銀行法

日期

2024-12-26

案號

TPHM-108-金上訴-29-20241226-2

字號

金上訴

法院

臺灣高等法院

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摘要

臺灣高等法院刑事判決                   108年度金上訴字第29號 109年度金上訴字第53號 上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 臺灣士林地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 楊大業 林璿霙 共 同 選任辯護人 范值誠律師 林桓誼律師 上 訴 人 即 被 告 朱孟㚬 選任辯護人 蔡政峯律師 江昇峰律師 上 訴 人 即 被 告 廖家楹 選任辯護人 郭上維律師 上列上訴人因被告等違反銀行法案件,不服臺灣新北地方法院10 7年度金訴字第57號【下稱本案一】,中華民國108年5月14日第 一審判決(起訴案號:臺灣新北地方檢察署106年度偵字第37250 號、107年度偵字第6100號)及臺灣士林地方法院108年度金訴字 第205號【下稱本案二】,中華民國109年7月14日第一審判決(起 訴案號:臺灣士林地方檢察署108年度偵字第1618、12199號;移 送併辦案:臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第29332、29333、2 9334號,109年度偵字第5804、11116號),提起上訴,暨移送本 院併辦(本案一及本案二部分:臺灣臺北地方檢察署111年度偵字 第7895號、113年度偵字第5536、5537、5538號。本案一部分: 臺灣新北地方檢察署108年度偵字第9872、2302號,臺灣士林地 方檢察署108年度偵字第3920、1618、12199號,臺灣臺北地方檢 察署108年度偵字第29332、29333、29334號、109年偵字第5804 、11116、16838、23627號。本案二部分:臺灣士林地方檢察署1 09年度偵字第11450、12986號、113年度偵字第24875號,臺灣臺 北地方檢察署109年度偵字第16838、23627、25201、25202、253 16、25317、25318號),本院合併審理並判決如下:   主 文 原判決均撤銷。 乙○○、甲○○、朱孟㚬、廖家楹共同法人之行為負責人犯銀行法第1 25條第1項後段之非法經營銀行業務罪,乙○○處有期徒刑4年、甲 ○○處有期徒刑4年2月、朱孟㚬處有期徒刑4年6月、廖家楹處有期 徒刑4年10月。 沒收如附表A所載。   事 實 一、乙○○、朱孟㚬、廖家楹為富柏財務顧問股份有限公司(於民國 108年3月15日解散,原名大業財務管理顧問有限公司,解散前址設臺北市○○區○○○路00號6樓之11,下稱富柏公司)之董事(廖家楹擔任監察人期間為102年8月20日至105年11月17日,朱孟㚬、廖家楹擔任董事期間為105年11月18日至解散登記),甲○○則擔任富柏公司監察人;甲○○、朱孟㚬、乙○○先後擔任富懿投資有限公司(於110年7月21日解散,解散前址設臺北市○○區○○○路0段0號4樓之2,下稱富懿公司,朱孟㚬擔任負責人期間為107年3月6日至107年3月12日止)之負責人;甲○○擔任正見實業股份有限公司(址設臺北市○○區○○○路00號6樓之11,下稱正見公司)董事長,朱孟㚬、廖家楹擔任正見公司董事,乙○○擔任正見公司監察人;楊朝富(另由臺灣士林地方檢察署通緝中)、乙○○擔任香港商富柏國際投資有限公司臺灣分公司(於108年10月4日廢止登記,廢止登記前址設臺北市○○區○○路000號8樓,下稱香港富柏公司)之先後任負責人;廖家楹另為菁楹管理顧問有限公司(於109年5月11日解散,解散前址設臺北市○○區○○○路0段000號12樓之1,下稱菁楹公司)負責人。富柏公司、富懿公司及正見公司實際營業地點均在臺北市○○區○○路000號8樓。施慶鴻(由本院113年度金上重訴字第9號案件【下稱另案】審理)為鼎笙國際股份有限公司(於111年11月25日廢止,廢止前址設臺北市○○區○○○路00號10樓之1,下稱鼎笙公司)負責人。 二、乙○○、甲○○、朱孟㚬、廖家楹與楊朝富(於105年8月離開經營 團隊)共同基於非法收受存款業務之犯意聯絡,由楊朝富負責擬定不動產投資計劃、甲○○負責管理富柏公司銀行帳戶,乙○○負責業務員之教育及培訓,並招募寅○○(本院另案審理)等多名業務員,以富柏公司名義辦理投資理財講座,乙○○同時擔任講師,朱孟㚬、廖家楹、甲○○兼任理財教練,由乙○○向不特定多數人講授投資理財課程,再由朱孟㚬、廖家楹、甲○○以理財教練名義向投資人招攬投資,宣稱藉由投資香港富柏公司、富柏公司、富懿公司、正見公司推出之「借貸契約書」、「委任契約」、「不動產共同買賣契約」、「特定融資租賃合作契約書」、「外匯操作合作契約書」等投資方案(下合稱借貸契約投資案),約定投資期限1年至5年不等,保證還本並獲取年利率5%至12%之利息,以約定此等與本金顯不相當之利息之方式,向不特定人推介借貸契約投資案,並以香港富柏、富柏、富懿等公司(除附表2編號94係以廖家楹)名義與如附表2編號7ab、11ab、12abc、21a、23abc、47至95之投資人,於所載日期簽訂相關投資契約,收受所示投資款,而非法吸收資金。 