銀行法等

臺灣高等法院刑事判決 111年度金上重訴字第37號 上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 吳涷隆 選任辯護人 城紫菁律師 上列上訴人因銀行法等案件，不服臺灣新北地方法院108年度金 重訴字第11號，中華民國111年6月23日第一審判決（起訴案號： 臺灣新北地方檢察署（106年度偵字第29017號、107年度偵字第1 334號、第31429號、第38955號），及移送併辦（臺灣新北地方 檢察署108年度偵字第11751號、109年度偵字第23486號、第2456 1號、第38號、第39772號、111年度偵字第42769號，臺灣臺北地 方檢察署110年度偵字第8076號、111年度偵字第31003號），提 起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於吳涷隆部分撤銷。 吳涷隆共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行 業務罪，處有期徒刑陸年。未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰柒拾伍 萬元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收 之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、吳涷隆雖知未經主管機關行政院金融監督管理委員會許可並發 給證照，不得經營期貨經理事業，亦知未經主管機關許可，不得經營銀行之收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟仍與魯皓寧（本院另行審結）、文亭懿（原審通緝中）就下列㈠部分，及與文亭懿就附表四、㈡部分基於非法經營期貨經理事業之犯意聯絡，暨就附表四、㈢部分與文亭懿基於非法經營銀行準收受存款業務及同一期貨經理事業之犯意聯絡，陸續為下列行為： ㈠、魯皓寧為賺取投資利潤，將其前與楊東縉所招募投資款項中 之新臺幣（下同）2,379萬1,394元，於106年6月間，自其中國信託銀行000000000000號帳戶，匯至吳涷隆設於中國信託銀行第0000000000000000號帳戶，再透過吳涷隆轉匯予文亭懿設於中國信託銀行第000000000000號帳戶；又於106年6月至107年9月間，另行招募如附表三所示之投資人參與期貨代操投資方案，由魯皓寧收受該附表共計8,363萬9,000元之代操期貨投資款項後，以同一方式匯予吳涷隆，再轉匯文亭懿設於元大期貨股份有限公司第0000000號帳戶（下稱元大期貨帳戶），全權委託文亭懿代為操作臺指期、恆生指數期貨、H股指數期貨等期貨交易，閉鎖期為3個月或6個月，魯皓寧可分得投資獲利之40%，文亭懿可分得投資獲利之60%，文亭懿定期將投資獲利匯予吳涷隆後轉匯魯皓寧，魯皓寧再將部分獲利分配予投資人，而共同非法經營期貨經理事業。 ㈡、由吳涷隆於105年6月至107年9月間，直接或間接招攬如附表 四、㈡、㈢所示之投資人參與期貨代操投資方案，全權委託文亭懿代操期貨交易，文亭懿以其上開元大期貨帳戶代為操作臺指期、恆生指數期貨、H股指數期貨，閉鎖期為3個月或6個月，代操金額共計為4億2,234萬5,431元，文亭懿可分得每月投資獲利之40%至50%，吳涷隆分得每月獲利之5%至10%後，其餘獲利再轉交投資人，其中附表四、㈢部分約定期滿返還本金，期間每月固定發放本金1%至4%（換算投資年化報酬率為12%至48%）之與本金顯不相當之紅利，以此方式與文亭懿共同非法經營期貨經理事業及銀行準收受存款業務。 二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮法務部調查局新北市調 查處（下稱新北市調處）偵查後提起公訴，及由同署檢察官及臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後移送併辦。 　　理　由 壹、程序方面： 一、本院審理範圍： ㈠、按民國110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟 法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」而依修正理由所載，該條第2項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。 ㈡、本案被告吳涷隆被訴如原判決附表三之一所示非法經營期貨 經理事業罪部分，經原審不另為無罪諭知後（見原判決第66至68頁），檢察官未就此部分提起上訴（見本院卷二第191頁之檢察官補充理由書），被告吳涷隆亦僅就原判決認定有罪部分上訴，則上開原判決不另為無罪諭知部分，依前引刑事訴訟法第348條第2項但書規定，即因未上訴而確定，不在本院審理範圍，先予敘明。 二、證據能力部分： ㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人黃健華、劉毅明、王倩雯（原名王姵驊）、彭國峯、曾仲民等人於調詢時之陳述，屬被告吳涷隆以外之人於審判外之陳述，且經其辯護人爭執證據能力（見本院卷二第167頁），復查無可信之特別情況，揆諸前揭法律規定，上開證人於調詢時所述，即不得作為認定被告犯罪事實之證據。 ㈡、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調 查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷二第164至181頁、卷三第214至259頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。 ㈢、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　 一、訊據被告吳涷隆固坦承上開非法經營期貨經理事業之事實， 並就該罪名為認罪表示（見本院卷二第163至164頁；本院卷三第264、274頁），惟否認有非法經營銀行準收受存款業務之犯行，辯稱：其所招攬投資之獲利要視文亭懿實際操作狀況而定，並未保證固定獲利，亦無保本，而是有固定虧損點，其與部分投資人如舒詩榮等人雖有簽立固定利息之投資合約，但此係因被告知悉文亭懿歷次操作都能達本金4%到6%之獲利，參考文亭懿前幾次績效，才依照投資人要求簽定固定利息合約，並非被告明知道文亭懿投資虧損還保證有固定利息，後來文亭懿績效不佳時，被告也有跟投資人約定調降合約利息比例，可以證明被告並無吸收資金之主觀犯意等語。 