侵占等

臺灣高等法院刑事判決 112年度上易字第1542號 上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 曾忠信 選任辯護人 林玉芬律師 劉錦勳律師 上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院111年度 金重易字第2號，中華民國112年8月28日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第15307、24180號），提起 上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 曾忠信犯背信未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年。 　　犯罪事實 一、緣曾忠信為亮品開發股份有限公司（下稱亮品公司）、陽明 山休閒事業股份有限公司（下稱陽明山公司）之負責人，且為悠活渡假事業股份有限公司（下稱悠活公司）、鳳翔建設開發股份有限公司（下稱鳳翔公司）、合冠開發股份有限公司（下稱合冠公司）之實際負責人（其中合冠公司、陽明山公司先後於民國106年、107年間，改由張傳芳擔任負責人）。 二、曾忠信與楊登魁於100年8月25日共同創立登信開發事業有限 公司（當時址設：臺北市○○區○○○路0段000號4樓之4），欲在基隆市中正區長潭段之土地上投資興建及營運飯店事宜，並由楊登魁擔任該公司負責人，嗣於101年間變更組織為登信開發事業股份有限公司（下稱登信公司）、辦理增資事宜，曾忠信擔任該公司董事。 三、楊登魁於101年底過世，曾忠信自102年1月17起，就任登信 公司董事長，為受登信公司委任處理公司營運、資金運用事務之人，竟意圖為亮品公司、鳳翔公司、陽明山公司、合冠公司、曾忠信個人不法之利益，基於背信之犯意，未經登信公司董事會決議，接續於附表A、附表B編號9至13（沿用原判決之附表A、附表B，下同）所示交易日期，以資金調度借貸為由，在無擔保還款之情況下，將附表A、附表B編號9至13所示登信公司款項挪用、借貸予亮品公司、鳳翔公司、陽明山公司、合冠公司、曾忠信個人運用，並指示不知情之亮品公司出納人員曾序霖辦理轉帳匯款事宜，而為違背任務之行為（交易日、金額、存摺摘要、轉出帳戶、轉匯入對象、登信公司帳載內容、後續資金流向、事後還款情形，均詳如附表A、附表B編號9至13各欄位所載），嗣因上開各公司、曾忠信個人均無「剩餘未還登信公司款項」，而未生損害登信公司財產之結果，致未得逞。 四、案經登信公司訴由法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北 地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、本院審理範圍 一、公訴意旨認被告曾忠信為起訴書附表1、附表2之業務侵占犯 行。 二、原審更正起訴書附表1、附表2內容錯漏、誤載部分，重整為 原判決附表A編號1至11（另加列編號12）、附表B後，就附表A編號1至12部分（編號12因起訴效力所及），判決被告接續犯背信罪；另就附表B編號1至14部分，不另為無罪之諭知。 三、嗣經檢察官就原判決附表A部分、原判決附表B編號9至13部 分提起上訴。另被告就原判決附表A部分提起上訴。 四、從而，本院審理範圍為「原判決附表A部分、原判決附表B編 號9至13部分」，先予說明。 貳、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院不再爭執證據能力（見本院審判筆錄），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。 二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均 有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。 