詐欺

臺灣高等法院刑事判決 111年度上易字第650號 上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 莊麗珠 選任辯護人 高榮志律師 上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院109年度 易字第791號，中華民國111年3月17日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第26841號），提起上訴，本院 判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 莊麗珠共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金 ，以新臺幣貳仟元折算壹日。 未扣案犯罪所得新臺幣壹佰壹拾參萬元沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、莊麗珠因積欠友人蘇淑蕙、代書吳義男及律師邵華債務，陳 亭綺則因需錢孔急，其2人竟意圖為自己不法之所有，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，先由陳亭綺邀約經營天福旅行社之陳宜信於民國106年9月12日晚間8時30分許，在莊麗珠位於臺北市○○區○○○路0段000號2樓之居所內見面，嗣陳宜信依約前往，莊麗珠即提出「基隆市○○區○○段000地號等7筆土地【下稱本案基隆土地】新建規劃案圖資」供陳宜信觀覽，並向陳宜信佯稱已由其取得本案基隆土地所有權，擬在該土地興建建築物（下稱本案基隆建案），因營造廠簽立合約時須提供訂金，惟其資金於106年9月29日方能到位，故向陳宜信商借公司支票，請其開立票面金額均為新臺幣（下同）50萬元之支票5紙，以利與營造廠簽約，並允諾於106年9月29日資金到位後，將歸還上開支票或給付現金250萬元與陳宜信供其過票，並由陳宜信取得本案基隆建案中之200萬元股權，及於106年9月25日前交付入股協議書、建案進度表、營造廠簽約書影本及後續利潤分配表與陳宜信等語，致陳宜信陷於錯誤，先於106年9月14日之某時，在臺北市○○區○○○路0段000號1樓前，分別開立如附表1編號1至4所示之支票4紙與莊麗珠，莊麗珠並於同日依陳宜信之要求，簽立保管條1紙，佯示同意於15日內（即106年9月29日前）支付陳宜信200萬元以兌現上開4紙支票，或退還陳宜信上開4紙支票，陳宜信再於106年9月20日之某時，至長庚醫療財團法人台北長庚紀念醫院（址設臺北市○○區○○○路000號，下稱長庚醫院）之病房交付如附表1編號5所示支票與陳亭綺，再由陳亭綺轉交予住院之莊麗珠，莊麗珠並於上開時間、地點，依陳宜信之要求，再簽立保管條1紙，佯示同意於9日內（即106年9月29日前）支付陳宜信50萬元供其兌現上開支票，或退還陳宜信該紙支票。莊麗珠取得如附表1所示之支票後，旋即委由陳亭綺於106年9月20日以如附表1編號1、2、3、5所示之支票向高志誠票貼，嗣經高志誠持前開支票及陳亭綺開立之同額本票4張供作擔保，以向金主黃菊進行票貼換取200萬元，經黃菊同意後，遂由黃菊先預扣5萬1,000元之利息，而高志誠亦拿取其中之21萬9,000元，餘款173萬元則由黃菊依高志誠之指示，於同年9月21日、22日分別匯款125萬元、48萬元至陳亭綺臺灣銀行新明分行000000000000號帳戶（下稱陳亭綺臺銀帳戶），嗣陳亭綺再依莊麗珠指示分別將其中50萬元及5萬5,000元匯至吳義男之京城銀行桃園分行000000000000號帳戶（吳義男銀行帳戶）、蘇淑蕙之中華郵政00000000000000號帳戶（蘇淑蕙郵局帳戶），所餘票款則由莊麗珠、陳亭綺2人朋分。嗣上開保管條所載106年9月29日屆期後，莊麗珠未將如附表1所示5紙支票之票款給付陳宜信，且將如附表1編號4之支票及上開票款之40萬元交付與邵華，作為莊麗珠對邵華債務之擔保而未如期歸還陳宜信，黃菊即就如附表1編號1、2、3、5所示之支票提示後均遭退票，始悉上情。 二、案經陳宜信訴由臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分： 一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述以及其他書面陳 述，雖均屬傳聞證據，惟當事人於本院就證據能力部分均表示無意見而不予爭執（見本院卷一第185至191頁、第213至216頁、本院卷二第308至316頁），並迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實具有關聯性，故認為以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。 