銀行法

臺灣高等法院刑事判決 111年度金上訴字第63號 上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 洪志明 選任辯護人 楊宗儒律師 被 告 王建民 王建台 上二人共同 選任辯護人 古乾樹律師 上列上訴人因銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院109年度金訴 字第12號，中華民國111年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣 臺北地方檢察署108年度調偵字第364號、第365號、第366號、第 367號、第368號、第369號、第370號、108年度偵字第5435號、 第9510號；移送併辦案號：同署109年度調偵字第3373號），提 起上訴，及移送本院併案審理（同署111年度調偵字第1547號、1 13年度偵字第11036號），本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 洪志明共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受 存款業務罪，處有期徒刑參年貳月。 王建民共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受 存款業務罪，處有期徒刑參年捌月。 王建台共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受 存款業務罪，處有期徒刑參年貳月。 王建民、王建台如附表四所示未扣案之犯罪所得，除應發還被害 人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、洪志明自民國102年底擔任「昶盛集團」（包括昶盛置業有 限公司、昶盛國際集團有限公司等，下稱「昶盛集團」，未設立登記，尚無證據可認為法人組織）臺灣區執行長，與王建民、王建台兄弟，及該集團董事長「洪文瀚」、「梁傑勝」（真實姓名、年籍均不詳）、吳俊霖等經營階層，均明知非銀行或未經我國金融主管機關行政院金融監督管理委員會許可，不得經營收受存款業務，亦不得經營以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當利息或其他報酬之準收受存款業務，竟共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡（其中王建民僅就附表一編號1、2、5、9、10、11、12、14有犯意聯絡、王建台僅就附表一編號1、2、14部分有犯意聯絡），由洪志明先後租用位於臺北市○○區○○路000號10樓之1、臺北市○○區○○○路0段00○0號4樓之辦公室作為服務處，實際負責該服務處之營運管理，並與該集團業務人員向多數、不特定之投資人介紹如附表一所示「柬埔寨暹粒世紀城建設計畫」（下稱暹粒世紀城）及東盟建設基金為名義之投資方案內容，約定給付年化報酬7.68%至104%與本金顯不相當之報酬，以此招攬不特定多數人加入投資（各投資人、投資名稱、投資方案內容、匯款日期、幣別、金額、匯入帳戶、年化報酬率等均如附表一所示）。 二、案經王慧中、王其政、潘仰文、張莉珍、孫柏莉、潘清文、 周錫柔、陳奕名、許仰德、陳嫚羚、王芳梅、林莉榛、鄧麗告訴暨法務部調查局臺北市調查處、臺北市政府警察局文山第一分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。 　　理　由 壹、證據能力部分： 一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。此項未經被告詰問之陳述，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力而禁止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。本案被告王建民、王建台辯護人雖爭執證人即同案被告洪志明、王建民、證人王慧中、王其政、潘仰文、張莉珍、孫柏莉、許仰德、陳嫚羚、鄧詩文、黃若盈、王芳梅、林莉榛等人於偵查中之證述未經交互詰問而無證據能力（見原審卷一第69頁、第189頁；原審被告王建民、王建台答辯狀卷第9至13頁；本院卷一第195至200頁），惟上開證人於原審均已到庭供被告及其等辯護人實施交互詰問而為合法之調查，即已完足為經合法調查之證據，揆諸前揭說明，自具得證明犯罪事實存否之證據適格，應有證據能力。 二、其他本判決下引認定犯罪事實之具傳聞性質供述證據經本院 於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，檢察官、被告及其辯護人未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷一第190至235頁、卷二第163至211頁），本院審酌上開證據資料製作時之外部情狀，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。 