參、本院之判斷 一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由 　㈠被告曾忠信於本案期間為亮品公司、陽明山公司之負責人， 以及悠活公司、鳳翔公司、合冠公司之實際負責人，且於100年間，被告與楊登魁為要在基隆市中正區長潭段517、517-1至517-4等地號土地上投資興建及營運飯店，遂聯合其他股東共同投資設立登信公司，由楊登魁擔任該公司負責人；嗣楊登魁於101年底過世後，被告自102年1月17日起至105年12月22日，擔任登信公司董事長，並實質綜理該公司營運事務、掌控該公司財務；而登信公司先後於附表A、附表B編號9至13所示交易日期，以資金調度為由，將附表A、附表B編號9至13所示款項轉匯至附表A、附表B編號9至13所示帳戶，而借貸予亮品公司、鳳翔公司、陽明山公司、合冠公司、被告個人（轉匯入對象及後續資金流向，詳見附表A、附表B編號9至13各該欄位所載），並以附表A、附表B編號9至13所示會計科目入帳等事實： 　　⒈業據被告於偵訊、原審坦承客觀事實（見A2卷第301至322 頁、第295至300頁，A3卷第69至73頁，原審卷一第83至88頁、第223至228頁，原審卷三第79至105頁、第121至127頁，原審卷四第392至422頁）。 　　⒉並經證人即登信公司股東兼董事曾閱蓉、其父曾忠正於偵 訊、原審；證人即登信公司股東李至誠、李得成、林再林於偵訊；證人即亮品公司管理部經理任培蘭於偵訊、原審；證人即亮品公司總務曾序霖於偵訊；證人即悠活公司董事甘錫瀅於偵訊、原審，均證述明確，且互核大致相符（見A2卷第175至188頁、第167至171頁、第193至198頁、第227至231頁、第235至251頁，A3卷第45至50頁、第59至61頁，A4卷第291至297頁、第305至308頁、第311至313頁、第413至417頁，原審卷三第279至312頁，原審卷四第10至40頁、第76至88頁）。 　　⒊且有登信公司登記案卷、設立登記表、變更登記表、102年 1月17日、105年12月22日董事會議事錄及簽到簿、登信公司及悠活公司、亮品公司、鳳翔公司、陽明山公司、合冠公司之商工登記公示資料、基隆市中正區長潭段旅館新建工程規劃設計案委任契約書、已收及未收款明細、請款單、建築設計圖、基隆市政府（87）基府工建字第00125號建造執照、附表、施工管理登記表、報驗紀錄表、第1次變更設計及附表、第2次變更設計及附表、工程承攬合約書、建築物結構工程設計委任契約書、登信開發基隆市區長潭段旅館新建工程結構計算書（見A9卷第17至303頁，A8卷第125至157頁、第159至444頁，A3卷第91至207頁，A4卷第269至288頁、A5卷），及附表A、附表B編號9至13「卷證出處」欄所示證據在卷可稽（各該證據方法出處，詳如附表A、附表B編號9至13「卷證出處」欄所示），此部分事實，堪予認定。 　㈡迄至101年10月31日止，登信公司股東實際繳付股款共計新臺 幣（下同）1.5億元，而該公司於100年12月19日、101年2月16日，則以112,849,128元之價金（含仲介費、佣金等），陸續購入基隆市○○區○○段000○00000○00000○地號土地等情，亦經被告及證人曾忠正、任培蘭於偵查中及原審審理時供陳明確（見A2卷第175至188頁、第167至171頁、第193至198頁、第201至214頁，A3卷第59至61頁，原審卷三第279至312頁，原審四第10至22頁）。另有該公司100年8月18日設立登記股東繳納股款明細表、100年11月14日債權抵繳股款明細表、股東繳納現金股款明細表、101年10月31日股東繳納現金股款明細表、總分類帳、各該地號土地登記謄本存卷足參（見A8卷第179頁、第198頁、第207頁、第278頁，原審卷三第471頁，原審卷四第63至67頁）。此部分之事實，亦堪認定。 　㈢按公司與董事間之關係，除公司法另有規定外，應適用民法 關於委任之規定，公司法第192條第4項定有明文。受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第535條亦有明定。被告於本案期間擔任登信公司董事長，實質掌理該公司營運、財務及業務執行，依上開規定，自屬受委任為告訴人登信公司處理事務之人。 　㈣再查： 　　⒈按刑法第342條第1項之背信罪，係指為他人處理事務之受 任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為而言。