續履約等等未履行一年契約期限等行為時，即應賠償原告，而若原告認為不滿意被告所提供者，則原告公司可以終止協議，故該約定為履約期間之約定，並非履約內容是否符合原告之賠償責任等語，應堪採信。 　⑷又依系爭協議第8條第1項與系爭協議第5條第1項等約定，第5 條第1項係針對若被告無法履行履約一年義務之不給付情形所為之約定，至被告於履約期間未依約完成各項工作之瑕疵給付或不完全給付時，原告則得依系爭協議第8條第1項提前終止契約，並向被告請求賠償，亦可確定。惟本件原告所主張被告違約之情形為：「遲遲未完成系爭協議第一條約定之所有項目」、「提出之工作週報僅係敷衍交差了事」，並主張被告除履行系爭協議第一條第1項部分內容外，其餘部分則未履行等語，足見其所主張被告之違約情形，並非被告有提前結束合作關係、終止契約、無故不繼續履約等無法履行一年契約義務之債務不履行情事，則被告既無未執行完一年的履約保證情形，則原告依系爭協議第5條第1項請求被告給付違約金60萬元，即與系爭協議書約定不符，因此，原告請求即非有據，可以確定。 　⑸再者，就系爭協議訂定經過之部分，亦經證人王瓊琍即被告 公司員工證稱略以：「(行銷合作協議書誰擬？)行銷合作協議書是我跟被告法代一起討論擬定的。(討論擬定後簽約前劉貞君有修改？)他沒有修改過，他只有針對合約的日期跟金額表示意見，服務的項目沒有特別表示意見。…(協議書第5條第1項？)我們在跟劉貞君簽約前有跟他討論簽協議書的事情，他有提到如果他在逐步收購被告公司的過程中，我們沒有替劉貞君公司提供行銷服務，那該怎麼辦，所以我們就在協議書的內容裡增加這個條款來保證我們會為劉貞君的公司做行銷。…(協議書第8條第1項也是一起擬定？)是。(行銷合作協議和第5條都是1年？)因為這是我們第一次跟劉貞君合作，所以我們服務的項目都先提報第一年的規劃，第二年部分會根據第一年的服務成績再做調整，這是我們跟原告法代三人討論的結果。(在行銷合作期間，實際上提供的行銷服務？)行銷範圍很多，我們有幫原告公司識別證、名片、店頭海報、DM、廣告小物、廠商聯繫、社群平台的管理跟更新、公司客戶的廣告Banner、宣傳影音短片拍攝及製作、教育訓練系統的規劃、品牌CIS 設計、員工制服製作、員工的形象照拍攝、新的門店店頭設計跟發包、戶外廣告看板的設計、更新、品牌茶會的活動規劃跟執行、辦公室的改裝規劃、政府官員參訪流程規劃、政府標案的服務建議書製作、跟其他異業廠商的洽談、人才招募的規劃。」等語，有上開言詞辯論筆錄在卷可按(眷2第168-171頁)，因此，足見雙方係約定由被告針對原告品牌之營運產品行銷提供服務，包括行銷規劃與執行等部分，惟因劉貞君欲收購被告公司，為恐在收購過程中發生被告公司未提供服務之情形，雙方始於系爭協議第5條約定被告公司必須完成履行1年契約義務之保證約定，而非原告認定提供內容有無符合期自認標準之約定，亦可確定，從而，原告以被告公司有「遲遲未完成系爭協議第一條約定之所有項目」、「提出之工作週報僅係敷衍交差了事」等情事為由，依系爭協議第5條第1項請求被告給付違約金60萬元，即非有據，足堪確定。 　㈢就原告主張被告未完成行銷項目之不完全給付部分： 　⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所具備之要件事實，負舉證責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明(最高法院97年台上字第1458號)。 　