二、本判決所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，並因均與 本案待證事實具有關聯性，且查無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，認均有證據能力，而得採為判決之基礎。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　 訊據上訴人即被告莊麗珠固坦承有收受告訴人陳宜信簽立之 如附表1所示之支票，並簽立保管條2紙，於取得上開5紙支票後，由陳亭綺將如附表1編號1、2、3、5之支票及如附表2所示之本票透過高志誠進行票貼，由高志誠以如附表2所示之本票作為擔保向黃菊就上開支票進行票貼換取200萬元，經黃菊先預扣5萬1,000元之利息、高志誠拿取其中之21萬9,000元後，餘款173萬元由黃菊依高志誠之指示，於同年9月21日、22日分別匯款125萬元、48萬元至陳亭綺臺銀帳戶，被告再指示陳亭綺分別將50萬元及5萬5,000元匯至吳義男銀行帳戶、蘇淑蕙郵局帳戶，至如附表編號4所示之支票及票貼換得之40萬元，則均由被告交付邵華之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，並辯稱：我與陳宜信見面僅有2次，陳宜信不可能借票給我，而是陳亭綺要跟我買土地，但陳亭綺沒有錢，所以陳亭綺才拿陳宜信的票給我，我再介紹高志誠給陳亭綺做票貼，後來陳宜信、陳亭綺、高志誠要我當見證人，我才會在保管條上簽名云云；被告之選任辯護人則以：本件實情應係陳亭綺欲向被告學習買賣不動產，以賺取差價，乃向陳亭綺之乾哥陳宜信借票周轉，且陳宜信與被告不熟，不可能借票與被告；而陳亭綺除投資本案基隆土地外，尚投資汐止、內湖之土地以迅速致富，陳宜信對此知之甚詳，才會願意協助陳亭綺；況陳宜信稱被告第一次在被告家中與陳宜信見面，即向陳宜信借款200至250萬元，此一情事顯有悖常理，再觀諸陳亭綺不斷迴避其為被告交付書面資料與陳宜信之事實，顯係為卸責予被告，足證陳宜信之指訴係屬子虛；又被告曾提醒陳亭綺將票款給付與陳宜信，陳亭綺並無其他異議，顯見向陳宜信借票之人即係陳亭綺，被告未曾向陳宜信實施任何詐術，亦無詐欺之主觀犯意等語。經查： 　㈠被告於106年9月14日，收受陳宜信簽立之如附表1編號1至4所 示之支票4紙，並於同日簽立保管條1紙，表示同意於106年9月29日前支付陳宜信200萬元以兌現上開4紙支票，或退還陳宜信上開4紙支票；嗣於同年月20日收受陳宜信簽立如附表1編號5所示支票1紙，並於同日簽立保管條1紙，表示同意於106年9月29日前支付陳宜信50萬元以兌現該紙支票，或退還陳宜信該紙支票；被告取得如附表1所示之支票後，由陳亭綺以如附表1編號1、2、3、5所示之4紙支票及如附表2所示之本票均交付與高志誠，透過高志誠以如附表2所示之本票作為擔保向黃菊就上開支票進行票貼換取200萬元，經黃菊先預扣5萬1,000元之利息、高志誠拿取其中之21萬9,000元後，餘款173萬元由黃菊依高志誠之指示，於同年9月21日、22日分別匯款125萬元、48萬元至陳亭綺臺銀帳戶，陳亭綺再依被告之指示將其中50萬元及5萬5,000元以陳亭綺及他人名義匯至吳義男、蘇淑蕙之銀行帳戶，至如附表1編號4所示之支票及40萬元，則由被告逕自交付邵華，作為被告對邵華債務之擔保，及如附表1編號1、2、3、5所示之4紙支票經黃菊提示後均遭退票等情，均為被告所不否認（見原審卷一第84至85頁、本院卷二第318頁），核與證人陳宜信、吳義男、蘇淑蕙、高志誠於偵訊；陳宜信、證人邵華於原審；證人黃菊於本院證述情節大致相符（見他11427卷第182至183頁，偵26841卷第81至83頁、第92至93頁，原審卷一第183至196頁、第377頁，本院卷一第443至449頁），並有票貼委託書、保管條影本、合作金庫匯款單影本、陳亭綺臺銀帳戶存摺影本、如附表1、2所示支票及本票影本、臺灣票據交換所退票理由單等件存卷可佐（見他11301卷第21頁，他11427卷第31至33頁、第127至129頁，偵11734卷第13頁、第15至18頁、第20至21頁、第68至71頁，調偵2420卷第123頁，偵26841卷第237至239頁），此部分事實，首堪認定。