須客觀上有為他人處理事務而為違背其任務之行為，致生損害於本人財產或其他利益，主觀上有為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益之意圖。所謂「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨（最高法院86年度台上字第3629號判決意旨參照）。而違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內含誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院91年度台上字第2656號判決意旨參照）。 　　⒉又股份有限公司之董事為自己或他人與公司為買賣、借貸 或其他法律行為時，由監察人為公司之代表，公司法第223條定有明文。又公司法第15條第1項規定：「公司之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：一、公司間或與行號間有業務往來者。二、公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之四十」。該貸款限制規定之立法目的，即在使公司之資金能於正常經營範圍內運用，防止公司資金變相減少，損害股東之權益。蓋公司資金不但屬於公司自有財產，實際上亦為全體股東權益之表彰，倘任意貸放或提供予股東或任何他人，除使公司財產減損外，亦係損害其餘股東之權益，是為避免公司資產掏空，破壞資本充實原則，公司法乃規定公司得貸與資金之對象僅限於與公司間有業務交易行為或短期融通資金必要之公司、行號，自然人股東及其他個人均在本條項明文禁止之列。況股份有限公司與各股東本係不同人格主體，公司名下資金運用既牽涉全體股東權益，顯非大股東或負責人得單獨隨意支配處分之私人財產，其理簡單易明，而被告既為悠活等5間公司之實際負責人，且於本案期間又擔任告訴人登信公司董事長，自應知悉告訴人登信公司資金運用，除符合公司章程及前開公司法之規定外，不得擅自將公司資金貸與自然人股東或個人。 　㈤另查： 　　⒈證人任培蘭⑴於偵訊時證稱：99年楊登魁透過他信賴的會計 師找我進入亮品公司，我在亮品公司擔任管理部經理的職務。當時亮品公司的會計工作，我等是一個團隊，有我、柯美茹、蔡佩君，所以登信開發公司的會計傳票也是由我等3人製作。亮品公司董事長是曾忠信，曾忠信跟楊登魁有一起投資很多公司，楊登魁有請我幫忙陽明山、登信、阿信這些公司記帳跟處理相關事宜，在登信公司設立開始時，亮品公司的員工也有去幫忙登信公司的經營。登信公司設立時負責人是楊登魁，後來楊登魁在101年底過世，就由曾忠信接任登信公司負責人。登信公司的收入來源就是原始股東投入的資金，大約1億5,000萬元，該公司並沒有任何的營業收入。100年至104年間，登信公司存摺及印鑑是由曾序霖保管，曾序霖是亮品公司的出納，負責亮品公司、登信公司的出納工作。登信公司於上揭期間，有陸續匯款給悠活等公司與曾忠信，就匯款給悠活公司的部分，因為登信公司有購買一塊土地要進行開發，所以有跟悠活公司簽立顧問合約，所以有以顧問費的名義支付悠活公司費用，這個悠活公司都有開立發票，悠活公司負責飯店的規畫、設計。至於登信公司匯款給其他公司及曾忠信個人帳戶的部分，應該就是資金的調度，所謂資金調度就是跟登信公司借款，我記得這些借款還有支付利息。顧問費跟登信開發公司的經營有關，其他借款的部分則與登信公司經營的業務沒有關係。部分匯出的款項之後有輾轉匯給江淑英、吳念真企劃製作有限公司金融帳戶或用於繳交利息貸款的部分，就是登信公司將資金借貸給其他公司，這部分也和登信公司的業務無關。而這些資金調度的借貸款項，確實沒有開董事會、股東會，應該是曾忠信一人決定等語（見A2卷第193至198頁，A3卷第59至61頁）。⑵嗣於原審證稱：我於本案期間，是在亮品公司擔任管理部經理，負責做帳、銀行、總務等財會方面工作。當時曾忠信是亮品公司的董事長，他和楊登魁有互相投資好幾家公司，除了亮品公司，還有登信、陽明山、台灣阿信、永保利等公司，因為老闆互相交叉持股，而當時登信和陽明山公司沒有員工，所以都是亮品的同仁們幫他們處理所有的事務。我是幫忙登信公司處理財會工作。