三、至本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　 一、訊據被告洪志明對上開事實於本院坦承不諱，並就被訴非法 經營銀行業務罪犯行為認罪表示（見本院卷二第127頁、第212頁），被告王建民、王建台則否認上開犯行，均辯稱：其等僅是投資人，目的在賺取投資利得、差價、佣金等利潤，不知昶盛集團、東盟建設基金等為犯罪集團，並非共犯等語。 二、查被告洪志明為昶盛集團臺灣區執行長，其與王建民、王建 台等人有如事實欄一所示招攬如附表一所示投資人投資暹粒世紀城及東盟建設基金之投資方案，約定如附表一所示之報酬率等事實，為被告三人所坦承，核與附表一所示王慧中等投資人於偵查、原審或本院審理中所為之證述大致相符，並有如附表一所示相關匯款及投資憑證附卷可稽（卷證出處均詳如附表一所示），是此部分之事實堪以認定。 三、本案投資方案屬銀行法規範之收受存款行為： ㈠、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經 理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務（銀行法第29條之1參照）。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為（銀行法第5條之1參照）。此外，如以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以收受存款論（銀行法第29條之1參照）。依此，銀行法所規範者有「收受存款」及以收受存款論之「準收受存款」：⑴、所謂「收受存款」（銀行法第5條之1），係指行為人向不特定多數人承諾到期返還與本金相當或高於本金而吸收款項之行為，例如吸金者向不特定多數人吸收資金之同時，除承諾給予一定利息等報酬外，更保證到期必定返還投資本金者是。此時與其他應自負血本無歸風險之常規投資相較，吸金者之「保本或兼保息」承諾，更易使不特定社會大眾輕信、低估投資風險，而輕率投入資金甚至蔚為風潮，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故有規範之必要。⑵、又所謂以收受存款論之「準收受存款」（銀行法第29條之1），則指其行為態樣與收受存款之典型事實固非完全相同，但仍以該構成要件論擬。而「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報酬」之解釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，遂願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故應與未經許可非法經營銀行存款業務罪等同視之。以此立場，所謂「約定與本金顯不相當之報酬」，係指行為人所許諾之高額報酬，與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機構利率相較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度。換言之，原則上應以當時當地合法經營存款業務金融機構之存款利率作為基礎，視是否顯有特殊超額為斷。 ㈡、觀諸附表一所示暹粒世紀城及東盟建設基金之投資方案，年 化報酬率達7.68%至104%（詳如附表一年化報酬率欄位所示），且除東盟建設基金及張莉珍部分之暹粒世紀城投資方案保本（有回購條款）外，其餘暹粒世紀城投資方案，縱使未於合約上保證回購，但不動產本即隱含保值效果，即相當於保本，上開報酬不但遠高於當時銀行不到2%之存款年利率，更超過一般合法投資理財商品之年化報酬率，顯已達足使不特定之社會大眾投資人受此優厚報酬所吸引致輕忽低估風險之程度，進而交付款項投資，而屬銀行法第29條之1「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」，甚為明確。 四、被告王建民、王建台之參與行為部分　　　 ㈠、各投資人之證述： 　⒈證人即投資人王慧中於偵查及原審證稱：我經由被告王建民 、王建台介紹投資暹粒世紀城與東盟建設基金，期間陸續透過交付人民幣現金，或匯款人民幣、新臺幣至被告王建民指定之帳戶；依照被告王建民口頭說明，及我所取得的相關投資憑證上的記載，投資暹粒世紀城於簽約2年後可以投資金額之118%至120%回售給昶盛集團，或5年內可委託昶盛集團出租，保證按年收取投資金額8%之租金；投資東盟建設基金每週可固定領取2%的回饋報酬，直到250%至300%為止。我剛開始有取得投資東盟建設基金的約定報酬，但後來東盟建設基金無預警結束，被告王建民雖稱可以將東盟建設基金轉換成暹粒世紀城的不動產，但暹粒世紀城也沒有順利完工，我才發現被騙等語（以上卷附處見附表一編號1供述證據出處欄位所示）。 　