㈡莊麗珠及陳亭綺確有以本案基隆建案開發急需資金，並佯以未來陳宜信得因此取得本案基隆建案之股權為由，向陳宜信商借如附表1所示支票： 　⒈陳宜信於107年3月7日、109年1月17日偵訊先後證稱：告訴狀 證1之基隆市○○區○○段000地號等7筆土地新建規劃案圖資是陳亭綺交給我的，好像是我與被告、陳亭綺在被告位於○○○路居所會談時，被告請陳亭綺拿出來給我的，當初是因為陳亭綺介紹我說，被告有七堵土地要跟營造商合建房屋，因為被告要跟營造商簽約需要支票，所以向我借支票，我問被告有何保證，被告說會將跟營造商的簽約影本、每一期建造進度表、入股協議書給我，等房屋起建賣完後會分給我200萬元的股金，我當時有問如果票據屆期該怎麼辦，被告說會將支票還給我，倘若票沒有還，也會將與票款相等之現金還給我，被告還說她9月底有一筆錢進來會把錢給我，至於會開2張保管條，是因為被告第1次到我公司樓下要拿前4張支票時，我表示這樣對我沒保障，我要求簽保管條，到交付第5張支票時，我也要求簽第2張保管條，後來等保管條所載之106年9月29日到期後，被告並未支付我票款等語（見他11427卷第182至183頁，偵26841卷第53至54頁、第159至161頁）；復於原審證稱：106至107年間，陳亭綺介紹我認識被告，被告稱她與人合作一個建案需要資金，當時因為我有經營公司，所以被告叫我把公司支票借給被告和對方簽約，作為簽約資金，等被告簽約完，有一筆資金到位，被告把這5張支票還給我，或把等額現金給我，被告當時有拿建案設計圖給我看，而我之所以簽立這5張50萬元支票，都是因為這個建案。我第1次開了4張支票，各50萬元，第2次開了1張50萬元的支票，被告沒有給我任何擔保，只填了保管條；我是因為認識陳亭綺才相信被告，陳亭綺未曾告訴過我說陳亭綺本身要買土地或投資建案的事。前面4張是被告到我長安東路2段的旅行社樓下，我在車上親自交給被告，當時有陳亭綺在場、第2次交付1張支票是我到被告在長庚醫院住院的病房外，由我交給陳亭綺轉給被告，我沒有進到病房內等語（見原審卷一第182至188頁）；再於本院證稱：會將如附表1所示之支票交給被告，一開始是陳亭綺於106年9月12日介紹我跟被告認識，被告跟我說她要跟什麼人簽約，可是她錢不夠，本來叫我借她現金，我說我沒有現金，她問我有無公司支票，我說有，可以借她公司支票，但要在什麼時間還我，不然就要支票或等值的錢還給我，當時她們說投資的案件有承諾會給我一點好處，就是要給我建案中200萬元的股權，也匯給我一份她跟建商簽的合約，而她們所說投資的案件就是基隆市七堵區的土地，而我會借被告支票一方面是我相信陳亭綺，另一方面也是因為被告用土地建案吸引我讓我提供，但倘若沒有未來土地建案股權的好處，我就不會考慮借票，至於我會在如附表1所示之支票尚未跳票前就對被告提告，是因為如附表3所示之2張保管條是約定106年9月30日到期，但屆期時被告卻沒有給我錢，也是因為陳亭綺有提醒我被告在詐騙，而我本想如果寄存證信函被告也許會將支票還給我，但於106年10月2日寄存證信函給後沒下文，所以我才會在106年10月5日提告等語（見本院卷二第205至218頁）。是陳宜信就交付如附表1所示5紙支票與被告，係因被告對其表示為投資本案基隆建案，乃向其借票周轉，及前4紙係由陳宜信與被告親自會面並交付，餘1紙則係持至被告在長庚醫院之病房外，由陳亭綺轉交與被告，並於各該交付支票之時，均有分別簽立保管條等情前後證述一致，核與陳亭綺於原審證稱：那時被告跟我說他買了七堵的土地，為了跟營造廠簽約，我就介紹被告與陳宜信認識，被告簽約需要支票，所以請陳宜信提供支票，被告有說會給陳宜信好處，陳宜信第一次先簽金額均為50萬元之支票4張，後來又簽1張也是50萬元之支票，被告都說是要與營造廠簽約用的，陳宜信第1次簽了4張支票，每張面額50萬元，簽了票以後，我親自載被告到陳宜信長安東路旅行社樓下，由陳宜信把支票拿下來，被告在車上親自簽發保管條後收取上開支票，那天被告拿到支票後馬上就拿其中1張給別人，過了1、2天，被告以我的名義提供帳戶予高志誠，由高志誠把錢匯到我戶頭去換現金；被告後來又拿了1張50萬元的支票；那次就在被告的醫院病房門口，陳宜信請我拿支票進去給被告，被告簽了保管條以後，我把保管條送出來給陳宜信等語（見原審卷一第205至207頁、第213頁）相符，再陳宜信與被告、陳亭綺於本案前均無怨隙恩仇，既經具結擔保其證言之可信性，當無甘冒構陷被告及陳亭綺之動機與必要，則陳宜信前開證述內容應可採信，足認被告及陳亭綺應有以投資本案基隆建案，而向陳宜信借用如附表1所示支票乙情應堪認定。