三、乙○○、甲○○、朱孟㚬、廖家楹於106年6月間因施慶鴻之詐騙 及招攬,以富懿公司名義與施慶鴻經營之鼎笙公司簽訂「太陽能光電發電廠承攬契約書」(即附表1編號4、5),為貪圖施慶鴻允諾給付之佣金,承前非法收受存款業務之犯意,並與施慶鴻、寅○○基於犯意聯絡,以富柏公司名義,透過臉書招攬不特定多數人,參加富柏公司舉辦之投資理財課程,推由乙○○介紹太陽能電廠等投資方案,再由廖家楹、朱孟㚬評估學員資力,提出投資「20年電廠方案」試算表等資料,宣稱投資人僅須繳交首付款項(即契約金額20%)、服務費用,即可為投資人設立電業組織公司,再以該公司名義,租賃鼎笙公司指定之屋舍地址,鼎笙公司即可在該址以投資人設立公司之名義,施作太陽能電廠建置工程、申請商轉之許可及後續售電相關程序,並協助投資人就投資餘款向銀行辦理貸款,且該投資方案獲利報酬遠高於金融機構(依照契約資料估計出約定之年報酬率,參見附表3所示),以約定此等與本金顯不相當之報酬之方式,不斷遊說、鼓吹不特定多數人,致林麗花、龔金華、丁名訓、李晧瑜(李冠毅之女)、丙○○、陳福英、蕭聰傑、林士鈞、林佑軒、邱揚欣、丑○○、陳曉雯、庚○○、趙現豪、羅建洲(原名羅暐勛)、辛○○、陳建瑜、子○○、丁○、陳建琪、詹孟緯、胡清清、黃瀚民等人,成立如附表1編號6、7、9至12、14至30(下稱附表一)所示公司,並以各該公司名義與鼎笙公司、正見公司或菁楹公司簽立所載太陽能電廠投資契約,嗣以個人或公司名義依約匯款至鼎笙公司、正見公司帳戶,而非法吸收資金。 四、乙○○、甲○○、朱孟㚬、廖家楹與施慶鴻承前非法經營收受存 款業務之犯意聯絡,推由乙○○及寅○○擔任講師,向不特定多數投資人遊說、鼓吹太陽能光電廠「附買回」投資方案,並向資力不足承購整座太陽能電廠設備(即前開附表1所示)之學員,推薦投資人與富懿公司、正見公司、鼎笙公司或富英公司簽立「太陽能光電發電廠承攬契約書」、「太陽能光電廠買賣契約書」或「買賣暨轉讓合約書」,於契約所定期限屆至時,由富英公司、富懿公司、正見公司以高於投資金額保證收購,並與投資人簽立「太陽能光電廠收購契約書」,強調實際投資金額與保證收購金額間之價差即為投資收益,短期內即可獲6%至19%(多數高於16%)之高額年利率之利息,遠超出向金融機構貸款之年利率,且投資期限短,又可保證收購,短期內即可獲取高額利潤,以約定此等與本金顯不相當之報酬之方式,鼓吹投資人投資太陽能光電廠「附買回」方案賺取利差,致附表2編號1至46之投資人於所示簽約日期,與各該公司簽立所載契約,並依約將所示投資款匯入指定帳戶,而非法吸收資金(三、四部分下稱電廠投資案)。 五、乙○○、甲○○於106年12月14日因本案經人檢舉而遭羈押,其2 人本案非法吸金犯行因此終止(渠等於107年2月7日羈押出所後之犯行,係另行起意所為,由另案審理)。乙○○、甲○○、朱孟㚬、廖家楹實際參與吸金犯行(投資人、投資契約名稱、簽約日期、簽約對象、匯款金額、日期與匯入帳戶)詳如附表1、2相關所載。總計乙○○、甲○○、朱孟㚬、廖家楹以上開各投資方案非法吸金金額分別為1億4,131萬8,738元、1億4,361萬8,738元、1億9,989萬3,634元、1億9,979萬3,634元(詳附表6)。   理 由 一、檢察官、上訴人即被告乙○○、甲○○、朱孟㚬、廖家楹(下稱乙 ○○等4人)及其等辯護人就本判決所引用下列被告以外之人,於審判外之陳述,均同意作為證據,本院審酌該證據作成時並無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵等情況,認為適當,依刑事訴訟法第159條之5 第1項規定,應有證據   能力。  二、認定犯罪事實所憑之證據及理由:    ㈠訊據乙○○等4人對上開犯罪事實均坦承不諱,渠等供述互核相 符,並有如附表1編號6、7、9至12、14至30及附表2所示證據在卷可佐,復有正見公司國泰世華銀行南港分行帳號000000000000號帳戶交易明細附卷可憑(另案C1卷第443至486頁),堪認乙○○等4人任意性自白與事實相合。  ㈡附表1所示「20年電廠專案」固未於合約上註明投資報酬率   ,惟證人蕭聰傑證稱依朱孟㚬的計算,年投資報酬率可以達 到43.8%(另案追C12卷第193頁);證人林士鈞、趙現豪分別證稱投資報酬率是15%至20%、35%至40%(另案追C12卷第5頁、追C12卷第8-9頁);證人羅建洲證稱當時有說投資報酬率數額,雖然無法明確記憶數字,但投資報酬率遠高於定存(另案甲10卷第191-192頁)。足見附表1所示電廠投資案均係與投資人約定相當之報酬,以誘使投資人加入投資。而附表1所示各契約之投資年報酬率計算如附表3所示,年報酬率最低為10.56%、最高至35.48%;附表 2電廠投資案及借貸契   約投資案之報酬,換算年利率介於5%至19%(詳附表2「換算 年報酬率」欄所載),相較我國中央銀行全球資訊網所公告之「五大銀行平均存款利率」,其1年期之平均存款利率僅為1.039%至1.125%(中央銀行109年1月13日台央經㈣字第1090000334號函附五大銀行一個月與一年期平均定期存款利率、其他期限牌告利率,原審金訴字第205號卷㈠第23-25頁),顯有特殊之超額,依一般社會觀念,足使一般人因此   特殊報酬之引誘,輕忽風險而出資,自屬與本金顯不相當之 報酬,乙○○等4人藉此向多數投資人吸收投資款,應以收受存款論,要無疑問。又渠等非法吸收資金金額均達1億元以上,有相關資金流向資料可憑(詳附表6),亦堪認定。  ㈢綜上所述,乙○○等4人犯行洵堪認定,事證明確,應依法論科 。 三、論罪  ㈠被告乙○○、甲○○行為後,銀行法第125條之3第1項於107年1月 31日修正公布,並自同年2月2日起施行,第1項後段修正為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣 1億元以上者」,顯與修正前所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮,此項犯罪加重處罰條件既有修正,涉及罪刑之認定,自屬犯罪後法律有變更,非僅屬純文字修正或既有實務見解之明文化,且修正後之法律較有利於行為人,依刑法第2條第1項後段規定,即應適用修正   後銀行法第125條之3第1項規定論處。