⒉證人即投資人王其政於偵查及原審證稱：我透過親姊姊王慧 中介紹認識被告王建民、王建台，並參與投資暹粒世紀城及東盟建設基金，投資款我都是直接帶著筆電到昶盛集團在臺北市○○路的辦公室，請辦公室助理「阿卿」（即張宥豪【原名張俊卿】）替我操作，所以具體而言投資款是匯到哪個帳戶等細節我並不清楚，但是我確實有取得投資項目的相關憑證。依照憑證上的記載，投資暹粒世紀城可以委託昶盛集團出租，保證按年收取投資金額8%之租金；投資東盟建設基金每週固定領取2%之回饋報酬，直到300%為止。我只知道被告王建民、王建台保證我獲利，並不知道暹粒世紀城無法開發完工的原因等語（以上卷附處見附表一編號2供述證據出處欄位所示）。 　⒊證人即投資人孫柏莉於偵查及原審證稱：我是透過朋友即被 告王建民得知暹粒世紀城這個投資案，我的另一個朋友葉宏豪也是透過被告王建民投資了兩戶暹粒世紀城的不動產，當時因為葉宏豪缺錢想要轉賣，葉宏豪的太太請我幫忙，所以我才去找被告王建民說葉宏豪想要轉賣，而我經過被告王建民的介紹也覺得暹粒世紀城值得投資，所以就以我兒子的名義買下其中一戶，並將投資款以現金的方式交給被告王建民。依照被告王建民的口頭說明，及我所取得的相關投資憑證上的記載，簽約2年後可以投資金額之118%至120%回售給昶盛集團；或5年內可委託昶盛集團出租，保證按年收取投資金額8%之租金，但後來聽被告王建民說土地出了問題，所以暹粒世紀城無法完工等語（以上卷附處見附表一編號5供述證據出處欄位所示）。 　⒋證人即投資人許仰德於偵查及原審證稱：我透過朋友介紹認 識被告王建民，經由被告王建民介紹而投資暹粒世紀城與東盟建設基金，期間陸續匯款到被告王建民指定之帳戶；投資東盟建設基金每月可固定領取8%的回饋報酬，後來開始領不到報酬，被告王建民說是因為暹粒世紀城開發延宕的關係，可以該報酬折抵暹粒世紀城分期房貸，但最後被告王建民說暹粒世紀城因為文件下不來所以蓋不成也沒辦法退款，我才認為這是詐騙等語（以上卷附處見附表一編號9供述證據出處欄位所示）。 　⒌證人即投資人陳嫚羚於偵查及原審證稱：我是透過男友許仰 德得知東盟建設基金的投資案，當時被告王建民有跟許仰德提到可以增加投資金額，所以我就以許仰德的名義投資60萬元，匯款到被告王建民指定的帳戶，之後才由被告王建民在電話中向我介紹東盟建設基金的具體方案，即每月可以固定領取8%的回饋報酬，並跟我相約交付投資合約書。後來開始領不到報酬，被告王建民跟許仰德說是因為東盟建設基金跟暹粒世紀城開發綁在一起，暹粒世紀城沒有蓋好，所以基金的錢也沒有辦法發，還有提到可以將東盟建設基金轉換成暹粒世紀城的不動產等方案，但後來暹粒世紀城沒有蓋好，投資款也沒有退，所以我認為遭到詐騙等語（以上卷附處見附表一編號10供述證據出處欄位所示）。 　⒍證人即投資人王芳梅於偵查及原審證稱：我透過林淑娟介紹 我跟被告王建民認識，因而投資暹粒世紀城及東盟建設基金，期間先後匯款至被告王建民指定的帳戶，亦有以現金的方式交付投資款；依照林淑娟的口頭說明還有書面合約上的記載，投資暹粒世紀城可以委託昶盛集團出租，保證按年收取投資金額8%之租金；投資東盟建設基金每週可固定領取2%的回饋報酬，直到250%至350%為止。後來我聽林淑娟說暹粒世紀城的土地產權有糾紛，無法順利完工，投資款也都拿不回來等語（以上卷附處見附表一編號1供述證據出處欄位所示）。 　⒎證人即投資人林莉榛於偵查及原審證稱：我透過林淑娟介紹 我跟被告王建民認識，因而投資暹粒世紀城及東盟建設基金，除了投資東盟建設基金的第一筆款項是匯到林淑娟告知我的昶盛集團帳戶，其他投資暹粒世紀城、東盟建設基金的投資款，我都是先後匯款至被告王建民指定的帳戶；林淑娟跟被告王建民在介紹時都有提到，投資暹粒世紀城可以交由昶盛集團代管代租保證獲利8%，投資東盟建設基金則可每週固定領取2%之回饋報酬等語（以上卷附處見附表一編號12供述證據出處欄位所示）。 　⒏證人即投資人鄧麗於本院審理時證稱：我先生與王建台是官 校的同學，之前關係很好，我先生在臺北同學會上遇到王建台，向我們推銷暹粒房產，說是一個造鎮計畫，還發了很多照片給我們，我先生說他可以信任，所以我們才透過他來買這個房子，是王建台邀請我們夫妻去柬埔寨參觀暹粒世紀城，說他弟弟王建民是公司的人，投資款項是匯到王建台帳戶等語（見本院卷二第18至20頁）。 ㈡、被告王建民供稱有介紹王慧中、王其政、許仰德、陳嫚羚、 王芳梅、林莉臻並賺取佣金（見原審卷三第248至249頁），鄧麗部分是向我購買二手房等語，被告王建台有將款項匯給我等語（見本院卷二第117至118頁）。證人即同案被告洪志明於本院證稱：王建民、王建台是公司業務；我幾乎去辦公室都會看到他們兄弟一起來，可能約客戶來講解說明、拿客戶房產合約、或是寫合約請助理送給總公司等語（見本院卷一第430頁、第434至435頁、第446頁）。 ㈢、是由上開證人所證及被告所供，可知被告王建民確有招攬王 慧中、王其政、許仰德、陳嫚羚、王芳梅、林莉臻等人投資並賺取佣金，王建台亦有參與招攬王慧中、王其政之過程，另王建民並透過王建台招攬鄧麗投資前已購入之二手房產轉取差價，應屬明確。 