⑵查原告主張「建立市場品牌資料庫」、「針對新客戶開發渠 道、宣傳內容、宣傳成本成效做資料留存與分析」、「針對已購客戶消費金額、消費內容、回購頻次、做資料留存與分析」、「針對品牌服務內容、預計新開發服務、效益與成本做資料留存與分析」、「品牌行銷提案簡報，內容包含市場競業分析」、「品牌差異化優勢提案」、「各平台獲客宣傳建議」、「已購客戶聯繫與再消費經營建議」、「未來新增服務項目建議」、「每月品牌經營各項數據，新客新增數、舊客留存率、成本及效益分析」等事項，被告公司未完成行銷項目之不完全給付部分，原告並未提出證據以為佐證，是故，原告以此事實而為請求之主張，即非有據。 　⑶況且，就履約以及討論過程部分，業據證人王瓊琍證稱略以 ：「(112年8月12日劉貞君傳訊息跟你說合約有50%以上沒有兌現，你回覆下週會議中討論檢討？)我們有約在112年8月15日開會。…(該次開會有針對50%以上沒有兌現討論？)當天會議劉貞君有拿行銷合作協議書指著第1條第1項說50%以上沒有完成，被告法代就拿出筆電請劉貞君指出沒有完成的部分，劉貞君沒有具體提出我們哪裡沒做好，但是並沒有逐一指出所以被告法代也沒有拿出對照，後來劉貞君對被告法代說你有何不滿變成雙方在爭執。(會議有結論？)變成爭執對方的不滿，後來沒有具體結論。(會議劉貞君有提到要終止原證1協議？或繼續履行？)有，我們有提出解決方案，像是提出使用週報月報表讓劉貞君理解我們做的服務項目，劉貞君說其實我並沒有要終止協議，這次只是一個測試，他只是想要知道甲方不滿意被告的服務時，我們會如何溝通處理，劉貞君還是會跟我們合作…(112年8月15日開會後，就比公司繼續做行銷服務？)有，之後合作還是正常進行，還是有提供服務給劉貞君公司。(在112年9月5日有付第4期款？請款流程？)是我在處理。112年9月5日有付36萬3435元，劉貞君有通知我要正常請款，我有給請款單及明細，時間是在112年8月24日交給原告公司的窗口，原告公司在112年9月5日就支付款項，金額如同請款單，原告公司窗口沒有再說什麼，因為當初就約定每月5號付款，時間到我確認款項有入帳。(協議期間，除8月傳訊息說50%沒完成，還有提過沒有履行或履行不當？)沒有，只有這次。(112年10月31日到期，有針對續約或接案開會？)有，我們在112年10月17日當天有開會，有我、被告法代、劉貞君和鄭欽文，在劉貞君公司1樓會議室，被告法代有針對股東部分及行銷續約部分討論，股東部分被告法代有提到說被告公司在接劉貞君公司之後沒有辦法再接其他服務，已經造成被告公司1年虧損，被告法代有提出股份方案給劉貞君，但劉貞君不同意，劉貞君要求農曆年前將入股的股金退還。續約部分劉貞君說那就接案方式，原本簽約是一年期的年約，後來就改成接案方式，被告法代沒有同意或不同意，其他人就沒有說什麼，當天沒有什麼具體結論就結束了。(112年10月17日會議後有再開會？)有，我們在112年10月24日有在約劉貞君開會，地點在桃園中正路的餐廳，出席的人有我、被告公司法代、劉貞君、鄭欽文及在場原告訴訟代理人，當天只有針對股東方面討論，沒有提到行銷續約的問題。」等語，有上開言詞辯論筆錄在卷可按(卷2第171-174頁)，亦與原告主張有間。 　⑷再者，被告公司就原告所主張未完成行銷項目之不完全給付 部分，亦提出各項行銷服務之行銷計畫、服務建議書、企劃書、月報表、規劃報告、數據資料庫、計畫書等文件以為佐證(卷1第91-340頁)，上開文件亦與系爭協議書第1條第1項之行銷項目「建立市場品牌資料庫」、「針對新客戶開發渠道、宣傳內容、宣傳成本成效做資料留存與分析」、「針對已購客戶消費金額、消費內容、回購頻次、做資料留存與分析」、「針對品牌服務內容、預計新開發服務、效益與成本做資料留存與分析」、「品牌行銷提案簡報，內容包含市場競業分析」、「品牌差異化優勢提案」、「各平台獲客宣傳建議」、「已購客戶聯繫與再消費經營建議」、「未來新增服務項目建議」、「每月品牌經營各項數據，新客新增數、舊客留存率、成本及效益分析」等部分大致相符，有被告提出之表格以茲為據(卷1第78-86頁)，足見原告主張被告公司未完成行銷項目之履約等語，並非有據，自可確定。 　