⒉再證人即土地仲介莊復到於原審證稱：我因基隆市○○區○○段000地號等7筆土地（下稱本案基隆土地）與被告、陳亭綺見面過2次，第一次是在被告家裡介紹該土地、第二次就是載被告和陳亭綺去基隆看土地，本案基隆土地原係莊有容所有，而我是認識莊有容之父親莊守龍，莊守龍因投資失敗，希望能將本案基隆土地出售，我是因為經由友人介紹而認識被告，知悉被告與陳亭綺也在找土地，因此我到建國南路被告的家載被告及陳亭綺一起去本案基隆土地的所在位置，看完本案基隆土地後就送她們回家，因為本案基隆土地開價約8、9,000萬元，要買一個金額這麼大的土地其實也不是很容易，被告和陳亭綺有沒有能力買下來都是個問題，最後被告和陳亭綺就本案基隆土地也沒有任何回覆等語（見原審卷二第12至16頁），足見被告及陳亭綺就購買本案基隆土地乙事，僅至本案基隆土地現場查看一次，尚處於初步詢價之階段，且其後亦無任何議價或磋商之作為，則被告及陳亭綺豈有可能已購買本案基隆土地並與營造廠簽約建屋，惟被告及陳亭綺明知上情，卻仍向陳宜信佯稱其已購買本案基隆土地，為投資本案基隆建案欲向陳宜信借票周轉，俟資金到位再行返還如附表1所示之支票，或返還票款250萬云云，其後復未實際將前揭自陳宜信處取得之如附表1所示之支票用以簽立本案基隆建案，而由被告及陳亭綺就所票貼得來之款項進行朋分，或以償還其自身在外積欠債務，或以支應所需（陳亭綺部分詳後述），且於如附表1、3所示之支票及保管條到期後亦未返還如附表1所示之支票，或返還票款，足見被告自始即以前開不實投資本案基隆土地之事向陳宜信借票，且無返還如附表1所示之支票或票款之真意自明。 　㈢被告與陳亭綺就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔： 　⒈陳亭綺於陳宜信借票時，亦有資金需求： 　⑴證人高志誠於原審證稱：被告於106年間在臺北長庚醫院住院 時曾叫我過去，我在那邊只有遇到被告與陳亭綺，陳宜信當時不在場，被告與陳亭綺說她們有合作買一塊與吳建河有關位於汐止之土地，吳建河是否為地主我不清楚，她們說已經找到買主，但差一部份資金，希望我可以幫忙調錢，莊麗珠同時有出示她跟吳建河簽的合約給我看，並說陳亭綺的哥哥即陳宜信開旅行社，會請陳宜信開票給我做擔保，且陳亭綺自己也開本票及借據給我，而被告會擔任見證人，因為我跟被告認識，且被告有欠我錢，加上被告說這件事結束後可以一起還我錢，我自己也有拿3分利，所以我就同意，但我當下沒有收陳宜信的票，是等問到臺中的黃菊，確認可以調到這筆錢後，我才去醫院收如附表1、2所示之支票及本票，並於事後依約將錢匯給陳亭綺，但時間到他們沒還錢等語（見偵26841卷第144至145頁，原審卷一第363至372頁）。 　⑵證人吳建河於本院113年4月25日證稱：陳亭綺於106年間有仲 介臺灣房屋林口店之高孝平，向我購買我位於新北市○○區○○○段○○○○段000○000號土地（下稱汐止土地），當時不是被告跟陳亭綺要買，她們是仲介高孝平，因為汐止土地價金高達4、5,000萬元，不是一般人可以買的，而她們想賺差額，我就便宜賣，所以被告跟陳亭綺才會分別簽差額同意書及佣金同意書，而高孝平則開立100萬元之支票，結果支票到期高孝平卻無法支付，並請我將支票還給她，我就說不行，一定要退票才能解決買賣契約，後來高孝平就找代書到我位於八德路的公司並讓我沒收40萬元，我才把支票退還給高孝平解決這件事等語（見本院卷一第449至458頁）；復於本院113年8月15日改稱：上次我證稱支付40萬元違約金的是高孝平，但我回去找了一下電腦檔案，裡面除了有我跟高孝平解除合約之內容外，還有一張陳亭綺讓我沒收40萬元的收據，所以應該是陳亭綺先前就已先將40萬元給我，而當天高孝平來解約時，她應該僅拿走支票，並將權狀還給我等語（見本院卷二第193至202頁）。 　⑶證人高孝平於另案偵訊證稱：我曾向吳建河購買汐止丙建土 地，當時是陳亭綺介紹我跟被告、吳建河認識，而陳亭綺跟被告都向我表示該汐止土地值得投資，公告現值很高，出售價格很低，要我趕快買，且陳亭綺表示可以跟我合買，由我先出錢，但陳亭綺當時並未告知我該土地是否為拍賣之土地，所以我就沒有去調查清楚，後來我就拿出20萬元給吳建河下定，並開立由我公司擔任發票人，面額為100萬元之支票給吳建河，簽約時被告也有在場，但後來我發現該土地是豆腐地不能蓋房子，要跟吳建河解約時，本來按規定要沒收支票，然經過被告之協調後，吳建河同意退我支票，但須沒收20萬元之定金等語（見偵查26841卷第91至96頁）；復於本院證稱：當時是陳亭綺帶我認識被告，她們兩人想仲介我購買汐止土地，我看土地是建地且這麼便宜，就想單純付定金購買，該土地是我要自己買，還是陳亭綺跟我合買，因為時間太久我已經不記得了，我只記得錢跟支票都是拿給被告，大概是被告幫我代收，至於定金數額及支票面額是多少，我也不復記憶，後來我跟被告說該地是豆腐地，不能蓋房子，所以我就要求退回來，後來我有拿回支票，但定金有無被沒收，我也不復記憶，以我先前在偵訊證述為準等語（見本院卷二第171至202頁）。 　⑷細繹上開證人之證述，其3人除就被告與陳亭綺於106年間確 有仲介高孝平購買吳建河所有汐止土地部分互核一致外，並有吳建河於於106年8月30日陳亭綺、被告分別簽立之差額同意書及佣金同意書附卷可參（見他卷第11301卷第18至19頁），足認其3人上開證述應屬真實可信。