五、被告洪志明之參與程度： ㈠、證人沈士雅於原審證稱：我是經由哥哥沈士然介紹，與吳俊 霖面談後進入昶盛集團擔任行政助理，約104年初到105年12月間在昶盛集團臺灣辦公室工作，負責文書工作、資料整理；在我上面還有一個主管張宥豪（原名張俊卿），張宥豪說他的主管是吳俊霖，張宥豪比我早一年到職，我到職前3個月都是由張宥豪交辦工作給我，試用期過後張宥豪就讓我跟昶盛集團在中國的業務窗口直接聯繫；而被告洪志明擔任昶盛集團臺灣區執行長，如果有客戶想要了解暹粒世紀城或去現場參訪，就會由被告洪志明安排參訪行程，由被告洪志明、吳俊霖與客戶相互聯繫安排參訪時間。我負責整理的公司客戶資料、房產資料及分期繳款等資料，會交給被告洪志明及張俊卿，讓他們兩個可以了解，因為張俊卿算是我的主管，張俊卿有交代也要準備一份給被告洪志明；昶盛集團在臺灣辦公室的行政費用、房租、助理的薪水等，均由被告洪志明先為公司代墊，我會製作公司支出如房租、水電等費用的相關明細，也會按不同坪數分類，統計客戶投資暹粒世紀城的分期付款資料，並把這些資料整理好交給被告洪志明，讓他知道這個月公司開銷及支出多少等語（見原審卷三第115至133頁）。 ㈡、證人即同案被告王建民於原審證稱：有時候助理張宥豪、沈 士雅在處理事情，尤其是有關參訪的問題，會去問被告洪志明如何處理，被告洪志明也會直接對助理下指示等語（見原審卷三第26頁）。被告洪志明於原審亦供稱很多客戶會想要「凹」參訪名額，但公司有不成文的規定，不管投資幾間不動產都只能獲得三個參訪名額，助理會來跟我反應說有些投資人想多要一些參訪名額，我會說依照公司規定辦理，或者請助理去問高層可否通融等語（見原審卷三第27頁）。 ㈢、是依上開證人所證及被告洪志明所供可知，被告洪志明擔任 昶盛集團臺灣區執行長，除負責安排參訪行程，與客戶聯繫參訪時間，亦會就有關參訪相關問題對助理下達指示；助理會將公司客戶、房產及分期繳款等資料整理後交給被告洪志明，並統計彙整公司支出、所收受之投資款，使被告洪志明得以掌握公司每月收支情形，就有關昶盛集團臺灣辦公室之房租、助理薪資及行政費用等相關支出，亦係由被告洪志明先行墊付。可見有關昶盛集團臺灣區辦公室之業務營運、費用開支等節，均係由被告洪志明所實質管控，非僅係掛名之臺灣區執行長。 ㈣、再依被告洪志明所供稱：當初是昶盛集團的董事長「洪文瀚 」跟我說「封你當臺灣區的執行長，讓你用這個身分去跟其他人接洽」，後來我就請我們公司的助理張宥豪幫我用這個身分印製名片，昶盛集團也有幫我印簡體字的名片。因為公司在臺灣沒有正式申請設立公司，所以請我先後租用○○路、○○○路之辦公室作為服務處，○○路辦公室的服務處從102年底到103年初間開始運作，主要處理投資人合約的收集，待傳送回昶盛集團用印後，再由服務處助理交給投資人，有些投資人也會介紹朋友來服務處瞭解投資案，我們會分享投資經驗；該服務處運作約一年後，「洪文瀚」、「梁傑勝」叫我找一個更大的服務處，所以就搬到○○○路的辦公室，直到105年2月間因狀況不佳而撤出。臺灣區的業務方面由我負責，另外我也會帶投資客去柬埔寨旅遊考察，辦公室的租金、助理的薪水，及客戶去柬埔寨考察的機票等相關費用，都由我先代墊，後來為了結算方便，會由我從代收的投資款支付，再跟公司結帳折抵等語（見他字10042號卷第10至12頁，偵字5435號卷第9至22頁，偵字20951號卷第247至249頁），可見昶盛集團在臺辦公室所係由被告洪志明出面承租，並以該辦公室作為服務處分享投資訊息、協助投資人辦理簽約手續，被告洪志明並負責帶團考察，有權直接動用代收之投資款項，墊付服務處之相關開支，在在顯示被告洪志明應為服務處之實質管理人，被告洪志明也因此主動印製名片對外發放，甚至以執行長名義對外接受訪問，此有附表所示投資人等自被告洪志明處取得之名片、周刊採訪頁面等在卷可參（見他字6558號卷第42頁，他字10043號卷第2頁，偵字20951號卷第46頁，原審卷一第313頁、第373頁，卷二第377至383頁），顯見被告洪志明實係基於與昶盛集團公司經營者共同經營業務之意思，立於公司之立場向不特定多數人招攬投資，而如前述約定給付與本金顯不相當之報酬，自應共同就由其所參與營運管理之臺灣辦公室所直接、間接招攬如附表一所示之所有投資人資金負責，應堪認定。 六、按經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業 務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。尤以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃增訂銀行法第29條之1之規定，用杜爭議。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該等地下投資公司並非以營業實績賺取利潤、充實公司資本，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，以遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序。