二、被告有如事實欄所載，提供其中國信託銀行之帳戶，供同案 被告魯皓寧將投資人全權委託代操期貨之款項匯入，其再將投資款轉匯予文亭懿代為操作期貨交易，並協助文亭懿將投資獲利款項定期透過其帳戶匯予魯皓寧，且有直接或間接招攬如附表四、㈡、㈢所示投資人委託代操期貨資金，再匯予文亭懿全權代操期貨交易等節，為被告所坦承不諱，並就所犯非法經營期貨經理事業罪部分為認罪之表示，核與證人即同案被告魯皓寧於調詢、偵查及原審、證人即同案被告文亭懿於偵查、證人即投資人邱淮紳、張方皓、霍冠竹、高楷為、王聖閔、劉光才、施雅鳳於調詢及原審、證人即投資人凃凱能、周彥蓉、舒嘉莉、舒小燕於偵查、證人即投資人黃健華、劉毅明、王倩雯（原名王姵驊）、彭國峯、曾仲民於本院、證人即投資人鄭烜成、舒語喬（原名舒詩榮）於偵查及本院、證人即投資人黃俊源、鄭傑、林金鍚於偵查及原審、證人即投資人胡家謙、吳品嫺、周中沛、盧淑玲、鄭又豪、林鈺翔於警詢、調詢及偵查中所為之證述大致相符，並有被告手機通訊軟體LINE「大家發財」群組對話紀錄翻拍照片、魯皓寧之中國信託銀行000000000000號、000000000000號帳戶交易明細、文亭懿之中國信託銀行000000000000號帳戶交易明細、被告之中國信託銀行000000000000號帳戶存款交易明細、中國信託銀行000000000000號帳戶存款交易明細、新北市調處製作之資金流向圖、文亭懿之中國信託銀行000000000000號帳戶匯入款項加總表、凃凱能與被告間之通訊軟體LINE「阿龐投資群組」對話紀錄翻拍照片、被告提供予凃凱能之「3成各季度投資明細」、「2017年度獲利明細總結」等資料、邱淮紳提出之自動櫃員機交易明細及存摺明細、張方皓等人提供之「濰錸富有限公司年度客戶總收益總表」、邱淮紳與張方皓簽訂之合作契約書、邱淮紳開立予張方皓之本票、張方皓匯款至文亭懿帳戶之中國信託銀行匯款申請書、張方皓匯款至邱淮紳帳戶之富邦銀行提存款交易存根、富邦銀行忠孝分行存入存根、渣打銀行國內跨行匯款交易明細表、富邦銀行000000000000號帳戶網路銀行歷史交易明細表、渣打銀行00000000000000號帳戶交易明細表、霍冠竹匯款予張方皓之富邦銀行匯款委託書、富邦銀行存入存根、富邦銀行000000000000號帳戶網路銀行歷史交易明細表、渣打銀行00000000000000號帳戶交易明細表、渣打銀行台幣交易明細表、高楷為之富邦銀行000000000000號帳戶對帳單明細、王聖閔之富邦銀行000000000000號帳戶網路銀行歷史交易明細表、被告與黃俊源間之通訊軟體LINE對話紀錄截圖、被告之元大銀行0000000000000000號帳戶交易明細、元大銀行00000000000000號帳戶交易明細、黃俊源之國泰世華銀行帳戶交易明細、被告提供予黃俊源之投資績效報表、與黃俊源之借貸證明書、吳品嫺、林鈺翔、胡博鈞、周中沛、盧淑玲、鄭又豪等人之匯款金流明細表、林金鍚之中國信託銀行000000000000號帳戶交易明細、鄭傑之台新銀行00000000000000號帳戶交易明細、中國信託銀行000000000000號帳戶交易明細、被告提供予劉光才之期貨投資方案介紹資料、投資績效報表、被告和劉光才之通訊軟體LINE對話紀錄、施雅鳳之中國信託銀行西松分行000000000000號帳戶交易明細表、劉光才提供之出入帳明細彙整表、被告講解期貨投資項目之照片、文亭懿與劉光才於107年10月10日簽立之還款協議書及保管條及如附表四、㈡、㈢證據出處欄所示契約書、本票等證據附卷可稽，足以補強被告上開不利於己自白之憑信性，此部分事實堪以認定。 三、按期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業 罪，係以未經許可，擅自經營期貨經理事業為其犯罪構成要件。依期貨經理事業設置標準第2條規定，經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行期貨交易或投資之業務者，為期貨經理事業。期貨經理事業管理規則第2條第1款亦規定，期貨經理事業所經營之業務包括接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。是受委任而全權代委託人從事期貨交易者，只須有以之營利之事實，即屬經營期貨經理事業，且委託人僅須「特定人」為已足，並不以多數人為必要。又刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言。因此，行為人受委託人全權委託代委託人為證券、期貨操作買賣交易，並以之營利，且不論是否「專營」、「達於一定規模」，均無礙其經營該等業務行為之成立（最高法院110年度台上字第5202號判決意旨參照）。查被告共同招攬如事實欄所示投資人全權委託未取得主管機關許可或證照之文亭懿代為交易期貨，且自承確有從中賺取報酬以營利（見偵卷三第134頁、原審卷一第258至259頁，計算方式詳後述），揆諸前揭說明，其所為即已構成非法經營期貨經理事業罪。 四、銀行法部分： ㈠、招攬投資過程及約定報酬： 　⒈證人鄭烜成於本院審理時證稱：被告太太陳濰晴和我之前是 三商美邦人壽的同事，陳濰晴跟我說這個投資是保本息，配息和做為理財不錯，她說再詳盡一點的細節要請她先生來說，就這樣在外面的咖啡廳介紹，被告跟我說這些投資保本息，他這個部分在契約裡面是保本，裡面甚至有本票，被告說這個東西放保本息的就是用借貸的名義簽約，每個月大概是3%或4%的獲利等語（見本院卷二第209至211頁、第218頁、第224至226頁）。 　⒉證人舒語喬（原名舒詩榮）於本院審理時證稱：這個投資是 陳濰晴告訴我的，一開始是陳濰晴跟我講借這些錢是用來投資，後來才是被告告訴我。對我而言事實上是投資，只是用借貸契約書，來當借貸關係，至於投資的内容，跟是誰來操作這些動作我不清楚。簽立借貸契約書或是本票，是被告和陳濰晴給我的保障，我一開始有拿到每個月3%或4%的利息，當初是約定保本保息。陳濰晴或是被告是透過我向周彥蓉、馬湘麗、舒嘉莉、舒小燕提到投資，他們都是我的家人，好幾次跟他們提到這件事情，所以就一起來做投資。周彥蓉利息為1%是被告跟陳濰晴告訴我的，周彥蓉的借貸契約書當初是陳濰晴先簽立好之後，由我拿給周彥蓉，上面的借貸金額、利息已經都寫好了，所以我們才會簽立這個合約，如果不是這樣子，我想不會有人主動去簽這個合約等語（見本院卷三第18、20至24、27至28頁）。 　⒊證人周彥蓉於偵查中證稱：舒姓保險業務員（按即舒語喬） 跟我介紹投資方案，說陳濰晴是他前同事，且該投資方案有保證獲利，但我沒有看過陳濰晴本人，合約上乙方是押陳濰晴名字，指定帳戶也是陳濰晴，合約書是舒姓保險員拿給我，拿給我時陳濰晴的名字已經寫好了，也有陳濰晴的銀行資料，我投資保證獲利是1%，這是業務員一開始就講明的，我每月都有依約拿到利息，持續一年，第二年續約後過二個月就沒有拿到利息，另外我依約匯投資款項後，業務員有拿給我投資金額同額本票等語（見他3694號卷第184至185頁）。 　⒋證人舒嘉莉、舒小燕於偵查中均證稱：參與過程如舒語喬所 述，我沒有跟被告、陳濰晴見過面，我契約上保證獲利是每月1.5%，我有收到契約上約定利息約二年，後來就沒有了等語（見他3694號卷第185頁）。 　⒌上開證人所述並有其等所提與被告或其妻陳濰晴所簽立之借 貸合約書（見他3694號卷第11至29頁、第41、47、51、55、57、59、61、65、67、77頁），其上除載明約定利息外，並明確約定「本金於期滿後與最後利息同時返還於甲方（按即投資人）」暨擔保投資本金之本票（見他3694號卷第31至35頁、第49、53、63、69、79至99頁）可佐。被告亦自承：確有向鄭烜成、舒語喬談到投資期貨，一開始是陳濰晴談，後來正式談是跟我談，換約也是我處理的，原本約定報酬為4%，後來降到3%等語（見本院卷二第207頁），可徵上開投資人所證投資過程為真，且由前述借貸合約書中有「本金於期滿後與最後利息同時返還…」之約定暨被告夫妻開立擔保投資本金之本票等情，亦堪認就上開投資人之投資確有保證還本之情事，被告辯稱並未保本云云，當非可採。 ㈡、本案投資方案屬銀行法規範之收受存款行為： 　⒈按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經 理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務（銀行法第29條之1參照）。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為（銀行法第5條之1參照）。