至朱孟㚬、廖家楹最後 與投資人簽約日為107年9月27日(即附表2編號94),橫跨上開修正前後,應逕適用修正後銀行法第125條第1項規定,而無比較新舊法問題。  ㈡按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業 務之規定者,係犯銀行法第125條第1項之罪。至於法人違反上開非銀行不得經營收受存款業務之規定而犯銀行法第125條第1項之罪者,處罰其行為負責人,銀行法第125條第3項亦有明文。所謂「處罰其行為負責人」,係指「處罰有實際行為之法人負責人」。此之「實際行為」,指實際上參與吸收資金之相關決策、業務執行之行為而言;又關於公司負責人之認定,應採實質原則,不以形式上之名稱或頭銜為判斷基準,只要實際上對公司之決策、業務、財務及人事等各方面,具有控制支配力之人,亦屬銀行法第125條第3項規定法人之行為負責人。查富懿公司、富柏公司、正見公司、菁楹公司鼎笙公司(下合稱富懿等4公司)、富英公司、香港富柏公司均非銀行,亦未經主管機關許可經營銀行業務,自不得收受存款,亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義,向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。本案如附表1、2所示投資人分別與上開各公司簽訂所示合約,本案係以法人為違法經營收受存款業務之犯罪主體,應堪認定,依銀行法第125條第3項之規定,應處罰其行為負責人。乙○○等4人於所示行為期間,均有擔任富懿等4公司董事長   、董事或監察人職務,有公司登記資料在卷可稽(另案B11卷   第36、235、280至282、287頁),且均實際負責公司業務或   財務,自屬違法經營吸收存款犯行之法人行為負責人。  ㈢核被告乙○○等4人所為,均係違反銀行法第29條之1、第29條 第1項規定,犯同法第125條第3項、第125條第1項後段之   法人之行為負責人非法經營收受存款業務罪。起訴書雖漏未 引用犯同法第125條第3項規定,惟基本社會事實同一,本院審理時並已告知相關罪名,無礙乙○○等4人及其辯護人防禦權之行使,爰依法變更起訴法條。  ㈣銀行法第29條之1、第29條之條文構成要件內涵,在本質上   即具有反覆、延續性行為之特質,屬具有預定多數同種類行 為將反覆實行特質之集合犯,在刑法評價上應為集合犯之包括一罪,應以一罪論處。附表1、2所示經檢察官移送原審或本院併辦(即A併1至A併9、B併1至併7)暨另案起訴、追加起訴或移送併辦(即C起訴、C併1、C併2、C追併1、C追2)部分,與本案起訴書(即A起訴、B起訴)所載投資人及投資內容或屬相同,或為乙○○等4人於事實欄所載期間,與施慶鴻等人共同招攬之投資人,而與檢察官所起訴並經本院認定有罪部分具有集合犯之實質上一罪關係,為起訴效力所及,自得併予審理。  ㈤乙○○、甲○○、朱孟㚬、廖家楹就所參與附表1、2非法吸金犯行 (個人實際參與情形如附表1、2相關所載),彼此或與楊朝富(僅就105年8月前附表2關於借貸契約投資案部分)、施慶鴻、寅○○(上2人僅就附表1、2所參與之電廠投資案部分)間,有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯。  ㈥按刑法第62條前段規定之自首,指犯罪之行為人,於其犯罪   為偵查犯罪機關發覺之前,向該管公務員自承犯罪並接受裁   判而言,若職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌   疑人後,犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者,僅為自白,而非自   首。本件案發後之107年7月間,告訴人庚○○、丙○○、戊○○、 己○○、癸○○已向法務部調查局新北市調查處具名檢舉乙○○等4人非法吸金,告訴人壬○○並於同年10月30日親自報案且製作筆錄(偵字第5804號卷第21-37頁、偵字第1618號卷第36-42頁),是有偵查犯罪權限之檢警人員早於朱孟㚬於107年11月21日警詢時供承犯行(偵字第1618號卷第12-13頁)前,即因上開告訴人之檢舉、告訴而有確切之根據合理懷疑朱孟㚬違反銀行法之犯罪嫌疑,是朱孟㚬顯係在其犯罪已為警方發覺後才自白犯罪,而與自首之要件不符。另乙○○等4人就所涉違反銀行法犯行,固均於偵查中自白,但並未繳回全部犯罪所得(詳後述),均無銀行法第125條之4第2項前段減刑寬典之適用,附此敘明。  ㈦刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義,故法院對有罪被告之 科刑,應符合罪刑相當之原則,使輕重得宜,罰當其罪,以契合社會之法律感情,此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀,尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準   。同法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低刑度仍 嫌過重者,得減輕其刑之規定,即係立法者賦予審判者裁量權,俾就具體個案情節,於宣告刑之擇定上能妥適、調和,以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀,乃泛指與犯罪相關之各種情狀,自亦包含同法第57條所定10款量刑審酌事項,亦即該二法條所稱之情狀,並非有截然不同之領域。94年2月2日修正公布,00年0月0日生效施行之刑法第59條修正理由稱:「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』,自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語,亦同此旨趣。又銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務罪之法定刑為「 7年以上有期徒刑,得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金」,刑責亟為嚴峻。然同為非法吸金之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡同,所造成危害社會之程度亦屬有異,法律科處此類犯罪,所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」,不可謂不重。於   此情形,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量   其情狀,是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合罪刑相當原則及比例、平等原則。   經查,乙○○等4人為本件非法吸金行為固不足取,惟考量   渠等就電廠投資案,係受施慶鴻詐欺、慫恿投資(即附表1編 號4、5)後進而對外招攬,本案吸金金額固逾億元,但與吸金數十億元、被害人成千上萬之大規模吸金案件,究難相提並論;且乙○○等4人犯後均坦承犯行,案發後迄今陸續與多數被害人達成和(調)解,乙○○、甲○○、朱孟㚬、廖家楹之和(調)解金額依序為1,410萬2,000元、2,137萬4,500元、568萬2,400元、1,124萬8,672元,實際已償還金額分別為739萬2,967元、539萬2,485元、203萬5,125元、231萬5,775元(詳附表5-1、5-2),朱孟㚬並繳回部分犯罪所得226萬730元,均具悔意,且如執行過長自由刑,無益渠等日後復歸社會,恐影響和(調)解之後續清償,未必為投資人所樂見,   此觀多數告訴人以言詞、書狀陳明或於調解筆錄上記載同意 從輕量刑益徵。本院衡酌全案犯罪情節,認若處乙○○等 4人法定最低度刑責,仍嫌過重,客觀上足以引起一般之同情,爰依刑法第59條之規定,均酌予減輕其刑。 四、撤銷原判決暨量刑理由  ㈠原判決認乙○○等 4人罪證明確,予以論罪科刑,固非無見   。惟查:⒈原審就原判決所認定犯罪事實外之其餘犯行,未 及審酌,因認乙○○等4人非法吸金規模未達1億元以上,不依銀行法第125條第3項、第1項「後段」規定論處,事實認定及法律適用難謂允當。⒉本案一之原判決疏未諭知沒收、追徵乙○○、甲○○之犯罪所得;本案二就朱孟㚬、廖家楹犯罪所得金額認定亦有失出(詳後述),同有未當。⒊乙○○等4人於原審判決後,有陸續與告訴人和解、賠償損害之舉,朱孟㚬並繳回部分犯罪所得,原判決對此攸關量刑審酌及犯罪所得沒收事項,未能審酌,亦欠允恰。又本院認定之犯罪事實均較原判決擴張,罪名亦較重,乙○○等4人上訴請求從輕量刑,均難認有理由,檢察官上訴主張原審量刑過輕,非全無理由,且原判決既有上開可議之處,即屬無可維持,應由本院將原判決均撤銷。  ㈡爰以行為人責任為基礎,審酌乙○○等4人擔任富懿等4公司之 負責人,並實際負責分擔理財課程之講授、投資人理財之教練及參與簽約等事項,為核心成員,參與程度甚深,且非法吸收之資金金額甚鉅,危害國家金融秩序,並造成投資人損害,惟就電廠投資案部分,亦係遭施慶鴻詐騙,該等投資案大部分款項流入施慶鴻人頭帳戶,考量渠等於本案非法吸金之期間、分工情形,暨各獲取之犯罪所得(詳下述),兼衡渠等於偵查、原審及本院均坦承犯行,與多數被害人和解並實際賠償損害之金額(均詳附表5之1所載),朱孟㚬主動繳回部分犯罪所得等犯後態度,暨其等犯罪動機、目的、手段,於本院審理時自陳之智識程度及家庭生活狀況、告訴人及被害人等於原審或本院審理時所表示之意見等一切情狀,各量處如主文第2項所示之刑。 五、沒收部分:  ㈠乙○○、甲○○行為後,銀行法第136條之1關於沒收規定於刑法 沒收新制生效後之107年1月31日修正公布,同年0月0日生效,依刑法施行法第10條之3第2項、刑法第2條第2項(乙○○、甲○○部分)、第11條規定,本案乙○○等4人違反銀行法之犯罪所得沒收,自應優先適用現行銀行法第136條之1規定;該新修正規定未予規範之沒收部分(例如:追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等),仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。  ㈡按銀行法第136條之1所定之「犯罪所得」沒收之規定,其目 的在剝奪行為人之不法利得,故自應以行為人因犯罪行為事實上取得支配處分權之犯罪所得為限。又共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時,如彼此間分配狀況未臻具體或明確,自應負共同沒收之責,參照民法第271條「數人負同一債務,而其給付可分者,除法律另有規定或契約另有訂定外,應各平均分擔之」,民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人,按其人數,平均分擔訴訟費用」等規定之法理,即係平均分擔之意。再刑法第38條之2第1項規定「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額,認定顯有困難時,得以估算認定之。第38條之追徵,亦同」;所謂「認定顯有困難」係指可   預期無法對不法所得及追徵之範圍與價額作出具體確認,或 需要不合比例之時間與花費始能查明者。而不法利得之估算   ,乃是藉由蓋然性之考量,決定行為人獲利之數量,在訴訟   上並不採取嚴格證明原則,法院不受法定證據方法與法定調 查程序之限制,在不違反論理法則與經驗法則下,法院應本於合義務之裁量,而為不法利得範圍與價額之估算。  ㈢乙○○等4人究竟如何與富懿等4公司、香港富柏公司、鼎笙公 司之經營管理階層或業務員朋分犯罪所得,因乙○○等4人始終未肯透露,又無相關帳冊扣案,復無從透過渠等名下或所使用帳戶匯款資料進行完整比對,其認定顯有困難,自應由本院依刑法第38條之1第1項規定進行估算如下:   ⒈關於附表1、2所示電廠投資案部分,投資人與鼎笙公司簽 約後,投資款項或直接匯至鼎笙公司帳戶,或先匯至富懿等4公司帳戶,再轉匯鼎笙公司帳戶,此有附表4所示匯款金流可佐。另案被告施慶鴻於調詢及偵查中供稱:富柏、富懿公司協助推廣銷售20年電廠專案及附買回契約,鼎笙公司會給付佣金給富柏、富懿公司。富懿公司如有介紹客戶跟鼎笙公司簽約,就會依照實收金額依比例給付佣金,也就是客戶實際付給鼎笙公司多少,富柏、富懿公司亦會收到相關佣金等語(另案A10卷第834、954頁),核與甲○○所稱:鼎笙公司與富懿公司招攬這2個投資方案,簽約金部分投資人大部分匯款給鼎笙公司,但我們有代收部分投資人款項,再轉匯給鼎笙公司。富懿等 4公司仲介鼎笙公司上開投資方案,可向鼎笙公司收取佣金等語(另案A10卷第260頁)大致相同。是關於電廠投資案部分,乙○○等 4人可透過實際掌控之富懿等4公司自施慶鴻處取得佣金,應無疑義(匯款金流如附表 4所示)。至於借貸契約投資案    ,既為乙○○等 4人及楊朝富所得掌控,應以投資人實際    匯入香港富柏、富懿等4公司或指定之帳戶計算。   ⒉本院審酌乙○○等4人於香港富柏公司及富懿等4公司,居於 管理階層之地位,甲○○負責富柏公司財務,乙○○負責業務員之教育及培訓,朱孟㚬、廖家楹負責理財課程之講授、投資人理財教練及簽約等事宜,復頻繁舉辦理財說明會招攬投資人參加,此觀諸朱孟㚬供稱:我與廖家楹、乙○○、甲○○討論後決定轉型教育課程,並將我列為董事之一,掛名業務總監,負責教育訓練相關事宜,公司決定將所收之教育費和學員投資金額簽署借貸合約,並1年給予6%至10%不等利息投資外匯操作,我積極訓練教練群,我擔任總教練,而廖家楹和我一樣帶學員、協助簽約,乙○○為執行長及講座,負責訓練2位講師,甲○○則為營運長,管理行政帳目及對外投資……施慶鴻表示可給予我們介紹客戶優惠,我們可以收取介紹費及代辦費,富柏公司可以收取投資款1成作為代辦費,廖家楹表示帶班、面談辛苦,耗時費力,所以想承接太陽能業務領取獎金,106年5月至107年12月據我所知約牽線10餘電廠等語(偵字第1618號卷第216-217頁),其並坦承曾領取客戶投資金額1%之佣金 (他字第840號卷第69頁,原審訴字第205號卷㈠第113、130頁、卷㈡第154頁);廖家楹於調詢中陳稱:富柏公司員工有些是領底薪,有些是交易成功後領規劃費或抽客戶獲利10%作為酬勞(他字第840號卷第63-64頁),於偵訊中供稱:公司如果有給佣金,會給我們等語    (偵字第1618號卷第208頁);甲○○於檢察事務官詢問時供 稱:富懿公司、富柏公司介紹學員與鼎笙公司簽訂附買回契約、20年電廠專案投資契約獲利佣金為10%等語 (偵字第5804號卷第784頁)。另有關富柏、富懿、正見公司之帳戶及財務,係由甲○○負責管理,菁楹公司之帳戶及財務,係由廖家楹負責管理等情,業據甲○○、廖家楹供述相符(另案A11卷第382-383頁)。又乙○○、甲○○均供陳    :我們與朱孟㚬、廖家楹4個股東一起開會商議做決策執行 等語(另案A10卷第81頁、甲11卷第314頁)。綜上,堪認乙○○等4人就香港富柏公司及富懿等4公司營運具有決策執行權力,該等公司所收取之收入,亦由其等共同運用,    且公司其餘員工(或業務員)尚可領取底薪或佣金,衡情乙 ○○等 4人實無未領取薪資或佣金之理,考量其等位居核心領導階層,扣除分配員工之新資或佣金,餘款由渠等朋分,無違常理。又乙○○、甲○○因本案於106年12月14日至107年2月7日遭羈押,羈押中實際上不可能與朱孟㚬、廖家楹或施慶鴻等人有非法吸金之犯意聯絡及行為分擔,是乙○○等4人關於犯罪所得之計算,就「羈押前、後」由乙○○等4人共同經營,此期間之犯罪所得由「4人平均分擔」(但乙○○、甲○○羈押後為另行起意所為,非本案犯行,列入另案計算;另附表2編號12c僅由朱孟㚬    、廖家楹平均分擔,詳後述),「羈押中」僅朱孟㚬、廖    家楹負責經營,此期間之犯罪所得,由其「2人平均分擔    」(下稱平均分擔原則)。   ⒊電廠投資案之犯罪所得估算如下(計算式詳附表5):      ⑴投資人匯入富懿等4公司之款項為3,014萬7,870元,依     據羈押前、中、後區分,分別為1,553萬7,000元、30萬 元、1,431萬0,870元(詳附表4標頭黃色部分)。再依上 述平均分擔原則,乙○○、甲○○於羈押前各為388萬4,250 元,羈押後(另案)各取得357萬7,717元(不計入本案); 朱孟㚬、廖家楹則各取得761萬1,967元(即388萬4,250元 、15萬元及357萬7,717元之總計)。    ⑵鼎笙公司匯款至富懿等4公司帳戶,以支付佣金部分:     ①金額為182萬5,950元部分,依據羈押前、中、後區分 ,分別為74萬5,137元、33萬7,557元、74萬3,256元 。再依平均分擔原則,乙○○、甲○○於羈押前各取得18 萬6,284元,羈押後(另案)各為18萬5,814元(不計入 本案);朱孟㚬、廖家楹此部分取得共計54萬0,876元( 即18萬5,814元、16萬8,778元及18萬6,284元之總計) 。     ②金額為556萬0,799元部分,依據羈押前、中、後區分 ,分別為261萬4,213元、169萬1,280元、125萬5,306 元。依平均分擔原則,乙○○、甲○○於羈押前各取得65 萬3,553元,羈押後(另案)各為31萬3,827元(不計入 本案);朱孟㚬、廖家楹此部分取得共計181萬3,020元 (即65萬3,553元、84萬5,640元、16萬8,778元及31萬 3,827元之總計)。     ③上開①、②合計,乙○○、甲○○本案自鼎笙公司取得各83萬9,837元,朱孟㚬、廖家楹則各為235萬3,827元。               ⑶富懿等4公司匯款至鼎笙公司金額為346萬5,000元,此部 分非乙○○等4人所得實際支配,依羈押前、中、後區分 ,分別為200萬8,000元、0元、145萬7,000元(詳附表4 標頭藍色部分)。再依平均分擔原則予以扣除,即乙○○ 、甲○○於羈押前各扣除50萬2,000元,羈押後(另案)各 扣除36萬4,250元(不計入本案);朱孟㚬、廖家楹各應扣 除86萬6,250元(即36萬4,250元、50萬2,000元之總計) 。     ⑷富柏等公司退還「20年電廠專案」附表一編號6、18、21 a、22(均屬乙○○、甲○○羈押前所參與)投資人服務費, 前2者(楊凱祥、丑○○)各30萬元,後2者(趙現豪、羅建 洲)各10萬元,總計80萬元,此部分非乙○○等4人所得實 際支配,各應扣處20萬元。          ⑸準此,乙○○、甲○○(於羈押前)關於電廠投資案收受之投 資款分擔金額各為402萬2,087元;朱孟㚬、廖家楹各為8 89萬9,613元。(即⑴+⑵-⑶-⑷)   ⒋借貸契約投資案之犯罪所得估算如下(計算式詳附表5):    ⑴楊朝富於105年8月間離開富柏公司前,公司財務、帳戶     係由楊朝富負責管理一節,經乙○○、甲○○供述一致     (偵字第37250號卷第41、80頁,偵字第5804號卷第 780     頁);朱孟㚬亦供稱:105年經富柏公司董事們告知,楊 朝富挪用公司資金好幾千萬元,造成公司資金虧損等語     (偵字第1618號卷第12頁),佐以楊朝富案發後迄未到案     ,現仍經檢察官通緝中,乙○○、甲○○供稱楊朝富於     105年8月將公司資金捲款潛逃,尚非全然無據,105年8     月前收受投資款,在別無其他證據下,難遽認為乙○○等 4人得實際支配,不列入分配。        ⑵依卷附相關金融帳戶資料計算,投資人此部分匯入金額 共6,155萬5,610元,扣除楊朝富實際支配之2,466萬元 ,為3,689萬5,610元。依上述平均分擔原則,羈押中2 人均分原則,羈押前總計金額3,430萬7,610元,每人各 分配857萬6,903元;羈押中共170萬元,由朱孟㚬、廖家 楹均分(即各85萬元)。羈押後其中20萬元(即附表2編號 12c),檢察官未主張、舉證乙○○、甲○○參與該部分犯行 ,應由朱孟㚬、廖家楹平均分擔10萬元;另68萬8,000元 匯入廖家楹帳戶(即附表4編號128),僅列入廖家楹所得 ,不列入分配。    ⑶據此,關於電廠投資案吸收款項之分配,乙○○、甲○○(於 羈押前)各為857萬6,903元;朱孟㚬、廖家楹分別為952 萬6,903元、1,021萬4,903元。      ⒌乙○○於調詢中供稱:公司業務員除伊、甲○○、朱孟㚬、廖家 楹、楊朝富外,尚有蔡秋萍、林研妙、林士鈞、張家瑋、吳青龍、唐偉馨、楊仁德、翁偉帆、陳妍甄、李翰嘉、吳孟霖、張家綸、李同洛、吳佩芳、陳璿圳、李明學、謝莉屏、陳嘉銘、江惠鈴、劉彥琳、謝依容、張凱智、林玉婷,共28人,他們薪資計算是依每個業務員拉到的民眾合購投資額乘上11%(偵字第37250號卷第87頁),朱孟㚬、廖家楹亦供稱富柏公司有給予業務員佣金,已如前述,是前開鼎笙公司或投資人匯入富懿等4公司之資金,衡情尚需分配與其他業務員,此部分應自乙○○等4人非配金額扣除,但無證據佐證此部分實際金額為何,應由本院依現存事證予以估算。依乙○○等4人及施慶鴻之供述(另案A10卷165-166、236、333、831、954-955頁、A11卷第390頁、A12卷第15、26頁、追B10卷第38、98-99、206、299頁),施慶鴻就提供予乙○○等4人佣金比例有謂10%到20%、15%到20%,亦有稱為簽約金之三成,可知其所稱之佣金比例游移於10%至30%(按此部分雖係指鼎笙公司支付富懿等4公司之佣金,但與本案具高度關連性    ,非不得作為富懿等4公司支付業務員之審酌依據)。另廖 家楹於原審供稱:會依照契約種類給予2%至30%不等之佣金(原審金訴字第205號卷㈠第145頁)。依上開供述,本院認「20%」介10%至30%之中間值,亦合於廖家楹所稱 2%至30%,且未明顯偏於極端值,復斟酌乙○○等4人為高階核心人員,渠等可實際支配之利得為上開分擔金額之8成(即扣除20%),應無悖常情且不違公平、比例原則。   ⒍乙○○等4人於非法吸金期間或有自富懿等4公司領取薪資, 但該薪資衡情來自投資人交付之投資款或鼎笙公司支付之佣金,該等投資款及佣金已計入乙○○等4人之犯罪所得(如⒊至⒌所述),如再宣告沒收薪資,有重複剝奪利    得之虞,故不另宣告沒收薪資。又朱孟㚬依其銀行存摺所    示,主張任職富柏公司、富懿公司期間收受薪資共計321 萬0,980元為其犯罪所得(本院金上訴字第53號卷㈡第487-686頁),廖家楹依據102至109年度綜合所得稅各類所得資料清單所載,主張其任職富懿等4公司領取薪資計 114萬4,644元為其犯罪所得 (本院金上訴字第53號卷㈣第405-421頁)。然存摺、綜合所得稅各類所得資料清單俱不足以真實呈現被告等之犯罪所得,且朱孟㚬、廖家楹上開主張忽略渠等係核心領導階層,與一般業務員無從等量齊觀,所陳報犯罪所得顯有低估之嫌,自無可採。   ⒎綜上各節,乙○○、甲○○本案之犯罪所得估算【即(⒊+⒋)✘80% 】各為1,007萬9,192元,朱孟㚬、廖家楹依序為1,474萬1,213元、1,529萬1,613元。   ⒏乙○○等4人案發後陸續與告訴人和(調)解,迄宣判前(辯論 終結後宣判前之和解、調解暨履行情形,檢察官、被告及辯護人均同意本院列為判斷依據,見本院金上訴字第29號卷㈦第431頁、金上訴字第53號卷㈤第281頁)實際賠償部分(詳附表5之1),依刑法第38條之1第5項規範意旨,不予宣告沒收或追徵,應自渠等犯罪所得扣除。