所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。所稱「多數人」，係指具有特定對象之多數人（最高法院111年度台上字第4094、4095號判決意旨參照）。查本案被告等人除直接招攬王慧中、許仰德、王芳梅等投資人外，更透過其等介紹進而再招攬王慧中之弟王其政、其友人孫柏莉、許仰德友人陳嫚羚、王芳梅友人林莉臻，除已符合多數人之要件外，未限定投資人之身分資格與條件，亦無何投資金額上限及人數之限制，亦可經或輾轉引介而來，招攬之投資對象並非特定少數或具有一定特殊身分、信賴關係之人士，而係得隨時能接受不特定人投資之狀態，且依照其等實際招攬投資之人數，已屬向不特定多數人邀約投資並允諾保本及保證獲利而吸收資金。佐以本案投資人與被告等人間並無特殊深厚之私誼或友情，投資人實際上就被告等人如何運用其等資金不甚了解，則其等願意將投資款項交付被告等人，自係因為被告等人保證返還全額投資款，並承諾高額報酬之條件所引誘，亦可認定。 七、綜上所述，被告王建民、王建台所辯，尚非可採，本案事證 明確，被告等人上開犯行。均堪認定，皆應依法論科。 參、論罪及刑之減輕事由： 一、新舊法之比較適用： 　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。經查： ㈠、被告王建台行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修 正公布、同年2月2日施行，修正前該條項原規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，已修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」。觀諸本次修正立法理由略謂：「⑴104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。⑵查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。⑶又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更（最高法院108年度台上字第1188號判決意旨參照），且修正後規定較有利於被告王建台，依刑法第2條第1項但書規定，即應適用107年1月31日修正公布、同年2月2日施行之銀行法第125條第1項規定。另被告洪志明、王建民非法經營銀行業務之行為係持續至上開修法施行後，本即應適用銀行法新法之規定，不生新舊法比較之問題。 ㈡、銀行法第125條雖又於108年4月17日修正公布、同年月19日施 行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，銀行法第125條第1項規定並未修正，自不生新舊法比較之問題，附此敘明。 二、核被告洪志明、王建民、王建台所為，均係犯銀行法第125 條第1項前段之非法經營收受存款業務罪。而依卷內事證尚無從認定昶盛集團為依我國法或外國法辦理公司登記之法人組織，即難逕認有銀行法第125條第3項之適用，併此敘明。 三、被告洪志明與吳俊霖、「洪文瀚」、「梁傑勝」，及與被告 王建民就附表一編號1、2、5、9、10、11、12、14，與被告王建台就附表1、2、14部分有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。 四、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之；銀行法第29條第1項、公司法第371條第1項所稱之「經營」、「業務」及多層次傳銷管理法第18條所稱之「事業」，本質上均屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，同應評價認係包括一罪之集合犯（最高法院101年度台上字第4743號判決意旨參照）。查被告3人係在密切接近之一定時、地持續實行本案如附表一所示非法經營準收受存款業務之複次行為，核其行為性質，具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，就上開罪名僅成立一罪。 五、起訴書雖漏未論及被告等人所為附表一編號11至14部分之非 法經營銀行業務犯行，惟上開部分與已起訴且經本院認定有罪部分有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，且經檢察官併案審理，並經原審或本院當庭告知上開犯罪事實之擴張，使被告等人及其等辯護人就此有充分辯論之機會，已無礙被告等人防禦權之行使，本院自得併予審理。 六、犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白 ，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，銀行法第125條之4第2項前段定有明文。