又就汐止土地之40萬元究係何時交付吳建河，吳建河雖於本院前後證述有異，然依陳亭綺與吳建河簽立收取40萬元收據之日期，係記載為106年9月22日（見原審卷二第89頁，又收據上有關2016年9月22日之日期，應為106年之誤植），且高孝平亦證稱係於簽約時同時間交付定金及支票，是應可認吳建河後改稱之證述，即40萬元定金係106年9月22日所交付等語較為可採，且依高孝平於偵訊證稱陳亭綺表示可以可與其合買汐止土地，惟其最後僅被沒收20萬元等語可知，應可認當初汐止土地之定金，乃由高孝平與陳亭綺各給付20萬元等情，應堪認定，且益徵高孝平上開證稱被告與陳亭綺表示因汐止土地而有資金缺口等語，為真實可信。另參以吳建河與陳亭綺於106年9月22日，另因陳亭綺給付10萬元而簽立收據（見原審卷二第90頁，即他11301卷第20頁），且兩人簽立該收據之原因，係因陳亭綺欲購買○○區○○段○小段0000地號土地，故而先行給付10萬元定金予吳建河，此亦核與吳建河於本院證述情節相符（見本院卷二第197至198頁），故可認被告與陳亭綺於106年9月14日、同年9月20日向陳宜信借票時，除被告於斯時有資金需求外，陳亭綺亦因汐止及內湖土地而有資金需求等情，應堪認定。 　⒉陳亭綺確有就如附表1所示支票票貼後之款項與被告朋分： 　⑴就如附表1編號1、2、3、5所示之4紙支票，透過高志誠向黃 菊票貼200萬元，經黃菊先預扣5萬1,000元之利息、高志誠拿取其中之21萬9,000元後，餘款173萬元由黃菊依高志誠之指示，於同年9月21日、22日分別匯款125萬元、48萬元至陳亭綺臺銀帳戶，業如前述，而陳亭綺依被告之指示將其中50萬元及5萬5,000元以陳亭綺及他人名義匯至吳義男銀行帳戶及蘇淑蕙郵局帳戶，另就其中40萬元，則由被告交付邵華，作為被告對邵華債務之擔保等情，業如前述，是被告至少自其中取得95萬5,000元（計算式：50萬＋5萬5,000＋40萬＝95萬5,000），則餘款應為77萬5,000元（計算式：173萬－95萬5,000＝77萬5,000）等情，應堪認定。⑵又依陳亭綺於原審證稱：於125萬元匯入後，我有自其中取得2萬元及7萬元；於48萬元匯入後，我有再自其中取得2萬元及1萬5,000元等語（見原審卷一第245頁），是陳亭綺除自承有從其中拿取12萬5,000元（計算式：2萬＋7萬＋2萬＋1萬5,000＝12萬5,000），且其於106年9月22日另有交付汐止土地定金20萬元、內湖土地定金10萬元予吳建河，業經本院認定如前，考量款項匯入及陳亭綺交付定金之時間相近，且陳亭綺當下亦有資金需求，業經高志誠證述如前，是應可認上開2筆土地共計30萬元之定金，應均係自票貼款所取得，而可認陳亭綺至少有自其中取得42萬5,000元（計算式：12萬5,000＋20萬＋10萬＝42萬5,000）等情，亦堪認定。⑶再者，陳亭綺就本案基隆土地處於初步詢價之階段，且其後亦無任何議價或磋商之作為已有所知悉，卻與被告以此向陳宜信佯稱其已購買本案基隆土地，為投資本案基隆建案欲向陳宜信借票周轉，俟資金到位再行返還如附表1所示之支票，或返還票款250萬等情，業經本院認定如前，而其斯時確有因汐止及內湖土地而有資金需求，且事後亦取得部分票貼款項，足認其與被告就本案詐欺犯行，確有犯意聯絡與行為分擔等情，足堪認定。 　㈣被告暨其辯護人所辯稱不可採之理由： 　⒈就選任辯護人辯稱真正需借票周轉之人為陳亭綺部分： 　⑴被告之選任辯護人雖以被告係因想儘快賣出其孫子葉韋傑名 下之淡水土地，而陳亭綺誇口稱會有買主匯款進來，被告信以為真，方與陳亭綺簽約並前往華南銀行和平分行開立新帳戶，又陳亭綺為急於賺取內湖、汐止土地買賣價差之利益，才會向陳宜信借如附表1所示支票來週轉使用，足認陳亭綺才是票貼現金之借款人，而與被告無涉云云。 　⑵惟依陳宜信前開證述，其係透過陳亭綺認識被告，並得知被 告投資建案有資金需求，顯見被告與陳宜信於106年9月12日初次見面之目的，即係為商議資金往來之事宜，且衡諸常情，倘實際票貼現金之借款人確實僅陳亭綺1人，以陳宜信與陳亭綺於本案前早已熟識且為乾哥、乾妹關係之情形，陳亭綺大可直接向陳宜信借票，實無介紹被告予陳宜信認識之必要。