乙○○、甲○○、朱孟㚬、廖家楹依序應扣除739萬2,967元、539萬2,485元、203萬5,125元、231萬5,775元,最終應諭知沒收金額依序為268萬6,225元、468萬6,707元、1,270萬6,088元、1,297萬5,838元,且上開不法利得衡情均來自投資人之投資款項,應依銀行法第136條之1規定,諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之;且除朱孟㚬於本院審理期間已繳回犯罪所得226萬0,730元外(本院金上訴字第53號卷㈡第485-486頁),其餘未扣案部分,併依刑法第38條之1第 3項規定,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。   ⒐刑法之沒收旨在剝奪犯罪行為人之利得,性質上屬「準不 當得利之衡平措施」,此與民事損害賠償規範意旨在填補被害人損害不同,故本院關於犯罪所得及沒收、追徵金額之認定,俱不影響投資人與乙○○等4人已成立之和解、調解或民事求償。又倘乙○○等4人於本院宣判後履行調解、和解條件,乃事涉檢察官執行時是否扣抵犯罪所得,亦無礙本院所為沒收犯罪所得之宣告。另本案相關投資款、佣金大部分固匯入香港富柏公司或富懿等4公司帳戶,但各該公司實際上由乙○○等4人控制,乙○○等 4人對公司帳戶內之款項自有事實上管領力,而屬渠等犯罪所得,況各該公司於案發後陸續廢止或解散,縱法律上仍屬存續,但名存實亡,命該等公司參與沒收程序或對其宣告沒收,流於形式,均併予指明。 六、退併辦部分:      ㈠臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第29332、29333、29334、1 09年度偵字第5804、11116號、第16838、23627、25201、25316、25317、25318號、113年度偵字第5536、5537、5538號,臺灣新北地方檢察署109年度偵字第2302號移送併辦意旨略以:乙○○等4人與楊朝富、施慶鴻等人,共同意圖為自己不法之所有,明知無依約履行之意願及能力,基於加重詐欺之犯意聯絡,詐騙各併辦意旨書所示投資人,想像競合犯刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺取財罪嫌云云。  ㈡按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不 能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決;刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第 1項分別定有明文。又行為人向多數人或不特定人吸收資金,不外藉由各種名義與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為方法,以遂其脫法吸收存款之實,此等違法行為,除該當銀行法第125條第1項之非銀行不得經營收受存款業務罪外,是否同時成立刑法詐欺取財罪,端視其吸收資金取得之款項,是否自始即基於不法原因為衡。而行為人有無不法所有之主觀意圖   ,必須有相當之客觀事實,足以表徵其主觀意念之遂行性及 確實性,始足當之。  ㈢訊之乙○○等4人均堅詞否認有何詐欺取財犯行,辯稱:渠等亦 係受施慶鴻詐騙,且確有將告訴人等之投資款用於投資等語。經查:   ⒈關於電廠投資案部分,乙○○等4人於106年6月1日及106年某 日,誤信施慶鴻之鼎笙公司有資力與專業能力建置施作太陽能電廠,且有履約之真意,陷於錯誤,而以富懿公司名義與鼎笙公司簽訂太陽能光電發電廠承攬契約書(即附表1編號4、5所示),嗣乙○○等4人始與施慶鴻共同非法招攬不特定多數人投資電廠。是此部分應審究者為乙○○等4人何時知悉遭施慶鴻詐欺暨渠等與投資人簽訂電廠契約時有無不法所有之意圖或施用詐術致使人陷於錯誤,茲說明如下:    ①乙○○供承:我們與施慶鴻的鼎笙公司合作前,有與其他 公司合作設立電廠的經驗,大概是9到10個月完成電廠 。富懿公司與鼎笙公司在106年6月1日簽訂太陽能電廠 契約後,預估應該要在同年10月、11月完工,106年10 月時就由甲○○問施慶鴻為什麼電廠還沒蓋好,施慶鴻用 各種理由拖延,我們依上一個電廠9到10個月才蓋好的 經驗,以為施慶鴻講的是事實,後來107年4月時我們受 不了,我們自己去查,才知道什麼東西都沒有,我們在 107年6月28日就去鼎笙公司找施慶鴻,施慶鴻說他把錢 拿去還他的負債等語(另案甲11卷第282至286頁)。    ②甲○○供述:我們跟施慶鴻的鼎笙公司合作前,有在桃園 觀音蓋另一座電廠,當時電廠經驗一開始都會說大概可 能半年多或是一年內,因為可能會有流程的問題,桃園 觀音電廠蓋了一年多,收到電費可能快一年半。我們在 106年6月1日與施慶鴻的鼎笙公司簽訂太陽能發電廠承 攬契約書時,施慶鴻也是說大概半年左右,也是會有流 程上的問題,租約公證後,鼎笙公司開始跑流程,施慶 鴻一開始說政府在推廣,很多人也在蓋電廠,所以要排 隊,施慶鴻說要等能源局及台電核准才能蓋,後來拖得 比較久,我們招攬投資電廠的客戶也在追問進度,施慶 鴻拿不出文件證明有向能源局及台電送審,我問施慶鴻 也問不到,就發文到能源局及台電詢問,等到107年6月 10幾號收到公文回復,才知道施慶鴻什麼都沒有做,10 7年6月28日我們去鼎笙公司找施慶鴻問為何都不給錢, 施慶鴻說把所有的錢都拿去還他家裡的債務等語(另案A 10卷第257、259、330頁、A11卷第384頁、甲11卷第324 至325頁、另案本院卷㈢第56、58-59頁)。    ③廖家楹陳稱:在106年12月中前,都是甲○○去向施慶鴻詢 問電廠設置進度,甲○○有親自去臺東看雞舍、豬舍,也 有見到屋主,並且跟屋主簽租賃合約,還有在臺東的法 院公證,所以我們不覺得這樣的流程有問題。