查被告洪志明於偵查中對其擔任臺灣區執行長及招攬投資本案投資方案並收取佣金等主要事實坦承不諱（見偵字第20951號卷第248至249頁；調偵字364號卷第104至106頁），可認已自白其犯行。又其迄今已賠償附表一所示投資人共計343萬6,250元（見附表三），已超出本院認定之犯罪所得（詳後沒收部分所述），於本院並表示同意以已經支付被害人之解款項作為主動繳交之犯罪所得（見本院卷二第127頁），應已符合上開偵查中自白並自動繳交全部犯罪所得之減刑要件，爰依該條項規定減輕其刑。 七、被告洪志明既經本院依銀行法第125條之4第2項規定減刑， 已無情輕法重之情形，應無刑法第59條之適用，併此敘明。 肆、不另為無罪諭知部分 一、公訴意旨另以：被告洪志明與被告王建民、王建台及自稱「 吳俊霖」、「洪文瀚」、「梁傑勝」等成年男子，均明知並無履約資力與真摯意願，所為約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或報酬，只是作為訛取款項之詐術手段，竟仍共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財、三人以上共同詐欺取財（即103年6月18日後之犯行）之犯意聯絡，由被告洪志明對外自稱為昶盛集團臺灣區執行長，先後在臺北市中山區、內湖區租用辦公地點，並於如起訴書附表所示時間，分別向如起訴書附表所示被害人，佯稱如起訴書附表所載內容云云，施以此等詐術，致如起訴書附表所示被害人均陷於錯誤，進而交付如起訴書附表所示投資款項。嗣因被告洪志明等人所稱之「暹粒世紀城」遲未動工完成，且所謂昶盛集團亦未依約給付全部投資紅利或利息，前述內湖辦公室更於105年12月2日無預警結束，如起訴書附表所示被害人始陸續得知上當受騙。因認被告洪志明就起訴書附表編號1、編號2、編號6至9部分，涉犯103年6月18日修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌；就起訴書附表編號3至5、編號10部分，則涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌云云。 二、公訴意旨認被告洪志明涉犯前開犯行，無非係以被告及同案 被告王建民、王建台之供述、證人王慧中、王其政、潘仰文、張莉珍、孫柏莉、潘清文、周錫柔、陳奕名、許仰德、陳嫚羚、鄧師文、黃若盈、林麗水之證述，及上開證人所提出之相關投資文件及憑證、被告王建民、洪志明之金融帳戶交易明細、法務部調查局及中央銀行外匯局之函文暨所附資料等為其論據。訊據被告洪志明、王建民、王建台否認有何詐欺取財、三人以上共同詐欺取財之犯行，均辯稱其等係因相信暹粒世紀城、東盟建設基金值得投資，始投入大量資金並進而介紹他人投資，對於暹粒世紀城、東盟建設基金是否有何虛偽不實，或自始即欠缺履約真意之處並不知悉，並無詐欺之犯意或犯行等語。 三、經查： ㈠、如附表所示部分投資人曾親自至柬埔寨參訪暹粒世紀城之工 地現場，確實有一大片土地，除有搭建鐵皮屋、樣品屋外，已挖設排水溝、設置電燈，並曾舉辦動工典禮；而投資東盟建設基金之投資人亦曾領得部分回饋報酬等情，業據其等於偵查、原審或本院審理時證述在卷（如附表一供述證據欄位所示）。參以證人沈士然於原審證稱：我曾在昶盛集團工程部門任職，負責暹粒世紀城工程相關之工作，包括土地探勘、測量、造路、電線及排水系統等施作，施工的過程中我也有看過土地開發的相關申請文件，當時基礎工程都已經完備，後續聽說因為股東之間的糾紛而導致暹粒世紀城停工等語（見原審卷二第261至279頁），並有其提出之工作日誌、會議紀錄及相關照片在卷可參（見原審卷二第299至499頁）。原審復依被告洪志明辯護人所請向柬埔寨主管機關函詢確認暹粒世紀城所在土地所有權之歸屬，然經駐胡志明市辦事處函覆以柬埔寨政府無法就上開事項協助查明（見原審卷一第111頁），則基於有疑唯利被告原則，即無從僅因事後無法交屋，而遽為被告等人不利之認定。是就昶盛集團以暹粒世紀城、東盟建設基金為名對外招攬投資，是否自始即無意依約履行之意願或可能，尚屬不能證明。 ㈡、又被告等人辯稱，其等係因相信暹粒世紀城、東盟建設基金 值得投資，始投入大量資金等情，有相關投資憑證可參（見原審被告洪志明答辯狀卷第241至277頁），是其等所辯，並非全然不可採信。另檢察官上訴意旨雖稱被告洪志明有將部分款項作為公司經營或發放投資人之報酬使用，但金錢為代替物可互相流用，各投資人既確有取得投資憑證，檢察官復無法證明該等投資憑證為假，則縱然檢察官上開所指上情為真，亦不足以證明被告等人具有詐欺犯意或行為。至東盟建設基金無固定收款帳戶，雖有藉此詐騙投資人之疑慮，但既未能有積極證據證明所吸收之資金完全未用以投資，均係供營運或發放報酬、朋分利益之具體流向，亦無從據此臆斷被告等人有詐欺犯行。從而，在無其他積極證據足認本案各該投資方案內容有何虛偽不實，及客觀上如何該當詐術，且為被告洪志明主觀上所知悉，僅憑暹粒世紀城事後無法順利完工、東盟建設基金未能繼續發放回饋報酬等情，尚難遽認被告等人有何共同詐欺取財之犯意聯絡或行為分擔，自無從以詐欺取財或三人以上共同詐欺取財罪嫌相繩。 