此外，如以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以收受存款論（銀行法第29條之1參照）。依此，銀行法所規範者有「收受存款」及以收受存款論之「準收受存款」：⑴、所謂「收受存款」（銀行法第5條之1），係指行為人向不特定多數人承諾到期返還與本金相當或高於本金而吸收款項之行為，例如吸金者向不特定多數人吸收資金之同時，除承諾給予一定利息等報酬外，更保證到期必定返還投資本金者是。此時與其他應自負血本無歸風險之常規投資相較，吸金者之「保本或兼保息」承諾，更易使不特定社會大眾輕信、低估投資風險，而輕率投入資金甚至蔚為風潮，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故有規範之必要。⑵、又所謂以收受存款論之「準收受存款」（銀行法第29條之1），則指其行為態樣與收受存款之典型事實固非完全相同，但仍以該構成要件論擬。而「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報酬」之解釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，遂願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故應與未經許可非法經營銀行存款業務罪等同視之。以此立場，所謂「約定與本金顯不相當之報酬」，係指行為人所許諾之高額報酬，與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機構利率相較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度。換言之，原則上應以當時當地合法經營存款業務金融機構之存款利率作為基礎，視是否顯有特殊超額為斷。 　⒉觀諸上開投資人所證、被告所供及卷附借貸合約書所載內容 ，可知被告就招攬上開投資人由文亭懿代操期貨之投資案，不僅向投資人承諾保證還本外，亦約定每月可獲取本金之1%至4%之報酬，經換算之投資年化報酬率為12%至48%，不但遠高於當時銀行不到2%之存款利率，更超過一般合法投資理財商品之年化報酬率，顯已達足使不特定之社會大眾投資人受此優厚報酬所吸引致輕忽低估風險之程度，進而交付款項投資，而屬銀行法第29條之1「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」，甚為明確。 ㈢、按經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業 務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。尤以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃增訂銀行法第29條之1之規定，用杜爭議。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該等地下投資公司並非以營業實績賺取利潤、充實公司資本，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，以遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序。所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。所稱「多數人」，係指具有特定對象之多數人（最高法院111年度台上字第4094、4095號判決意旨參照）。查被告透過陳濰晴招攬鄭烜成、舒語喬，再透過舒語喬招攬周彥蓉、馬湘麗、舒嘉莉、舒小燕等人參與投資，自已符合不特定多數人之要件。又上開投資人與被告原不相識，則其等願意將投資款項交付被告或其介紹之文亭懿，自係因為被告方面保證返還全額投資款，並承諾高額報酬之條件所引誘。綜此可知，被告所招攬之投資對象並非特定少數或具有一定特殊身分、信賴關係之人士，而係得隨時能接受不特定人投資之狀態，且依照其實際招攬投資之人數，已屬向不特定多數人邀約投資並允諾保本及保證獲利而吸收資金，亦堪認定，已符合非法經營銀行準收受存款業務之要件，被告就違反銀行法部分所辯，尚非可採。 五、綜上所述，被告本案所為事證明確，其非法經營期貨經理事 業、銀行準收受存款業務等犯行，均堪認定，應依法論科。 參、論罪部分：　　　　 一、被告行為後，銀行法第125條雖於108年4月17日修正公布、 同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，銀行法第125條第1項規定並未修正，自不生新舊法比較之問題。 二、核被告所為，係違反期貨交易法第82條第1項規定而犯同法 第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪，就附表四、㈢部分，則另犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪。起訴書雖就事實欄一、㈡部分漏論非法經營期貨經理事業罪之罪名，然起訴書犯罪事實欄已敘及此部分之犯罪事實（見本案起訴書第6至7頁），自仍屬起訴效力所及，且經原審及本院迭次告知上開罪名，無礙被告之防禦權及辯護人之辯護權，應由本院逕予補充審理，併此敘明。 三、被告與同案被告魯皓寧、文亭懿就事實欄一、㈠所示非法經 營期貨經理事業犯行，被告與文亭懿另就事實欄一、㈡所示非法經營期貨經理事業犯行，及附表四、㈢部分之非法經營銀行業務犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。 四、罪數部分： ㈠、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之；銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪及期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪，所稱「經營」、「業務」、「事業」，本質上均屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，同應評價認係包括一罪之集合犯（最高法院109年度台上字第5366號、110年度台上字第4376號判決意旨參照）。查被告係在密切接近之一定時、地持續實行本案複次招攬投資代操期貨之非法經營期貨經理事業及非法經營銀行業務行為，核其行為性質，具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，就上開罪名僅各成立一罪。 ㈡、被告就附表四、㈢部分所犯上開非法經營期貨經理事業罪及非 法經營銀行業務罪間，有行為局部重合關係，係以一行為同時觸犯上開二罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依非法經營銀行業務罪處斷。 五、移送併辦部分： 　　臺灣新北地方檢察署108年度偵字第11751號、109年度偵字 第23486號、第24561號、第38號、第39772號、111年度偵字第42769號、臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第8076號、111年度偵字第31003號移送併辦意旨所指被告吳涷隆之犯罪事實，與其本案經起訴之非法經營期貨經理事業犯行部分，有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，且經檢察官移送併案審理，復經本院當庭告知犯罪事實之擴張及相關罪名，使被告及其辯護人就此有充分辯論之機會，已無礙被告防禦權之行使，本院自得併予審究。 