甲○○於10 6年12月中被羈押,我就問施慶鴻為何電廠還未完工, 施慶鴻表示因甲○○被羈押致銀行貸款進度延遲,我一直 有持續問施慶鴻關於電廠設置進度,他都會給我們交代 ,一開始沒有懷疑鼎笙公司是因為我們之前有買電廠到 蓋好時間1年半的經驗,後來107年5月底我們有發函到 台電跟能源局詢問電廠是否有申請,台電及能源局回函 表示沒有等語(另案A10卷第286至287頁、甲11卷第499 頁、另案本院卷㈣第82-84頁)。    ④朱孟㚬供陳:在106年12月或107年1月,依照合約應該要 能開始蓋如附表1編號4所示電廠,廖家楹發現一直沒有 收到開工通知書,她有跟我說並叫甲○○找施慶鴻,甲○○ 交保後去查證時,發現鼎笙公司的地只插了旗子而已, 我們就繼續追查其他10幾座太陽能電廠的進度,但施慶 鴻一直用各種理由拖延,大概到107年5月,甲○○發函詢 問台電、能源局到底有無興建電廠,我們在等回函而變 得比較緩慢推案,直到107年6月28日施慶鴻承認挪用錢 ,才發現施慶鴻根本沒有履行他所對我們做的所有承諾 等語(另案A10卷第355、458頁、甲11卷第473至475頁) 。    ⑤證人即富柏公司員工林士鈞結證稱:我從107年2、3月每 週幾乎都會去瞭解電廠狀況,我那時幫忙處理電廠的事 情,所以會聽到甲○○打電話給施慶鴻詢問這些問題,得 到的答案大部分都是現在過年很忙,或是家裡有事、1 、2個禮拜不在、公司很忙要開會、父親過世要消失一 段時間,又或者是施慶鴻出去不在,甚至沒接電話,就 是各種沒得到正面回應的狀況,後來才知道電廠都沒有 蓋等語(另案甲11卷第77-78頁)。    ⑥上揭乙○○等4人彼此供述暨與林士鈞證述內容互核大致相 符,並有富懿公司與屋主簽訂之租賃契約書及公證書、 富懿公司107年5月22日富懿字第10701號函、能源局107 年5月31日能技字第10700137200、10700137210號函、 屏東縣政府屏府城工字第10720068000號函、台電公司 屏東區營業處屏東字第1071354148號函在卷為憑(     另案追C4卷第373-380、695-698、701頁)。據此相關函 文內容,堪認乙○○等4人於106年10月時,即因附表1編 號4所示電廠未於106年6月1日簽約後4至5個月完工而向 施慶鴻詢問,遭施慶鴻以各種理由搪塞、推諉,渠等乃 向相關單位函詢。衡情倘乙○○等4人知悉施慶鴻所稱興 建電廠係虛偽不實,要無再三追問進度並函查之理。又 乙○○等 4人前有與他公司合作設立電廠逾時完工之經驗 ,且工程施作未於契約所定期限內完工,並非罕見,況 興建電廠有諸多行政流程,因審核、公文往返造成遲延 ,亦非難以想像,非必出於詐欺一端,乙○○等 4人因而 誤信施慶鴻各種推託藉口,迄107年6月中旬收受台電公 司、能源局等函復後,獲悉施慶鴻未向主管機關申請興 建電廠,乃於107年6月28日至鼎笙公司質問     ,經施慶鴻表示其將投資款項用以清償其負債,未用以 興建電廠,乙○○等4人至此方知悉遭施慶鴻詐欺等節     ,尚無悖常情,此由本案有若干投資人於首次投資後,     因電廠遲未有下文,經施慶鴻說服,再另墊付款項轉投 資其他電廠(如附表1編13所示劉紅梅部分、附表1編號3 3所示籃建國部分)益徵。殊難僅以電廠興建有遲延情事 ,遽推測或擬制乙○○等4人對遭施慶鴻詐騙已知情或預 見。而附表1、2電廠投資案,均係於107年6月28日前與 投資人簽約,難認乙○○等4人與該等投資人簽約之際即 知情遭施慶鴻詐欺,而有施用詐術之客觀行為及不法所 有之主觀意圖,無從以詐欺罪相繩。   ⒉關於借貸契約投資案部分,既名為投資,投資人本應自行 評估風險,檢察官迄未舉證乙○○等4人有何刻意虛構或隱匿重要交易資訊為招攬手段,已難認渠等有施用詐術之情事。況附表2所示之多數投資人均證稱卻曾依約領取本金或利息(詳附表2證據出處欄所引筆錄),益證乙○○等4人並非自始以高利為餌詐騙投資人,自難僅憑渠等事後無法依約償付本金及利息,遽認自始無履行之能力及意願。   ⒊綜上,乙○○等 4人所為與詐欺取財罪構成要件尚屬有間    ,與上開違反銀行法部分無想像競合犯之裁判上一罪關係    ,而非本案起訴效力所及,本院無從併予審究,應退由檢    察官另為適法處理,併此敘明。 據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條,判決如主文。 本案經檢察官陳彥章到庭執行職務。 中  華  民  國  113  年  12  月  26  日          刑事第二十四庭審判長法 官 宋松璟                      法 官 姜麗君                    法 官 鄭昱仁 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。                    書記官 陳靜雅 中  華  民  國  113  年  12  月  26  日 附錄:本案論罪科刑法條全文 銀行法第125條 違反第29條第1項規定者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產 上利益達新臺幣一億元以上者,處7年以上有期徒刑,得併科新 臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。 經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業,未經主 管機關許可,而擅自營業者,依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者,處罰其行為負責人。

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