四、綜上，依檢察官所舉卷內事證尚不足以使本院形成被告等人 就此部分具有詐欺取財或三人以上共同詐欺取財犯意及犯行之確信心證，惟依公訴意旨觀之，此部分若成立犯罪，與上開論罪部分亦屬想像競合之裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。 伍、撤銷原判決之理由：　　 一、原審以被告所犯事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查 ： ㈠、被告王建民、王建台所為應已構成上開非法經營銀行業務罪 ，原判決遽為無罪認定，尚屬有誤。 ㈡、被告洪志明，於本院已自動繳交全部犯罪所得，原審未及審 酌此節，而未適用銀行法第125條之4第2項之減刑規定，及於量刑時未能就犯罪後之態度此量刑因子為較有利於被告洪志明之認定，容有未恰。 ㈢、原判決未及審酌附表一編號14即投資人鄧麗部分之非法經營 銀行業務事實，亦非妥適。 二、準此，檢察官上訴意旨指摘原判決就被告等人被訴詐欺不另 為無罪諭知有誤部分，固無理由，但檢察官上訴主張被告王建民、王建台應構成非法經營銀行業務罪，及被告洪志明上訴主張適用銀行法第125條之4第2項之減刑規定部分，為有理由，即應由本院將原判決予以撤銷改判。 陸、量刑審酌事項及沒收 一、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人明知非受政府 監管之銀行業者，不可以各種名義吸收他人資金，竟以非法方式向他人招攬資金，造成投資人財產上之損失，並助長投機風氣，擾亂社會經濟，對國家金融秩序之管理造成危害，行為實有不當，惟其依本案卷證所得認定被告洪志明所吸收如附表一所示之投資金額共計約7千萬元，其中被告王建民參與其中編號1、2、5、9、10、11、12、14部分，王建台參與其中編號1、2、14部分，金額亦均在千萬元以上，造成被害人之損害不少，情節非輕，被告洪志明上訴後於本院坦承犯行，且除聯繫不上之黃若盈外，與其他被害人均達成和解，迄已全數履行賠償完畢，犯後態度尚佳，被告王建民、王建台則始終否認犯行，於犯後態度自無從為較有利之認定，兼衡被告3人於本案整體犯罪之分工地位，其等犯罪之動機、目的、手段，如附表一所列投資人於原審及本院所表達之意見（含書狀，多請求就被告洪志明部分從輕量刑），被告等人為本案時無犯罪紀錄之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，暨被告洪志明自陳大學畢業之教育智識程度，目前販售水果為業，月收入約2、3萬元，已婚，需扶養母親及2名幼子，被告王建民自陳中學畢業，目前從事健康產業，月收入約3、4萬，需扶養父親及兩名成年子女，被告王建台自陳五專畢業，目前退休無業，需扶養父親及重病妻子之家庭經濟狀況（見原審卷三第258頁；本院卷二第120頁）等一切情狀，認檢察官求處有期徒刑8年，尚屬過重，爰分別量處如主文第2至4項所示之刑。 二、沒收部分： ㈠、按刑法及刑法施行法沒收相關條文，業於105年7月1日修正施 行，依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均不再適用，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍應優先適用該特別法之規定。嗣銀行法第136條之1於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，修正後規定為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，此規定既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依上開說明，違反銀行法案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後銀行法第136條之1規定處理，至新法未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得之追徵、排除、過苛調節等項），仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。至犯罪所得已實際合法發還被害人者，依刑法第38條之1第5項規定，自不予宣告沒收或追徵。 ㈡、共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之 。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；然若對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。而所謂負共同沒收之責，則應參照民法第271條所規定數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之，以為沒收之標準。