⑸尤其，倘若依原告認知被告公司未完成行銷項目之履約，尚 得依系爭協議書第8條第1項約定逕行終止契約，但是，原告法定代理人劉貞君在112年8月15日提出50%未完成之主張後，尚於112年9月5日給付第四期款與被告，並未提前終止契約，或向被告主張未完成前拒絕給付酬金等情形，原告既未依約終止契約，其並已依約給付契約酬金予被告公司，則其主張被告公司未完成行銷項目之履約，並請求被告公司給付違約金60萬元等語，自屬無據，亦可確定。 　⑹另外，原告就其主張被告未依系爭協議書約定事項提供行銷 服務乙節，對被告公司法定代理人林俊誠提出背信之刑事告訴，經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後，做成不起訴處分確定，上開不起訴處分書記載略以：「告訴及告發意旨略以：…被告林俊誠復於同日與告訴人簽立『行銷合作協議書』，約定由就比公司提供告訴人及其經營之尊信不動產經紀股份有限公司(下稱尊信公司)廣告及品牌行銷服務...被告林俊誠卻未依行銷合作協議書約定之事項提供服務，因而有違背其任務之行為，致生損害於告訴人及尊信公司之利益」、「細究雙方簽訂之『行銷合作協議書』第5條第2項：『甲方(即告訴人)可在乙方(即就比公司)行銷實際成效不佳的狀況下，提前告知乙方結束合作關係並返還尚未執行廣告預算』內容，則告訴人若認被告林俊誠未依約提供完整之行銷服務，自可依上開條款，要求就比公司返還已支付之款項，況上開民事起訴狀請求履行契約等事件係聲明請求就比公司依『行銷合作協議書』第5條第1項給付尊信公司懲罰性違約金60萬元，然該項條文係針對就比公司若未保證履約1年之懲罰，又被告林俊誠之辯護人已於該事件提出民事答辯狀，就告訴人指訴被告林俊誠未依『行銷合作協議書』第1條之內容履行部分，逐項提出說明，再依本署勘驗112年10月24日股東會錄音檔內容，被告林俊誠已於會議中表達將以寄送存證信函方式確保全體股東知悉上開合作協議書已屆期，另針對後續合作部分，可改採按件計酬方式進行，而告訴人就被告林俊誠上開說明未持反對意見，有本署勘驗筆錄附卷可考，是本件已難僅憑雙方對執行情形於認知上有所差異，即遽認被告林俊誠有違背任務之行為，自不得逕以刑法之背信罪責相繩。」等情(卷2第213-220頁)，則本件是否有原告所主張被告公司未完成行銷項目履約之情形，自非無疑，原告復未提出被告公司未完成行銷項目履約之證據，其主張自難憑採，亦可確定。 四、綜上所述，原告主張被告公司未完成行銷項目履約，並依系 爭協議書第5條第1項規定請求被告公司賠償懲罰性違約金60萬元，均屬無據，應予以駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行聲請亦乏所據，爰併予駁回之。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。 六、據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判 決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 　　　　　　　　　民事第二庭　　法　官　蘇嘉豐 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳亭諭