登信公司當時並沒有收入，公司資金都是股本，印象中該公司實收資本額是1億5,000萬元。公司有很多支出，最大筆的是買地，買了基隆長潭段的地，就花了1億1,300萬元，這是最大筆的，還有李天鐸建築師的設計費跟技師的設計費就將近1,000萬，然後規劃設計、開會、跑照、市政府的規費、人員的這些費用就花了6、700萬。一些傳票上，會計科目名稱記載為暫付款的部分，對象是亮品、陽明山、合冠等公司這個看起來是公司與公司間資金調度、周轉。A2卷第45頁的傳票，科目是暫付款，摘要是合冠，是要向登信公司調錢周轉，因為像楊登魁跟曾忠信他們都是股東。亮品公司在基隆有一個建設案，因為環評的問題，該土地有拆開來歸屬不同家公司，有立家、合冠跟亮品等公司，這3家公司去持有那一大片地，這是法規的問題，所以實際上的股東就是同樣的一批人，所以他們的股款會在這些公司，利用他們所共同持有的這些公司的錢去調來調去。關於公司資金的挪移調度，我等一定都會請示董事長曾忠信，我會跟曾忠信報告這筆錢要移到哪裏去，然後他才會簽名。資金調度的原因，大部分就是哪一家公司缺錢，就會跟另外一家有錢的公司借，這種資金調度我都會請示曾忠信董事長，所以傳票都會給曾忠信簽。登信公司與陽明山公司、合冠公司、鳳翔公司間並沒有業務往來。合冠與亮品一樣，都是建設公司，悠活、陽明山公司則是飯店業。陽明山公司後來有營業，該公司有個出霧飯店，後來蓋好，是103年還是104年。關於登信公司資金要動支轉匯至亮品、陽明山、合冠、鳳翔等公司時，我等會看哪一家公司缺錢的，看其他家公司有錢，有資金缺口的時候，我等會告訴曾忠信，我等也會看別家有錢，我等就會請示，會切傳票，請簽核。我等會告訴曾忠信哪邊公司有錢，可不可以調，曾忠信就會決定是否從登信公司把錢轉到那家有缺口的公司。101年11月到105年12月期間，亮品、合冠、陽明山等公司都還在建設，就是在101年都還在蓋，開始動起來的時候，營運狀況還是在燒錢的階段，所以是有很大的資金需求。曾忠信在任職登信公司期間，對登信公司的財務支出有決定權。登信公司為了資金調度而匯款給各家公司，這部分與登信公司營運無關，因為登信公司當時還沒有營運。至於吳念真企劃製作團隊，是幫亮品公司製作廣告。關於本案中登信公司與其他公司的資金往來，其他公司向登信公司借款的部分，曾忠信並無提供擔保品等語（見原審卷三第279至312頁）。 　　⒉證人曾序霖於偵訊中證稱：我於本案期間是在亮品公司擔 任總務，且我實際上有幫忙處理登信公司的出納工作，負責依照傳票去銀行辦理存匯作業，而亮品、悠活、鳳翔與陽明山等公司的實際負責人都是曾忠信。曾忠信、楊登魁等股東於99年間規劃成立登信公司，當時設立目的是為了開發飯店，飯店的地址在基隆市中正區長潭段的土地，該公司從設立迄今都沒有營業收益，起初要興建的飯店，因楊登魁於101年12月31日過世後停滯迄今，公司資金主要收入就是原始股東繳納之股本，除此之外沒有其他收入來源；因為登信公司於楊登魁過世後，業務面就此停擺，所以公司的經營決策、財務支出應是曾忠信握有決定權。登信公司所申設玉山銀行帳號0000000000000號帳戶、新光銀行帳號0000000000000號帳戶，其內主要款項來源就是股東入資的款項。登信公司玉山銀行帳戶於上揭期間，有匯款700萬元至亮品公司的新光銀行帳戶，支出目的應是亮品公司與登信公司的借款；有些由登信公司匯款給悠活、亮品、陽明山等公司的款項，大筆的可能是借貸，也就是登信公司借錢給其他公司。另有匯款至曾忠信個人帳戶的部分，則是他個人資金的調度，應該就是資金的借貸，是登信公司借錢給曾忠信。登信公司多次匯款至其他公司或曾忠信個人帳戶部分，並沒有經過股東會或董事會決議，應該是曾忠信個人所做的等語（見A2卷第235至251頁、第227至231頁）。 　　⒊證人曾閱蓉於原審審理時證稱：我有投資登信公司，該公 司是楊登魁與曾忠信設立的，我是登信公司的董事，有實際參與規劃的業務。但我不知道曾忠信在管理登信公司期間，有以登信公司名義借錢給其他公司等語（見原審卷四第22至40頁）。 　　⒋證人曾忠正於原審審理時證稱：我是鳳翔公司的登記負責 人，我知道104年10月7日鳳翔公司有向登信公司借款2,700萬元，就是因為當時鳳翔公司缺錢等語（見原審卷四第10至22頁）。 　　