又犯罪所得之沒收，性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，並不適用嚴格證明法則，僅依與證據資料相符之自由證明已足，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度（最高法院107年度台上字第1572號、112年度台上字第5323號判決意旨參照）。 ㈢、本案投資人均有收到如附表一所示之投資憑證，部分投資款 項雖直接交給被告3人或匯入其等帳戶，但尚無足夠證據可認其等未再轉交上游，而保有部分投資款項為其等之犯罪所得。至其等所收取之佣金部分，被告洪志明雖曾自陳總計約賺取3、400萬元（見本院卷一第439頁），但依其所述，其中包含其本人投資之獲利，部分則以暹粒世紀城之房屋為獎勵，但因該建案迄今未能交屋，實際上未取得此部分之利益，實際上僅取得附表二之1所示投資人潘仰文、潘清文、周錫柔之佣金共計20萬4,000元等語（見本院被告書狀卷第248至256頁）。本院衡酌被告洪志明為本案昶盛集團臺灣區執行長，固仍應就附表一各編號所示投資人負共犯責任，但若非其直接或間接招攬者，自難逕認其有取得該部分之介紹獎金或佣金，是其上開所辯，尚非無據。而其迄今所賠償被害人之金額共計已達343萬6,250元（參見附表三，未和解之黃若盈，並未指述被告洪志明為其直接或間接上手），就投資人潘仰文、潘清文、周錫柔部分，實際已賠償之和解金額也等於或超過其收取之佣金，依刑法第38條之1第5項規定，應不予宣告沒收。 ㈣、被告王建民、王建台所賺取之佣金認定如附表二之2所示（其 中孫柏莉、鄧麗部分尚無證據證明其等有佣金收入），因附表一編號1、2王慧中、王其政部分是被告王建民、王建台共同犯罪，而此部分佣金之實際流向難以追查，卷內亦無明確證據證明被告王建民、王建台間之內部利得分配或各自實際分受之金額，可認彼此間就犯罪所得之分配狀況未臻具體或明確，揆諸前揭說明，就此部分自應負共同沒收之責，即應平均分擔之。準此，此部分共計108萬9,615元之佣金犯罪所得平均分擔結果，被告王建民、王建台各54萬4,808元（末位四捨五入）。被告王建民除上開部分外，再加計附表二之2其餘投資者之佣金收入後，共計為94萬4,483元（計算式：544,808+24,552+30,000+142,255+202,868=944,483）。又其中被告王建民已賠償王芳梅、林莉臻22萬7,500元（未超出該部分佣金犯罪所得，詳見附表三編號2），是其仍保有之犯罪所得為71萬6,983元（計算式：944,483-227,500=716,983）。被告王建民、王建台上開犯罪所得未經扣案，亦未實際合法發還被害人，或得請求損害賠償之人，即應依銀行法第136條之1規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，併依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃筵銘提起公訴，檢察官康惠龍到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日 　　 　　　　　　 刑事第五庭　　審判長法　官　林孟宜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　朱嘉川 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張紹省 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　武孟佳 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　5 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 銀行法第29條 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察 機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務， 應負連帶清償責任。 執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件， 並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。 銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。 銀行法第125條 違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產 上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。 經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。