⑶再者，被告與陳亭綺間雖曾簽立「不動產買賣契約書」，該契約書所載「立契約書人買主（甲方）」欄為「陳亭綺」，「立契約書人賣主（乙方）」欄則為葉韋傑，該契約第1條「買賣標的物」載明係就「新北市○○區○○里○○○段○○○○段000地號，面積538㎡、新北市○○區○○里○○○段○○○○段000地號，面積12542㎡、新北市○○區○○里○○○段○○○○段00000地號，面積1196㎡」等3筆土地之所有權、使用權全部買賣，第2條「買賣價款」為總價2,800萬元整，其中包含上開000、000地號土地2筆合計2,020萬元、000-0地號土地價金780萬元，該契約書並就買賣價金給付方法、所生稅賦及費用負擔歸屬等節定有明文，有該不動產買賣契約書附卷可佐（見他11427卷第193至197頁），惟經原審提示上開不動產買賣契約書供陳亭綺閱覽後，並質之陳亭綺就上開淡水土地買賣契約書簽約緣由，陳亭綺證稱：簽立此份契約書是在取得陳宜信本案支票之前的事，契約書所載之淡水土地所有權狀是被告孫子葉韋傑的名字，因為被告說她孫子年紀太小，沒辦法借款，所以先用我的名字向她孫子購買，等她向金主周轉，就有現金可以償還。事實上，我自己並無資力買土地，我簽此份土地買賣契約是要給被告的債主吳代書看的，因為被告欠吳代書很多錢，被告接到吳代書的電話都很煩惱，所以就簽這份給吳代書看，至於淡水的土地，我從頭到尾都沒有付過錢給被告或她孫子等語（見原審卷一第198至210頁），而證人即代書吳義男於另案偵訊證稱：被告與陳亭綺都沒有欠我錢，是被告孫子葉韋傑於105年5月拿土地名義人林和興所有、位於淡水的三個地號土地設定抵押權向我朋友游春風借款1,600萬元，並設定抵押權給游春風，本來葉韋傑說105年8月可以還錢，但林合興後來將這三筆土地過戶給葉韋傑，到了約定時間葉韋傑還不出錢，而我朋友又急著用錢，我就在106年3、4月前就葉韋傑借的錢進行代償，並將抵押權人變成我，不過葉韋傑就這筆款項到我代償為止，沒有還過本金，又因為葉韋傑違約太久，游春風有跟葉韋傑說要違約金及拍賣抵押權來求償，而葉韋傑是委託被告來處理這件事，所以被告與陳亭綺於106年9月21日之前2、3天有到我的事務所說上開淡水土地有人要買，希望我朋友不要賣土地，後來就有人拿了4張面額各50萬元之支票，發票日為1個月，說這200萬元就先當作違約金，但我拒收，沒想到106年9月21日就有人以葉佑民之名義匯款到我桃園京城銀行的帳戶，因為我知道葉佑民是被告之子，而葉韋傑欠錢一事又是委託被告處理，所以我有問被告該筆款項之緣由，被告就說這是違約金等語（見偵26841卷第92至93頁），是就陳亭綺證稱其有與被告就淡水土地簽立不動產買賣契約書，並將之提出予吳義男，欲解決葉韋傑之債務問題等情與吳義男證述互核一致，顯見被告當時確有因葉韋傑淡水土地債務問題而急需資金，復依陳亭綺之前開證述可知，其與被告簽立上開淡水土地買賣契約書時，被告因尚積欠吳義男等人款項，且係以此契約書向債權人表示即將有資金到位，作為取信債權人之用，是陳亭綺顯無購買淡水土地之真意，且另參以證人即代書白炳盛於原審證稱：淡水土地的地主就是被告孫子葉韋傑的名字，簽立買賣契約時葉韋傑不在，葉韋傑算是被告的人頭，這些事情都是被告在處理，通常簽約當天買賣雙方會交付現金，但本件陳亭綺與被告簽立不動產買賣契約時並沒有帶錢，那一天是沒有付款的，後來他們有沒有付訂金及價金我並不了解等語（見本院卷一第223至228頁）。衡諸常情，倘被告與陳亭綺間確有交易淡水土地且有移轉所有權之真意，則理當在簽立上開不動產買賣契約書時，即以現金或其他方式擔保買賣契約之履行，被告竟捨此不為，顯與一般土地交易之常情有違，足認上開淡水土地買賣契約書應係被告與陳亭綺以虛偽簽立之方式已取信債權人之用等情無訛，是辯護人稱本案係陳亭綺欲向被告購買淡水土地，但因資金不足而向陳宜信借票云云，自非可採。 　⒉就選任辯護人辯稱被告並無詐欺行為部分： 　⑴被告之選任辯護人另以106年9月12日陳宜信雖有來被告住處 ，實乃被告與陳宜信第1次見面，時間短暫，被告根本沒有跟陳宜信提及過任何跟本案基隆建案相關的投資，更從沒有交付給陳宜信任何相關的「建案圖資」，又被告完全不懂電腦，絕無能力產出上開紙本交付，陳宜信所提「建案圖資」應屬虛偽不實，縱非不實，亦非被告所交付，與被告無因果關係，是陳亭綺個人拿取莊復到LINE給陳亭綺之圖資隨意拚湊，以取信於陳宜信向其借票週轉，被告並無施行詐術行為云云。⑵就陳宜信提告時所提出之「基隆市○○區○○段000地號等7筆土地新建規劃案圖資」（下稱系爭圖資）來源（見他11427卷第9至29頁），質之系爭圖資之來源，陳宜信於本院證稱：係第1次至被告住處時，由被告所交付等語（見本院卷二第205至206頁），又此部分雖與陳亭綺於原審證述相符（見原審卷二第19頁、第22頁），然被告與陳亭綺於斯時各有資金需求，且其2人並有就本案基隆建案開發急需資金，並以未來陳宜信得因此取得本案基隆建案由之股權為由向陳宜信借票，且事後其2人亦將票貼所得款項朋分等情，業經本院認定如前，再系爭圖資亦確與莊復到以LINE傳給陳亭綺之基隆市七堵區建案圖資並不相同，且莊復到亦表示因被告未使用LINE，故未曾將基隆市七堵區建案圖資傳給被告等情，業經莊復到於原審證述明確（見原審卷二第12至13頁，有關基隆市七堵區建案圖資參原審卷二第33頁），則尚不能排除系爭圖資係由陳亭綺就莊復到所提供之基隆市七堵區建案圖資進行修改後交由被告，再由被告當場交予陳宜信，以取信陳宜信方利於進行借票，是辯護人此部分所辯，要無可採。 　