⒌證人李至誠於偵訊中證稱：我有擔任登信公司的董事，本 來要參與登信公司在基隆開飯店的投資案，我有投600萬，但因為飯店弄不起來，後來就把我的股份以450萬賣掉。登信公司當初是要蓋飯店，當時地已經買了，也有建照，可是好像當初本來還想要再買旁邊的一塊小地，但這個開發案就一直延宕在那邊。當初曾忠信在北部有3個投資案，其中2個在台北的投資案比較大，所以登信公司這個投資案就比較沒有受到重視，所以登信公司實質上來說並沒有在營運。關於例行性的股東會、董事會，我印象中登信公司有開過2次左右，但我沒有聽過曾忠信在股東會、董事會，或是投資案開會時，報告過登信公司與悠活渡假村、亮品公司、牡丹灣公司、阿信農場等有資金、業務的往來，我也不清楚曾忠信挪用登信公司資金的事情等語（見A4卷第291至297頁）。 　　⒍證人林再林於偵訊中證稱：我認識曾忠信，曾忠信有說要 蓋飯店，所以我才投資登信公司，我曾擔任登信公司的董事。關於股東會、董事會，登信公司有召開過1、2次，不是很多次，我不知道登信公司與悠活公司、亮品公司、牡丹灣公司、阿信農場、鳳翔公司等之間有無業務或資金往來，我沒有聽過曾忠信在登信公司股東會、董事會中，提及登信公司與上述這些公司間，有業務或資金往來的情形，我不知道曾忠信挪用登信公司資金的事情等語（見A4卷第413至417頁）。 　　⒎由上開證人證詞，堪認告訴人登信公司於上揭期間內，與 陽明山、鳳翔、合冠等公司、被告個人間並無業務往來，且告訴人登信公司尚無營業收入，而被告自楊登魁過世後，接任告訴人登信公司負責人，實際掌握、支配告訴人登信公司之財務、金流，然因當時其所經營之亮品、陽明山、合冠、鳳翔等其他公司亟需資金填補缺口，被告竟未經告訴人登信公司董事會之決議，即擅自於附表A、附表B編號9至13所示日期，將告訴人登信公司資金借支予前揭各該公司、被告個人無訛。 　　⒏背信罪係以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或 其他利益」為要件，且屬「結果犯」、「實害犯」（最高法院90年度台非字第18號判決意旨參照）。經查： 　　　被告未經告訴人登信公司董事會之決議，即擅自於附表A 、附表B編號9至13所示交易日期，將告訴人登信公司資金借支予各該公司、被告個人，業已著手於違背任務之行為（交易日、金額、存摺摘要、轉出帳戶、轉匯入對象、登信公司帳載內容、後續資金流向、事後還款情形，均詳如附表A、附表B編號9至13各欄位所載），惟因各該公司、被告個人均無「剩餘未還登信公司款項」，而未發生損害告訴人登信公司財產之結果，致未得逞，應屬該當於背信未遂之要件。 　㈥另據被告於本院自白認罪（見本院卷第381、401頁），是認 被告任意性自白與事實相符，堪足採認為真實。 　㈦綜上，本案事證明確，被告之上開犯行，堪予認定，自應依 法予以論罪科刑。 二、新舊法比較之說明： 　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。又按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上第5119號判決要旨參照）。 　㈡雖刑法第342條第1項背信罪規定，於103年6月18日修正提高 罰金刑額度，惟被告所為附表A、附表B編號9至13犯行，犯罪時間跨越上開刑法修正施行前後，且其所為應論以接續犯之實質上一罪（詳如後述），揆諸上揭說明，應逕行適用裁判時法即現行刑法第342條第1項之規定論處。 三、論罪 　㈠核被告所為，係犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪。 　㈡被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第2 5條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。 　㈢被告利用不知情之曾序霖進行匯款轉帳之交易，以遂前述犯 行，為間接正犯。 　㈣公訴意旨固認被告上開所為，均係犯修正前刑法第336條第2 項之業務侵占罪。惟查： 　　⒈按侵占係特殊之背信行為，專指持有他人所有物，以不法 領得之意思，變更持有為所有，侵占入己者而言；而背信則為一般的違背任務之犯罪。