肆、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨雖認被告與文亭懿共同基於非法經營銀行收受存款 業務及詐欺取財之犯意聯絡，自105年6月24日至107年7月30日，以保證年利率10%以上「高額利率」，投資期間為3個月至半年，利息每月發放，期滿可領回本金為誘因，由文亭懿招攬附表四、㈠所示投資人，被告並協助文亭懿直接或間接招募附表四、㈡所示投資人，向其等吸收資金，另為證明文亭懿將資金用於操作期貨績效卓越，遂由文亭懿製作不實之投資績效報表，再由文亭懿及被告透過網路通訊軟體LINE傳送予其等招募之投資人，並與投資人簽定「放貸合作合約書」、「消費借貸契約書」等文件，致使上開投資人陷於錯誤而持續投入本金。惟文亭懿操作香港期交所掛牌之海外恆生指數期貨及H股指數期貨結算實績均為「虧損」，自代操期貨迄今虧損約2千至3千餘萬元，竟以不實績效及以後金養前金方式誆騙投資人，共計吸收資金超過1億元，因認被告此部分所為，係與文亭懿共同違反銀行法第29條、第29條之1而涉犯同法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務而犯罪所得達1億元以上罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義。 三、經查： ㈠、訊據被告堅詞否認上情，辯稱：附表四、㈡所示投資人雖確有 交付款項給我，但從未承諾投資人可以保本保息，都是跟他們說期貨投資是盈虧自負，但虧損不會超過20%，沒有保證獲利，卷内的濰錸富公司年度客戶總收益總表和投資績效報表是文亭懿製作後交給我的，我再轉傳給投資人，我不知道文亭懿製作的投資績效報表有不實的情況，因為我和其他投資人都有收到獲利，我也是被調查局約詢之後隔天，在律師事務所才聽文亭懿前男友李忠穎說投資績效報表是假的等語。 ㈡、附表四、㈠所示之投資人部分： 　　文亭懿於調詢時陳稱：陳濰晴、吳涷隆、楊志鴻（即楊東縉 ）、呂承哲、陳冠伶、黃歆芸、楊博皓、丁俊元、黃亭瑄、蕭雪芳、吳麗專都是我操作期貨資金來源的金主，李忠穎是我男朋友，他們是我的朋友或是家人朋友介紹來的朋友等語（見偵卷二第295至313頁），而證人即同案被告楊東縉、證人呂承哲、陳冠伶、黃歆芸、楊博皓、丁俊元、黃亭瑄、蕭雪芳、吳麗專、黃聖文、林韋廷於調詢或偵查中，以及證人李忠穎於原審亦均證稱其等係直接與文亭懿接洽，委託文亭懿為全權代操期貨或資金借貸事項等語（見偵卷五第239至242頁、277至281頁、287至293頁、偵卷六第31至36頁、偵卷二第175至183頁、偵卷八第3至6頁、9至12頁、17至21頁、23至28頁、原審卷五第332至335頁），並無人證稱係由被告所招攬、介紹而加入投資，或曾將投資款項交由被告轉予文亭懿；另證人楊博皓證稱：我母親蘇明玉是透過我才知道文亭懿之投資方案，並投入500萬元資金等語（見偵卷六第35頁），故上開投資人顯非被告為抽取獲利而「招攬」之下線投資人，亦無證據證明被告有參與文亭懿對於上開投資人收受款項、代操期貨、發放利潤或傳送期貨績效報表等過程；再觀諸扣案之附表四、㈠所示之投資人簽立之借貸契約書、放貸合作契約書、消費借貸契約書、盈虧自負合約、協議書、借款約定書等契約文件（見附表四、㈠資料來源欄之記載），契約之相對人均非被告，故自不得認被告就上開投資人部分，有何非法經營銀行收受存款業務之犯行。 ㈢、附表四、㈡所示之投資人部分： ①、證人凃凱能於偵查中證述：我是在上心靈成長的課程認識吳 涷隆及其配偶陳濰晴，我選獲利比較高的方案參加，即每月可獲利3%至4%，但只有保八成本金，資金投入之後也沒有簽署任何文件作為擔保，錢是匯到吳涷隆的中國信託銀行帳戶，我不清楚吳涷隆如何進行投資期貨的過程，但吳涷隆會傳報表給我等語（見偵卷九第161至162頁）。 ②、證人邱淮紳於原審證稱：我上心靈成長課程認識吳涷隆，吳 涷隆跟我聊到投資，他說是跟股票或期貨相關的，他有跟我說投資方案有利息比較低的，也有可以做拆分的，我後來選擇的是拆分的，我每個月拿到的獲利不固定，我們沒有約定固定報酬，且發放報酬的時間有時是1個月，有時是2週，我的投資款都是匯到吳涷隆帳戶，吳涷隆說不是他操作，是請一個叫「妹妹」的人操作期貨，他有提到這個操作有高有低、有賺有賠，有賺的話他會拿走一部份，我也會分配，有賺才有分潤，如果虧損到20%，就會停止操作來停損，但實際上都是賺，吳涷隆會傳投資報表給我，但我不知道報表是不是吳涷隆做的，我不記得我獲利的百分比，錢都是吳涷隆跟我結算等語（見原審卷五第136至152頁）。 ③、證人張方皓於原審證稱：邱淮紳說他有一個期貨的投資，對 方這個操盤手蠻厲害的，很穩定獲利，幾乎沒有賠過，每個月可能都有個3%到5%，我當初簽的合約上面是寫會保本80%，就是如果操作有虧損20%，就會終止操作，這時候就可以選擇要不要繼續，還是要退回本金，我投入資金之前，邱淮紳有介紹我跟吳涷隆認識，吳涷隆也是說這是一個期貨的操作，獲利蠻穩定的，還有保本八成，邱淮紳說操盤手是文亭懿，吳涷隆應該算是一個聯繫的窗口，所以我投的第一筆錢，當時分別匯款給吳涷隆跟文亭懿，後面的這幾千萬元我都是匯給邱淮紳，我投資2年多都操作得很好，邱淮紳會傳投資報表給我看，他說是吳涷隆傳給他的，我不知道報表是誰做的，我還是有看過2、3次虧損的報表，但已經很後面的事情了，我投資這個期貨投資方案不需要下指示，是完全給他們操作，高楷為、王聖閔、霍冠竹的投資款是交給我，我再統一給邱淮紳，邱淮紳再匯給吳涷隆，我投資的2年期間，因為投資的事見過吳涷隆5、6次，吳涷隆會跟我們講最近的投資狀況，他說他都會跟文亭懿碰面，可能會討論，我們見不到文亭懿，108年度他字第5092號卷第18至21頁的「濰錸富有限公司年度客戶收益總表」、「獲利明細總結」等資料都是邱淮紳透過LINE傳檔案給我的等語（見原審卷五第188至205頁）。 ④、證人霍冠竹於原審證稱：張方皓有找我去聽邱淮紳的投資說 明會，他說是投資臺指期，操盤手很厲害，獲利很好又沒有賠過，每個月獲利可以有4%到5%以上，後來也有給我們看一些報表，我的投資款一開始是匯給邱淮紳，後來邱淮紳就請我們先給張方皓整理好以後再一起匯給他，邱淮紳說他會把錢轉給吳涷隆，在投資期間我都沒見過吳涷隆，只聽說這個案子是他在負責，出事之後才見到吳涷隆，我有去吳涷隆的辦公室聽他說明，文亭懿也在場，當天文亭懿講得比較多，她說其實錢後來有虧掉，她的報表是作假的，當時吳涷隆也在場，但沒有說什麼，結束之後吳涷隆在辦公室私下跟我說他不知道報表作假，他說他是後來才知道等語（見原審卷五第205至218頁）。 ⑤、證人高楷為於原審證稱：我有去聽過邱淮紳的投資說明會， 邱淮紳說這個投資獲利很高，感覺又保本，基本上不會賠，現場有給我看投資的報表，但我不太清楚內容，我決定要參加之後，錢是匯給張方皓，張方皓再給邱淮紳，除了說明會當天跟案件被查獲以後，投資期間我沒有看過報表，投資期間和查獲後我都沒有看過吳涷隆，當初邱淮紳不太願意告訴我們太多，所以我在事後才知道邱淮紳上面還有吳涷隆等語（見原審卷五第218至226頁）。 ⑥、證人王聖閔於原審證稱：張方皓找我去聽邱淮紳的投資說明 會，邱淮紳說他知道有一個期貨操盤手蠻厲害的，獲利可能可以有10%到40%，他會撥一部份給我們當作獲利，邱淮紳說他們沒有賠過，最差也會保本八成，最多損失兩成，我的投資款有匯給邱淮紳、文亭懿、吳涷隆，投資當時我不知道文亭懿跟吳涷隆是什麼角色，我只有去心靈成長課程時會遇到吳涷隆，但在我投資期間，吳涷隆沒有直接跟我討論過投資方案，前期的投資報酬平均月獲利應該有到4%、5%，出事之前就比較不穩定，我有看過1、2次投資報表，但報表是傳給張方皓，我是透過張方皓才看到，看起來都是賺錢，出事情之後我有見過吳涷隆、文亭懿2次，他們說因為魯皓寧的案子資金被凍結，請我們給他們時間處理，我後來才聽張方皓或邱淮紳說投資績效報表是假的等語（見原審卷五第227至240頁）。 ⑦、證人黃俊源於原審證稱：我跟吳涷隆以前是同事，104或105 年間他突然找我，他跟我介紹期貨指數投資方案，他說我可以分得每天總投資獲利的20%或30%，每天金額不一定，如果沒有獲利就沒有分配，後來我投資金額提高，分配比例也有提高，我有問如果虧損會怎樣，吳涷隆說沒有發生過，我知道投資有風險，所以我也不相信，但因為貪心還是嘗試了，後來確實都有獲利，每1至2週會結算獲利，吳涷隆會傳投資報表給我，但我不知道誰製作的，我投資期間看過的報表幾乎都是大賺跟小賺，107年9月吳涷隆突然沒有匯錢給我，後來聯絡上他，他才說出事了，之後有一次吳涷隆找我去討論如何處理這件事，我有看到操盤手，是姓文的女生，她說她失利是因為期貨虧損了，並說後來的報表都是假的，吳涷隆當時說他會再集資一筆錢讓操盤手來操作，賺錢來還錢，吳涷隆在文亭懿說報表有假時，看起來沒有生氣或指責她，這3年投資過程中，吳涷隆一直跟我提到文亭懿有多厲害，吳涷隆很佩服她、相信她，而且我是事情發生過後很多個月才見到他們，他們應該先溝通過，所以吳涷隆當天對於操盤手說做假報表跟虧錢的事沒有太大的情緒反應，吳涷隆說他也是調查局去搜索時他才知道報表是假的，他的意思是報表不是他做的等語（見原審卷五第154至171頁）。 ⑧、證人鄭傑於原審證稱：我上心靈成長課程認識吳涷隆，他跟 我招攬期貨投資方案，盈虧自負，我可以獲得報表上獲利的四成，所謂四成不是指報酬率有30%或40%，是指當天、當次投資獲利金額的四成，所以如果換算成報酬率大概每個月3%至6%不等，報酬本來是1或2週發一次，後來變成每月發，每天的獲利都不一樣，報酬也不固定，我們要看報表才知道今天賺多少錢或賠多少錢，我有看過文亭懿的操盤室，文亭懿有跟我講期貨投資的事，也有給我看她幫別人操作的對帳單，我的投資款是匯給吳涷隆，我投資之後每個月都有拿到獲利，吳涷隆會傳投資報表給我，上面會有進出場的時間、操作口數、操作金額，總共賺多少錢，後來吳涷隆說他們有弄一個網站，可以直接線上看報表，在107年5、6月的報表有1、2次有虧損，我不清楚吳涷隆跟文亭懿是如何計算他們的獲利分配，那是由他們自己協調，我和吳涷隆本來是簽一份投資契約，後來吳涷隆說怕原本的合約會違法，所以改簽放貸合作契約書，契約有寫如果有什麼狀況，會退百分之80的本金，我找鄭又豪、周中沛、盧淑玲他們加入投資時，有問過吳涷隆可不可以，他說可以我才跟我朋友們講，但到後來就不需要問吳涷隆，因為我是吳涷隆的客戶，他不在意我的錢從哪裡來，我會把吳涷隆傳給我的報表再傳給他們，但我不知道投資報表是誰做的，文亭懿有說過錢的部分就對吳涷隆，她負責操盤等語（見原審卷五第299頁至331頁）。 ⑨、證人胡家謙於原審證稱：我在上心靈成長課程認識吳涷隆， 他跟我講到期貨投資，他有一個操盤手文亭懿勝率很高，每個月可以獲利3%到5%等語，此間又改稱：吳涷隆是說有獲利的話可以拿到這個比例的分配，比例是固定的，但每次結帳金額不同，因為每個月操作獲利不可能一樣，所以才會需要給我報表，吳涷隆沒有講到虧損要怎麼辦，他說他投資4、5年沒有一個月是虧損的，我投資期間確實有拿到報酬，我是完全交給他們操作，吳涷隆會每天傳獲利報表給我，後來是用網站讓我自己上去看，大部分的報表都是獲利，也有看過小虧，我加入才2個多月他們就被查獲了等語，嗣又改稱：吳涷隆是固定每月給我總投資金額的4%等語（見原審卷五第10至21頁）。 ⑩、證人吳品嫺於偵查中具結證述：我只認識鄭傑，不認識吳涷 隆、文亭懿，鄭傑跟我說投資項目是期貨，文亭懿是操盤手，吳涷隆是這個投資案的負責人，說他們操盤很厲害，假設今天獲利10萬元，就會給我獲利金額的30%，有可能不會賺錢，但是只要我想要取回本金，他就會提前一週跟吳涷隆講，鄭傑跟我說就算沒有獲利也不會賠到本金，我一直陸續都有收到獲利，一直到107年9月鄭傑說因為文亭懿涉入詐騙案，帳戶被凍結，所以沒辦法領出獲利及本金，我有加入鄭傑設立的LINE群組，鄭傑說吳涷隆會給他操盤獲利的報表，他再用LINE將報表傳到群組提供給我們等語（見偵卷十六第13至15頁）。 ⑪、證人周中沛於偵查中具結證述：我只認識鄭傑，不認識吳涷 隆、文亭懿，我跟鄭傑以前是南山人壽的同事，他有跟我說過他在投資期貨，獲利不錯，後來我離職之後才問鄭傑能不能加入投資，鄭傑說可以，我聽鄭傑講期貨是文亭懿在操作，但我沒看過她，鄭傑說每月獲利會有3%到5%，但沒有說保證獲利，也沒有講到賠怎麼辦，我也沒有問，因為鄭傑說一直以來操作獲利都不錯等語（見偵卷十六第11頁至13頁） ⑫、證人盧淑玲於偵查中具結證述：我只認識鄭傑，有聽過吳涷 隆，沒有聽過文亭懿，鄭傑是我在南山人壽的同事，鄭傑跟我說他去上一個投資方面的課程還不錯，他跟我說他想去投資，我就跟他說我也想要投資，於是我就拜託他幫我投資，他跟我說投資的内容是期貨，鄭傑叫我把錢匯到吳涷隆的帳戶，我不清楚期貨的獲利，但鄭傑說一個月大概可以拿到本金的1%至2%的利息，投資期間我每個月都有拿到獲利，到107年8月之後就沒拿到了，鄭傑沒有說賠錢怎麼辦，也沒有說賠錢的話本金會還等語（見偵卷十六第30頁至33頁）。 ⑬、證人鄭又豪於警詢及偵查中具結證述：我是鄭傑以前在南山 人壽的同事，我跟鄭傑聊天時他說他在做期貨投資，該期貨投資是透過吳涷隆委由文亭懿操盤，我覺得報酬率不錯，就主動跟他說要加入，我是把錢匯到鄭傑指定的帳戶，一開始主要匯給吳涷隆跟文亭懿，後來107年3月開始匯給鄭傑，我每個月都有拿到獲利，但獲利是浮動的，1%到4%都有，吳涷隆會把每天的獲利報表傳給鄭傑，鄭傑再把報表出示給我看，107年9月鄭傑說文亭懿帳戶被凍結，所以無法繼續操作期貨等語（見偵卷十六第77頁至78頁、他卷三第113至116頁）。 ⑭、證人林鈺翔固於警詢時指稱：胡博鈞（即胡家謙）在107年6 月間跟我介紹，說有認識一個期貨交易買賣的操盤手，他每次投資的獲利趴數都很高，每個月可以取得我投資款項的2%作為獲利，我投資332萬等語（見他卷三第44頁反面），惟嗣於偵查中具結證述：我在一個心靈成長課程認識吳涷隆、胡家謙，胡家謙在107年6至8月跟我說，吳涷隆有在操盤期貨，可以獲利，所以約我投資，吳涷隆好像是說做股票或期貨，是透過操盤營運，我不知道是誰操盤，我投資332萬，他們說每個月可以固定給我3萬3,200元，沒有講過賠錢怎麼辦，但我跟胡家謙有簽借款契約書，如果他沒有還我錢的話，我就可以跟他要求把本金還我，形式上約定這是胡家謙跟我借的錢，實際上是我投資本案的款項，胡家謙有給我看獲利的表等語（見偵卷十六第27至31頁）。 ⑮、證人林金鍚於原審證稱：我在心靈成長課程認識吳涷隆，吳 涷隆找我投資期貨，我基於信任才投資，吳涷隆說期貨投資獲利很高，但每個月績效不太一樣，吳涷隆有給我看過投資報表，報表會呈現績效，我可以拿到投資獲利的四成，獲利是按照報表計算，每次拿到的金額都不一樣，收益是浮動的，我不知道是何人製作報表，我確實都有拿到獲利，期貨投資的操盤手是文亭懿，我的投資款一開始是匯到吳涷隆的帳戶，也有直接給他現金，後來吳涷隆請我先匯給鄭傑，鄭傑再匯給他，獲利是吳涷隆或鄭傑匯給我，吳涷隆沒有跟我們說虧損時要怎麼處理，我知道期貨投資是高風險，但吳涷隆把這個投資方案說得是低風險，我認為這項投資獲利確實比銀行定存高，但沒有比銀行穩定，吳涷隆有帶我跟鄭傑去看過文亭懿的操盤室，讓我們看到期貨真的有在操作等語（見原審卷五第21至53頁）。 ⑯、證人劉光才於偵查中具結證述：107年3月間，我跟吳涷隆說 我們公司會有一個聚餐，吳涷隆說請我給他一點時間介紹投資期貨方案，他們有一間濰錸富公司在投資臺指期和摩臺指，有一位代操叫文亭懿，我就讓他在聚餐前介紹，我的公司股東在現場聽，吳涷隆有公開拿106年的投資報酬率報表出來跟大家講，當時說年報酬率是60幾%，每個月有4%到6%之間的獲利，當時吳涷隆把這個投資講得很安全、很厲害，我和在場的其他股東都有投資，我知道投資會有風險，但我當時是信任吳涷隆，吳涷隆每天都會用LINE傳報表到群組，我不知道報表是誰做的，從報表上看起來每天都是賺錢，但我不會只看報酬率，吳涷隆說如果投資金額提高，文亭懿願意讓利，分潤比例也會提高，可能會從獲利的35%變成40%，我實際上拿到的報酬金額是浮動的，吳涷隆沒有允諾一定會有報酬，但吳涷隆說基本上不會有虧損，本案爆發之後，107年10月初我有到吳涷隆辦公室跟文亭懿協商，文亭懿有口頭承認她在106年6月開始虧損，8月虧損了近2億元，之後她就開始做假報表給投資人，吳涷隆在旁邊並沒有很吃驚，他們應該是先講好了，文亭懿希望等她操盤賺了錢再還給我，後來我有再跟文亭懿見面一次，我的律師要求她簽還款協議書，那次吳涷隆沒有在場等語（見原審卷五第385至411頁）。 ⑰、證人李忠穎於原審證稱：我和文亭懿是前男女朋友，大概交 往2年多，107年9月之前我們在交往，我知道文亭懿有在操作期貨，她每個禮拜會傳給我獲利報表，跟我講賺的百分比，文亭懿是說盈虧自負，我純粹因為跟她是男女朋友才相信她，當時我也用不到這些錢，就先放在她那邊，我沒有注意獲利情況，我知道文亭懿會做投資報表給投資人，因為她也有傳給我，但我沒有看過她實際製作的過程，文亭懿後來有承認她做了假報表，我公司的工程師有幫文亭懿做一個網站，讓她可以把圖表上傳到網站上，但我沒有特別去看她放上去的內容，我不清楚文亭懿跟吳涷隆實際上的關係等語（見原審卷五第331至344頁）。 ⑱、證人陳冠伶於原審證稱：我有把錢給文亭懿操作期貨，文亭 懿有給我一個網站和帳號密碼，叫我自己登入去看每天的投資績效，有時候也會直接傳給我，我投資獲利報表會在上面，文亭懿說是她操盤，報表也是她做的等語（見原審卷五第344至352頁）。 ⑲、證人黃健華於調詢中證稱：在107年間吳涷隆在台北市承租的 辦公室，邀集一起從事保險工作的同事開會，會後他就公開告訴大家他有在代操期貨，由文亭懿代為操作，每日結算，一口8萬3,000元，獲利計算方式為每天操盤獲利，文亭懿獲得獲利的60%，40%則是所有投資人按照投資比例分配。投資金額越高獲利越高，我和父親每月投資分潤從1.5%到合併投資總額超過3,000萬元後，陸續提高到每月3%，吳涷隆有說本金隨時可以領回，但是需要提前一個月跟他說，投資期間施雅鳳都會轉傳給我吳涷隆傳的每日投資報表，我與吳涷隆沒有簽立書面投資契約等語（見偵33153卷第14至17頁）。於本院審理中則證稱：我是先認識劉光才，我與劉光才吃飯時他說有一個代操，且分潤還不錯，吳涷隆稍微有當著我的面跟你介紹過是如何代操期貨，是由文亭懿代操，都是在吃飯的時候，獲利多少，我們按照比例分配，一開始可能是35%，後面你金額到一個地步時會到40%之類的。當場除了我之外，還有劉毅明、彭國峯、王倩雯這些，我們都是一起做保險的。我們的頭就是劉光才，可能吳涷隆跟劉光才有接觸，後來才透過像說明會的方式，是第一次比較完整的知道，後來比較詳細的都是劉光才說的，我是跟劉光才簽借貸契約，但我內心想的是這筆錢是要拿去期貨代操的等語（見本院卷二第337至354頁）。 ⑳、證人劉毅明於調詢中證稱：劉光才是跟我們說，需要取回本 金可以在一個月前跟他說，因為我對的窗口是劉光才等語（見偵33153卷第21頁）。於本院審理中證稱：我有跟吳涷隆投資期貨代操，有一次聚會的時候，吳涷隆跟我們一群人包括黃健華、彭國峯、王倩雯、劉光才一起說有期貨代操此事，說每個月會有1至2%的獲利，我是匯款給劉光才的助理施雅鳳。吳涷隆有說這邊有一位文亭懿在代操期貨，1年可獲利67%，每月結算一次，投資單位是1口，1口是8萬3000元，投資金額越高獲利越高。吳涷隆每天會傳報表給我們看，我是跟劉光才簽保本的合約等語（見本院卷二第356至366頁）。 ㉑、證人王倩雯（原名王姵驊）於調詢中證稱：投資期間施雅鳳 都會透過LINE轉傳每日投資獲利圖，獲利的60%是給操盤的人，40%則由投資人按照投資比例分配，吳涷隆有說如果我們需要提領本金，只要提前一個月講就可以贖回等語（見偵33153卷第26至28頁）。於本院審理中證稱：期貨指數投資是吳涷隆跟劉光才說，劉光才再告訴我的，我大概在107年跟同業人員聚餐的時候，吳涷隆當場有提到他有認識一位女性在代操金融商品，大家有興趣就邀大家去他○○○路的辦公室，他說有認識一位很厲害的女性操盤手，可以幫大家賺錢，二周算一次，每周可獲利1至2%，過幾天之後，我決定參與投資，當時吳涷隆請劉光才統籌其他人的投資款，我就跟劉光才的助理施雅鳳聯絡，施雅鳳請我把投資款匯到她中國信託的帳戶内，其實我好像跟吳涷隆沒有太多直接的溝通，比較多都是透過施雅鳳轉達等語（見本院卷二第378至386頁）。 ㉒、證人彭國峯於調詢中證稱：獲利月結，吳涷隆有透過劉光才 給我一個獲利報表，我與吳涷隆間沒有簽訂書面契約，吳涷隆或劉光才其中一個人有說如果要拿回本金可以提前告知等語（見偵33153卷第32至33頁）。於本院審理中證稱：那時候我是透過劉光才引薦的，我們在吳涷隆開的糖朝餐廳，劉光才介紹了吳涷隆，吳涷隆在現場告訴大家有個投資管道，有團隊可以代操期貨，1年獲利大概30%，每個月大概2.5%浮動，我們就拿錢去做投資，我們只是很單純的投資者，我給你錢，你給我合理報酬，也沒有問是投資什麼，吳涷隆有說每個月獲利至少2.5％，因為施雅鳳跟劉光才說要統一幫我處理，所以我的投資款匯至施雅鳳的帳戶等語（見本院卷二第368至376頁）。 ㉓、證人曾仲民於調詢中證稱：我沒有和吳涷隆或劉光才簽書面 契約，我只跟劉光才對口聯絡，劉光才有說如果要提領本金，提前一個月告知就可以拿回來了等語（見偵33153卷第37至41頁）。本院審理中證稱：我本來不認識吳涷隆，是後來在唐朝餐廳時我的朋友劉光才介紹我才認識他，我投資950萬元，是匯到劉光才的助理再匯出去，有保證獲利投資總額的1.5%，我只要提前一個月告知，本金就可以拿回來。吳涷隆每天都會透過施雅鳳傳報表給我等語（見本院卷三第40至41頁）。 ㉔、依上開證人所述，附表四、㈡所示之投資人雖係直接或間接將 投資款項匯至被告之帳戶，而由被告轉交予文亭懿操作期貨，然被告有親自接觸或招攬之投資人凃凱能、邱淮紳、黃俊源、鄭傑、林金鍚、劉光才等人，均證述被告並未與其等約定該投資方案「完全保本」並「按期給付固定高額之利息或報酬」，而是約定於操盤手文亭懿期貨交易有獲利時，才會由文亭懿、被告與投資人拆分利潤，且被告更曾明確告知投資人邱淮紳、鄭傑此項投資僅保障本金之八成，亦即仍有可能發生投資虧損之情事，再參以被告與鄭傑簽立之放貸合作契約書（見他卷三第128至129頁反面），第1條即記載「本放貸合作契約為投資契約之一種，投資有風險，甲（即吳涷隆）乙（即鄭傑）雙方均盈虧自負，甲方亦不保證最低之收益，乙方簽約前應詳盡思慮風險負擔能力。但為避免放貸資金全部虧損，甲乙雙方指定損失最大金額為放貸本金之20%，一經發生乙方即終止契約，取回放貸本金80%。」，此與被告所供及證人鄭傑所證相符。另證人黃健華、王倩雯、彭國峯、曾仲民等人雖稱若要領回本金，提前一個月告知即可領回等語，但亦未證稱被告有保證還本，是上開提前一個月告知，可能僅係提前領回本金之程序，並未保證可領回全部本金，難以此為不利於被告之認定，是由上情觀之，堪認被告就上開附表四、㈡所示投資人辯稱其並未以保證高額獲利及還本等語招攬投資，並非無據。 ㉕、證人黃俊源、胡家謙、林金鍚、劉光才及其他部分證人雖證 稱被告曾表示本投資方案沒有發生過虧損，或被告沒有明確說過虧損如何處理等語，然被告本身既也是文亭懿之投資人，且於投資期間確實每期均領有報酬，從未發生虧損乙節，業經其於偵查及原審陳述明確，核與文亭懿於偵查中所述相符（見偵卷二第371至385頁），故被告上開說詞確有可能係本於其個人投資經驗，對文亭懿操盤能力所為之正面評價，尚難逕認其主觀上有保證返還本金，而約定給付投資人顯不相當之報酬、利息之意，或於客觀上有保證獲利之積極行為。至證人胡家謙固於原審一度證述被告吳涷隆有約定其每月可固定獲得投資本金4%之利潤等語（見原審卷五第20頁），然綜合其歷次證述以觀，其對於獲利分配之金額究為固定或浮動乙節，先後說法多所反覆，已有可疑，尚難遽對被告為不利之認定。 ㉖、至投資人張方皓、霍冠竹、高楷為、王聖閔實際上是由投資 人邱淮紳介紹投資方案後始加入投資，投資人吳品嫺、周中沛、盧淑玲、鄭又豪是由投資人鄭傑介紹投資方案後始加入投資，投資人林鈺翔是由投資人胡家謙介紹投資方案後始加入投資，均非全由被告直接招攬及說明方案內容，黃健華、劉毅明、王倩雯、彭國峯、曾仲民則係經劉光才介紹，以劉光才為首並為主要說明者（匯款及傳送績效表均透過劉光才公司之會計或財務長施雅鳳），故其等對於期貨投資方案獲利方式或保本與否之認知，或有可能非直接來自於被告本人之說明或告知，張方皓所提合作契約書、本票（見他卷一第14、15頁），係邱淮紳所簽訂或開立，非被告所為，林金鍚與他人所簽立之借貸契約書，亦無證據證明係由被告所授意，自無從以上開投資人之證詞，即逕認定被告有與其等約定可返還本金且有約定或給付與本金顯不相當之報酬、利息之行為，況其等均無如附表四、㈢所示之投資者有前述載明約定還本之借貸契約書為證。又投資人邱淮紳將期貨投資方案介紹予張方皓後，即以其自己之名義與張方皓簽立合作契約書，該契約書第4條亦記載「本合作契約甲方（即張方皓）應了解投資之風險，並應自負盈虧，乙方（即邱淮紳）不負責本合作契約之盈虧，亦不保證最低之收益，甲方簽約前應詳盡思慮風險負擔能力。惟如甲方出資金額受有損失，損失金額達出資金額20%時，乙方即應通知甲方，且合作契約即行終止，乙方並應將甲方出資金額之80%返還予甲方」等文字（見他卷一第14頁），此契約條款與被告和投資人鄭傑簽立之條款內容大致相同，亦足證被告辯稱其對上開投資人並未宣稱可保證獲利等語，並非無據。至被告與黃俊源所簽立之借貸證明書（見他卷二第105頁），乃事發後補簽，自不能以其上被告承諾自108年7月15日每月償還5萬元等語，即認其招攬當時有保證還本。 ㉗、此外，上開投資人於投資期間，大部分均有收到由被告直接 或間接傳送之投資績效報表乙節，業經邱淮紳等人證述如上，而該期貨投資績效報表是每日製作，其上不僅記載動用金額及口數，更有獲利之明細表單，並有依照總獲利金額30%或25%計算得出之分配款項，每日金額均不相同等情，有被告與黃俊源之間之LINE對話紀錄截圖1份、鄭傑、劉光才分別提供之期貨投資績效報表各1份可參（見他卷二第10至62頁、偵卷十七第252至367頁、他卷五第118至139頁），此亦表彰就附表四、㈡所示之投資人而言，本案期貨投資方案給付報酬之方式，應係以文亭懿之期貨操作績效為基礎，按期計算、分配利潤予投資人，設若是以投資本金之固定比例計算報酬，實無每日製作、傳送投資績效報表供投資人核對檢視之必要。 ㉘、末查，文亭懿於偵查中供稱：我有提供投資績效報表給投資 人，但這並非真實的對帳單，假設我虧損，我會跟他們報告我賺1、2萬元，我不會做賠的資料給投資人，因為這樣會導致他們把資金抽走，我當時只是單純覺得這樣我可以賺比較多，我從一開始就是如此製作假報表等語（見偵卷二第371至385頁），且證人李忠穎、陳冠伶亦均證稱投資報表是由文亭懿所製作再傳給投資人，或上傳至網站供投資人瀏覽等語如上，而其餘如附表四、㈡所示之投資人均僅證稱有從被告處直接或間接收到期貨投資績效報表，然並無一人證述該報表係由被告製作，或被告於本案為警查獲前即已知悉文亭懿操作期貨虧損而仍以不實投資績效報表誆騙投資人等情。至被告雖於偵查中供稱：每個月文亭懿都會跟我對帳，他那裡有他做的帳，他會打電話跟我對，我再參照我的記事本，看是否一樣等語，但縱使被告能知當日期指市場之走勢，在文亭懿有意隱瞞之情形下，亦難認可藉由對帳知悉文亭懿係出具虛假報表。又文亭懿於調詢中雖稱：我確實曾經在106年8月3日將我本金虧損將近2億元的狀況告知被告之妻陳濰晴，但此為陳濰晴於本院審理時證稱其不知道這件事等語（見本院卷三第38頁），無從僅憑文亭懿片面供述而認被告當時已由陳濰晴處知悉文亭懿發生虧損將近2億元之事，故公訴人所提出之證據均不足以證明被告吳涷隆就文亭懿製作不實投資績效報表墊高獲利以掩飾虧損而施以詐術之犯行，與其有何犯意聯絡、行為分擔，自無從認為被告亦構成詐欺取財罪。 四、綜上所述，檢察官所提出之各項證據，尚不足以證明被告有 何向附表四、㈠、㈡所示之投資人吸收資金而非法經營銀行業務，以及對附表四、㈡所示投資人詐欺取財之犯行，檢察官上訴意旨除仍持前詞主張外，亦未能再提出足以認定被告此部分成立上開罪名之證明，依「罪疑惟有利於被告」之原則，自應為有利於被告之認定。揆諸前揭說明，本案既不能證明被告此部分犯有上開罪名，依法本應諭知其此部分無罪之判決，惟此部分若成立犯罪，與被告前開非法經營期貨經理事業、非法經營銀行業務等罪間具有集合犯之實質上一罪關係或想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。 伍、撤銷理由及量刑審酌事項、沒收： 一、原判決認被告所為成立非法經營期貨經理事業罪，予以論科 ，固非無見，惟其未及審酌上開併案部分之犯罪事實，尚有未恰，雖檢察官就附表四、㈠、㈡被訴非法經營銀行業務罪及附表四、㈡被訴詐欺取財罪部分，仍持前揭理由上訴，並無理由，但原判決既有上開違誤之處，即應由本院就原判決關於被告吳涷隆部分予以撤銷改判。 二、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告雖知非受政府監管 之銀行業者，不可以各種名義吸收他人資金，竟與文亭懿非法向他人吸收資金達5,790萬元，其亦知期貨交易對國家金融秩序有直接影響，具有高度專業性與技術性，而有規範從業人員資格及行為準則之必要，竟仍未經許可擅自與他人共同經營期貨經理業務，所為不僅破壞國家金融交易秩序，並造成被害人財物之損害，本案與被告有關之代操期貨投資金額達5億多元，金額不斐，行為實有不當，應予非難，其僅坦承非法經營期貨事業犯行，且迄未能與被害人和解之犯後態度，兼衡其於非法經營銀行業務、非法經營期貨經理事業部分之分工地位，犯罪之動機、目的、手段，各被害人於原審及本院所表達之意見，為本案前有妨害自由前科之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，暨被告自陳專科畢業之智識程度、家庭生活經濟狀況（見偵卷三第131頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 三、沒收部分：　　 ㈠、犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法 人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第136條之1定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別有所規定。 ㈡、被告吳涷隆犯罪所得之沒收： 　⒈被告向附表四、㈢所示之投資人收受資金，而為非法經營銀行 業務犯行所收取之犯罪所得共計為5,790萬元，已交由文亭懿代操期貨交易，卷內尚無足夠證據可認被告保有其中投資款項，或對文亭懿所持有之投資款項有支配處分權，即無從認定此部分所交付之投資款為被告之犯罪所得。 　