⒊陳宜信並無陷入錯誤，且其亦無處分財產行為及財產損害部 分： 　　被告之選任辯護人復以天福旅行社支票銀行帳戶於104年至1 06年交易往來明細可知，該帳戶之最高金額均未曾高於150萬元，是陳宜信自始客觀上不能處分250萬元之財產，且係陳宜信未將足夠存款存入而遭退票，顯見其並無處分財產之意願，且亦無受到財產損害，縱受有詐欺，詐欺與支票未能兌現所受損害之間，亦無因果關係云云，惟支票為有價證券，且有流通性質，自屬財產犯罪之客體，是被告及陳亭綺取得如附表1所示支票時，其等詐取行為即屬既遂，尚不因是否實際提領兌現而有不同，況天福旅行社因此事件跳票後，亦因其屬管制行業而因此停業，亦經陳宜信證述在卷（見本院卷二第213頁），是辯護人此部分主張，亦屬無據。㈤綜上，被告及其辯護人上揭所辯，均屬臨訟卸責之詞，難以憑採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 二、論罪： 　㈠論罪： 　⒈核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ⒉被告與陳亭綺就本件詐欺取財犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 　㈡關於刑之加重減輕： 　⒈本案適用刑法第47條第1項之說明： 　⑴按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此係本院最近統一之見解。被告是否構成累犯，性質上係屬刑罰加重事實，應由檢察官負舉證責任及指出證明之方法，其方式或由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，均無不可。於法院就追加起訴及原已進行之訴訟程序，合併審理之情形，依前揭追加起訴制度設計之目的，因該等案件具相牽連關係，基於訴訟資料共通之原則，應就全部證據資料為綜合歸納之整體觀察。而被告之前案紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑確定判決、執行指揮書等原始資料所輸入製作而成，倘當事人對於被告前案紀錄表之同一性或正確性，並未爭執，法院審酌後亦認為適當，因而對該前案紀錄表依法踐行調查證據程序者，並進而就被告是否應加重其刑之法律效果，於科刑階段進行調查及辯論，並憑以論斷被告於本案構成累犯並裁量加重其刑者，於法即無不合（最高法院112年度台上字第3261號判決意旨參照）。⑵本件被告前於102年間因詐欺等案件，經原審法院以102年度易字第630號判決判處有期徒刑1年，嗣經本院以103年度上易字第256號判決判處有期徒刑5月確定，並於103年5月26日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且經檢察官於本院以言詞進行主張（見本院卷二第323頁），參酌司法院大法官釋字第775號解釋之意旨，衡諸被告前開構成累犯之案件與本案為相同之罪名、罪質，於執行完畢不滿5年即再犯本案，足見被告經前案執行完畢後仍未汲取教訓，有一再犯相同罪質犯罪之特別惡性及刑罰反應力薄弱之情形，綜合以上判斷，有加重其刑以收警惕之效之必要，且無因加重最低度刑致生所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。 　⒉本案不適用刑法第18條第3項之說明： 　 被告於裁判時雖已86歲，然被告行為時未滿80歲，尚無刑法 第18條第3項之適用，附此敘明。 三、撤銷改判之理由： 　 原審以被告犯詐欺取財罪，事證明確而予論罪科刑，並就犯 罪所得諭知沒收及追徵，固非無見。惟被告係與陳亭綺共犯本件詐欺取財犯行，原判決未察認僅被告犯本案詐欺取財犯行，其事實之認定、理由構成及沒收數額均有未恰。檢察官雖以原審量刑過輕提起上訴，惟其主張之理由均為原審所審酌，且檢察官亦未再提出其他具體事由，難認為有理由。至被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 四、科刑： 　 以行為人之責任為基礎，審酌被告不思正途獲致財物，竟因 急需資金，而與陳亭綺共犯本案詐欺取財犯行，致告訴人因而簽立如附表1所示之支票，受有財產損害，其行為誠有不該，且其犯罪後否認犯行，亦未與告訴人達成和解及賠償其等損害之犯後態度，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、參與分工情形、自述之智識程度及家庭經濟狀況（農校肄業、已婚、獨居、子女已成年、目前無業，以領老人年金為生，見本院卷二第319頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知上開所宣告之刑以2,000元折算1日之易科罰金折算標準。 