故為他人處理事務之人，若因處理他人事務，違背任務，將持有他人之物予以侵占，除成立侵占罪外，不另成立背信罪。但為他人處理事務之人，如以侵占以外之方法，違背任務，損害本人之利益，則應成立背信罪。 　　⒉經查： 　　　⑴被告係為告訴人登信公司處理事務之人，擅自以告訴人 登信公司資金借貸予其所經營之亮品、鳳翔、合冠、陽 明山等公司，已如前述。各該借款公司與告訴人登信公 司之間，就前開借款均如實記載於傳票與會計帳冊，事 後亦有陸續償還部分款項（詳見附表A「事後還款情形 」欄所示），顯見被告僅係暫時挪用公司款項，主觀上 並無將此部分財產據為己有之不法所有意圖。 　　　⑵又被告以其個人名義、亮品公司之名義，向告訴人登信 公司借貸取得附表B編號9至13所示款項，均詳實記載在 傳票與會計帳冊，且各次借款後，短則2日內，至遲1個 月餘，即如數清償各筆借款（詳見附表B編號9至13「事 後還款情形」欄所示）。參以證人任培蘭於原審證稱： 借錢當下有時候就會知道什麼時候可以還錢，因為知道 什麼時候會有收入，原則上知道之後，有時候只有借幾 天等語（見原審卷三第279至312頁），堪認被告於短期 動支附表B編號9至13所示資金時，應已可評估預測其還 款期間，難認其具有不法所有之意圖。　 　　　⑶從而，被告係以侵占以外之方法，違背其任務，損害告 訴人登信公司未遂，自應成立背信未遂罪。公訴意旨前 開認定，容有未洽，惟此部分事實與檢察官起訴之社會 基本事實同一，且經原審、本院告知此部分可能變更起 訴法條及罪名（見原審卷三第248頁，原審卷四第10頁 、第76頁、第354頁，本院卷第187頁、第379頁），業 已保障被告、辯護人之防禦權，爰依法變更起訴法條及 罪名。 　　⒊被告於上揭期間，數次將附表A、附表B編號9至13所示告訴 人登信公司資金挪用借貸予其所經營之亮品、鳳翔、合冠、陽明山等公司及被告個人，應係基於同一不法挪用告訴人登信公司款項之單一目的，違背其任務而生損害於告訴人登信公司，侵害同一法益，且其先後各舉動在時間、空間上具有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，應論以一罪。 　　⒋雖公訴意旨未就附表A編號12提起公訴，惟依編號12之「卷 證出處」欄所載之證據，可知鳳翔公司之資金往來，業由鳳翔公司於105年11月29日支付借款期間（即自104年10月7日至105年6月30日）所屬利息79萬1,515元至告訴人登信公司之事實，被告此部分擅自貸借附表A編號12所示款項予鳳翔公司，而為違背其任務之背信犯行，核與本院前開論科之背信未遂罪，具有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審酌。 肆、撤銷改判之理由、科刑審酌事項 一、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：背信罪係以「違背任 務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，且屬「結果犯」、「實害犯」，被告為附表A、附表B編號9至13所載違背任務之行為，業已接續著手為背信行為，惟因各該公司、被告個人均無「剩餘未還登信公司款項」，而未發生損害告訴人登信公司財產之結果，致未得逞，自應論以背信未遂罪，原判決關於附表A部分論以背信罪，關於附表B編號9至13則不另為無罪諭知，均有違誤。 二、檢察官上訴主張原判決附表A之有罪部分量刑過輕乙節，因 本院認定之罪名不同，此部分尚難採酌。另檢察官上訴主張附表B編號9至13涉犯業務侵占罪嫌，固無理由，惟經本院認被告此部分已接續著手為背信行為，並變更起訴法條、罪名如上。至被告上訴坦認犯行，請求從輕量刑，則有理由。再因原判決亦有上開違誤之處，原判決自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。 三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為登信公司董事長， 掌理該公司營運事務及資金運用，本應基於告訴人登信公司與股東之最佳利益，忠實履行其受公司付託之忠實義務，而其明知登信公司就前開旅館建案尚處在設計規劃階段，公司資金除各該股東所繳付之股款外，別無其他營業收入，而扣除購買土地之價金後，該公司帳上現金並非充裕，被告竟為填補其所經營之其他公司的資金缺口，未經告訴人登信公司之董事會決議，擅自動支出借公司資金如附表A、附表B編號9至13所示金額，惟因各該公司、被告個人均無「剩餘未還登信公司款項」，而未發生損害告訴人登信公司財產之結果，固未得逞，仍應予責難。