⒉又就被告本案賺取之利潤部分，其於調詢時稱：我目前主要 收入有投資文亭懿期貨的獲利、境外保單佣金及開設餐廳的盈餘，每月約有50至100萬元收入，其中期貨獲利與境外保單佣金收入約相同，餐廳較無盈餘，差不多維持損益兩平的情形，甚且有時還虧損，所以主要收入來自期貨及境外保單佣金等語（見偵卷三第134頁），雖辯護人表示被告上開於調詢中所述尚包含轉交他人投資款部分（見本院卷二第163頁），但被告係明確以「收入」、「獲利」之用語陳述，且包含其個人之餐廳收入部分，顯係以自身獲利之角度回答，與他人之投資獲利無關，難認此部分所辯可採。況被告於原審亦稱：我是從文亭懿給投資人的的投資利潤當中抽取5%到10%作為我的獲利，剩下的再匯給投資人等語（見原審卷一第258至259頁）。而因卷內並無其他證據足以認定被告抽取之利潤總額，則以被告與文亭懿共犯非法經營期貨經理事業犯行之期間（105年6月至107年9月），每月實際獲利約為25萬元（採最有利於被告之計算方式，且扣除境外保單佣金部分，即50萬元÷2＝25萬元），以其經營期貨經理事業之犯罪時間計算，其犯罪所得應為675萬元（25萬元×27個月＝675萬元），且上開款項未據扣案，亦未實際合法發還被害人，或得請求損害賠償之人，即應依銀行法第136條之1規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，併依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官丁維志提起公訴，檢察官康惠龍到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日 　　 　　　　　　 刑事第五庭　　審判長法　官　林孟宜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　朱嘉川 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張紹省 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　武孟佳 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 銀行法第29條 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察 機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務， 應負連帶清償責任。 執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件， 並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。 銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。 銀行法第125條 違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產 上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。 經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 期貨交易法第112條 違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上1 0年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。 犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕 或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。 犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減 輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。 犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額 時，得於所得利益之範圍內加重罰金。 有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元 以下罰金： 一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。 二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。 三、違反第56條第1項之規定。 四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。 五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業。 六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。 卷宗代號對照表 編號 類別 完整卷號 代號 1 起訴 臺灣新北地方檢察署106年度偵字第29017號卷（刑事自首狀卷） 偵卷一 2 臺灣新北地方檢察署106年度偵字第29017號卷一 偵卷二 3 臺灣新北地方檢察署106年度偵字第29017號卷二 偵卷三 4 臺灣新北地方檢察署107年度偵字第1334號卷 偵卷四 5 臺灣新北地方檢察署107年度偵字第31429號卷一 偵卷五 6 臺灣新北地方檢察署107年度偵字第31429號卷二 偵卷六 7 臺灣新北地方檢察署107年度偵字第38955號卷一 偵卷七 8 臺灣新北地方檢察署107年度偵字第38955號卷二 偵卷八 9 併辦一 臺灣新北地方檢察署108年度偵字第11751號卷 偵卷九 10 起訴 臺灣新北地方檢察署107年度變價字第5號卷 偵卷十 11 併辦二 臺灣新北地方檢察署109年度偵字第5645號卷 偵卷十一 12 併辦三 臺灣新北地方檢察署109年度偵字第4293號卷 偵卷十二 13 併辦四 臺灣新北地方檢察署109年度偵字第2943號卷 偵卷十三 14 併辦五 臺灣新北地方檢察署109年度偵字第23486號卷 偵卷十四 15 併辦五 臺灣新北地方檢察署109年度他字第5092號卷 他卷一 16 併辦六 臺灣新北地方檢察署109年度偵字第24561號卷 偵卷十五 17 併辦六 臺灣新北地方檢察署109年度他字第1356號卷 他卷二 18 併辦七 臺灣新北地方檢察署109年度偵字第38號卷一 偵卷十六 19 併辦七 臺灣新北地方檢察署109年度偵字第5921號卷二 偵卷十七 20 併辦七 臺灣新北地方檢察署109年度偵字第39772號卷 偵卷十八 21 併辦七 臺灣新北地方檢察署108年度他字第2328號卷 他卷三 22 併辦八 臺灣新北地方檢察署110年度偵字第157號卷 偵卷十九 23 併辦九 臺灣士林地方檢察署110年度偵字第11627號卷 偵卷二十 24 併辦九 臺灣士林地方檢察署110年度他字第2016號卷 他卷四 25 併辦十 臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第8076號卷 偵卷二十一 26 併辦十 臺灣臺北地方檢察署109年度他字第5921號卷 他卷五