五、沒收部分： 　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項分別定有明文。㈡被告與陳亭綺持如附表1編號1、2、3、5所示之支票透過高志誠向黃菊票貼173萬元，此即為本案犯罪所得直接變得之物，其中被告至少取得95萬5,000元，而陳亭綺則至少取得42萬5,000元等情，分別據本院認定如前，至餘款35萬元部分（計算式：173萬－95萬5,000－42萬5,000＝35萬），因被告與陳亭綺就此部分款項有共同處分權限，而各取得17萬5,000元，是就被告本案所得113萬元之犯罪所得（計算式：95萬5,000＋17萬5,000元＝113萬），自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢至因無證據可認被告有因如附表1編號4所示支票而取得其他犯罪所得，又被告向陳宜信取得如附表1所示之5紙支票部分，固亦為犯罪所得，然該等支票已分別交由黃菊及邵華持有，亦經陳宜信向銀行要求止付而無繼續使用及流通之可能，此經陳宜信證述在卷（見原審卷二第190頁），縱予沒收對預防犯罪助益甚微，與開啟沒收程序所耗費之司法資源相衡，有違比例原則，欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵，併此敘明。㈣基隆市○○區○○段000地號等7筆土地新建規劃案圖資，雖係供被告本案犯罪所用之物，既經被告交由陳宜信收取，已非被告所有之物，爰不予宣告沒收，並此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官高文政提起公訴，檢察官葉芳秀提起上訴，檢察官 江林達到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　遲中慧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黎惠萍 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張少威 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　曾鈺馨 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 附表1： 編號 票號 票面金額 (新臺幣) 發票人 發票日(民國) 卷證出處 1 OA0000000 50萬元 陳宜信/天福旅行社有限公司 106年10月11日 偵11734卷第15至18頁 2 OA0000000 50萬元 陳宜信/天福旅行社有限公司 106年10月11日 同上 3 OA0000000 50萬元 陳宜信/天福旅行社有限公司 106年10月11日 同上 4 OA0000000 50萬元 陳宜信/天福旅行社有限公司 106年10月11日 偵26841卷第237至239頁 5 OA0000000 50萬元 陳宜信/天福旅行社有限公司 106年10月20日 偵11734卷第15至18頁 附表2： 編號 票號 票面金額(新臺幣) 發票人 發票日(民國) 卷證出處 1 CH0000000 50萬元 陳亭綺 106年9月20日 偵11734卷第20至21頁 2 CH0000000 50萬元 陳亭綺 106年9月20日 同上 3 CH0000000 50萬元 陳亭綺 106年9月20日 同上 4 CH0000000 50萬元 陳亭綺 106年9月20日 同上 附表3： 編號 保管條 卷證出處 1 他11427卷第31至33頁 2 附件：卷宗代碼 臺北地檢署106年度他字第11427號卷 他11427卷 臺北地檢署106年度他字第4663號卷 他4663卷 臺北地檢署106年度他字第11301號卷 他11301卷 臺北地檢署107年度他字第9257號卷 他9257卷 臺北地檢署110年度他字第9445號卷 他9445卷 臺北地檢署106年度偵字第4663號卷 偵4663卷 臺北地檢署106年度偵字第15740號卷 偵15740卷 臺北地檢署107年度偵字第26847號卷 偵26847卷 新北地檢署107年度他字第2986號卷 他2986卷 新北地檢署108年度偵字第11734號卷 偵11734卷 新北地檢署108年度調偵字第2420號卷 調偵2420卷 原審法院109年度審易字第1414號卷 審易卷 原審法院109年度易字第791號卷 原審卷