併審及被告於本院自白認罪，業與告訴人登信公司達成和解、給付和解金完畢（見本院卷第409至412頁之協議書、銀行支票）等犯後態度。另考量被告之犯罪動機、目的、手段、素行，動用告訴人登信公司資金之多寡、影響範圍。兼衡被告於本院自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第406頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 四、宣告緩刑部分 　㈠刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金 之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。又刑法第76條規定：「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。但依第75條第2項、第75條之1第2項撤銷緩刑宣告者，不在此限」。 　㈡經查：被告前因違反商業會計法等案件，經法院判處罪刑、 宣告緩刑5年確定，並於112年12月19日緩刑期滿、未經撤銷等情，有法院前案紀錄表在卷可按，依刑法第76條前段規定，被告刑之宣告失其效力，視為被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮致罹刑章，犯罪後坦承犯行，態度良好，業與告訴人登信公司達成和解，並給付和解金完畢，已如前述，其經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，故依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。 本案經檢察官黃聖提起公訴、檢察官黃耀賢提起上訴，檢察官樊 家妍到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第二十三庭審判長法　官　許永煌 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭豫珍 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃美文 以上正本證明與原本無異。 關於附表B編號9至13部分如不服本判決，應於收受送達後20日內 向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後 20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 其餘部分不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　彭威翔　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日 附錄：本案論罪科刑法條 中華民國刑法第342條 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金 。 前項之未遂犯罰之。 【卷證對照表】： 編號 案卷 A1 108他1680卷一 A2 108他1680卷二 A3 110偵15307卷一 A4 110偵15307卷二 A5 110偵15307（甘錫瀅110年10月2日陳報資料） A6 110偵15307（曾忠信110年11月13日刑事陳報狀） A7 110偵24180 A8 法務部調查局臺北市調查處（移送書證據卷） A9 法務部調查局臺北市調查處（北防字第10843631700號函附件） A10 法務部調查局臺北市調查處（北防字第10943658260號函附件） A11 法務部調查局臺北市調查處（北防字第11043509460號函附件） 【附件】： 原判決附表A：登信公司交易明細 原判決附表B：登信公司交易明細