殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決 112年度上訴字第3383號 上 訴 人 即 被 告 吳耀騰 選任辯護人 丁聖哲律師 上 訴 人 即 被 告 陳冠和 選任辯護人 張堂歆律師 上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院11 0年度訴字第606號，中華民國112年4月26日第一審判決（起訴案 號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第7007號），提起上訴， 本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 吳耀騰共同犯毀損他人物品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯非法持有非制式手槍罪，處 有期徒刑柒年伍月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役， 以新臺幣壹仟元折算壹日。 陳冠和共同犯毀損他人物品罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯非法持有非制式手槍 罪，累犯，處有期徒刑陸年伍月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金 如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案之非制式手槍壹支沒收。 　　事　實 一、吳耀騰因認陳佳堃無意償還積欠之債款而心生不悅，竟與其 友人陳冠和共同為下列犯行： 　㈠基於毀損他人物品之犯意聯絡，於民國110年5月23日上午1時 許，前往新竹縣○○鄉○○○街00號對面（即新竹縣○○鄉○○○街00號旁之停車場內），以木棍敲擊陳佳堃所有之車號0000-00號自用小客車之前擋風玻璃、大燈及後照鏡等處，致該車前擋風玻璃龜裂、大燈及後照鏡外殼破損，足以生損害於陳佳堃。 　㈡嗣陳佳堃於同日上午9時許，發覺上開車輛遭人毀損，懷疑係 吳耀騰所為，乃以電話聯繫吳耀騰、陳冠和，雙方口氣不佳，吳耀騰得知陳佳堃在上開停車場內等候其到場，遂邀陳冠和同車前往該處。吳耀騰、陳冠和均明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及具有殺傷力之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥，未經中央主管機關許可，不得持有，竟共同基於持有槍彈、恐嚇危害安全之犯意聯絡，由吳耀騰將其前於不詳時、地所取得之銀色非制式手槍1支（未扣案，型號不詳，無證據足認係制式手槍；其內裝填具有殺傷力之非制式子彈2顆；下稱A槍），放置在車號000-0000號自用小客車之副駕駛座腳踏墊上，再駕駛該車搭載陳冠和前往上開停車場，並示意陳冠和於到場後持槍下車，而與陳冠和共同持有上開槍彈。俟其等於同日上午11時30分許抵達該停車場，先由陳冠和持A槍下車，質問陳佳堃何以於電話中出言辱罵，再持A槍朝陳佳堃所站立之方向往陳佳堃身旁擊發子彈1顆，射中陳佳堃背對之牆面，吳耀騰、陳冠和隨即上車，於離去之際，復由坐在副駕駛座之陳冠和持A槍對空擊發子彈1顆以警告陳佳堃，致生危害於陳佳堃之生命、身體安全。嗣吳耀騰、陳冠和駕車離開現場後，謀議另行取得其他無殺傷力之槍枝魚目混珠藉以規避刑責，隨即於同日下午6時許在桃園市○○區○○○街00巷停車場，以新臺幣（下同）6,000元之代價購得無殺傷力之CO2黑色手槍1支（下稱B槍），再由吳耀騰於同日下午7時許駕車搭載陳冠和前往新竹縣○○鄉○○路訪友，迨抵達後由吳耀騰持A槍下車，因未遇友人，隨即駕車搭載陳冠和離去，後因獲悉陳佳堃前往其友人陳筠位於新竹縣○○鄉○○路住處欲尋找其，遂於同日下午9時許，趨車抵達該處，由陳冠和持A槍及B槍下車，吳耀騰亦下車，然其等尚未接近陳佳堃與友人聚集處，即因見對方人多勢眾，旋反向跑回車內駛離，後由吳耀騰駕車將陳冠和載回新竹縣○○鄉○○村○○○000○0號陳冠和住處附近橋上，由陳冠和持A槍下車查看其住處狀況，確認安全無虞，再由吳耀騰駕車搭載陳冠和返家，陳冠和則將A槍及B槍留置於車內，交由吳耀騰處理，吳耀騰隨即駕車返回其新竹縣○○市○○○路0000號住處，將B槍留在車內副駕駛座腳踏墊處，A槍則藏匿在不詳處所。案經陳佳堃於同日上午11時49分許報警處理，為警於同日至案發地點勘查採證，扣得非制式彈殼1枚，並調閱案發現場旁民宅所裝設之監視器錄影畫面，循線追查後，於翌日（即110年5月24日）前往吳耀騰上址住處拘提吳耀騰，並附帶搜索上開吳耀騰所駕車輛，於副駕駛座腳踏墊處扣得B槍，另於同日前往陳冠和上址住處拘提陳冠和，而查悉上情。 二、案經陳佳堃訴由新竹縣政府警察局新湖分局（下稱新湖分局 ）報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分： 　　本案據以認定被告吳耀騰、陳冠和犯罪之供述證據，其中屬 於傳聞證據之部分，檢察官、被告2人及其等之辯護人在本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，自均有證據能力。 貳、實體部分：　　 一、訊據被告2人固皆坦承有前揭毀損、持槍擊發子彈恐嚇告訴 人陳佳堃等事實，惟均矢口否認有何非法持有具殺傷力之槍彈犯行，辯稱：A槍及子彈均無殺傷力云云。經查： 　㈠前揭事實欄一所載除「A槍及其內裝填之子彈2顆均具有殺傷 力」以外之部分，均據被告2人坦承不諱（見本院上訴字卷第214、341頁），核與告訴人、證人即案發時在場之告訴人女友李宜蘋指證情節大致相符（見偵字卷一第47至51、55至57頁、偵字卷二第30至31頁、原審訴字卷二第209至216頁），並有員警出具之職務報告（見他字卷第3至5頁、偵字卷一第18頁、原審訴字卷二第125頁）、監視器畫面翻拍照片、現場採證照片及毀損物品照片、現場遺留之彈殼照片（見偵字卷一第20、52、60至64頁）、被告吳耀騰所駕車號000-0000號自用小客車詳細資料報表（見他字卷第28頁）、槍擊案現場示意圖（見偵字卷一第19頁）、現場及扣案物品照片（見偵字卷一第61至68、168至173頁）、被告吳耀騰所駕上開車輛之行車紀錄器錄得之被告2人對話譯文（含截圖）及影像畫面翻拍照片（見偵字卷一第114至129頁）、新竹縣政府警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表及檢測照片、槍枝初步檢視報告表、槍枝檢視照片（見偵字卷一第174至181頁）、內政部警政署刑事警察局鑑定書（見偵字卷一第216頁）、新湖分局刑案現場勘查報告、照片及證物清單（見偵字卷二第34至35、37至40、81至82頁）附卷可稽，暨彈殼1枚扣案可證。 　㈡A槍及其內裝填之子彈2顆均具有殺傷力： 　⒈本案經警於110年5月23日上午11時49分許接獲告訴人報案後 ，旋至案發地點勘查採證，雖未在現場（係屬「戶外車棚停車場」）發現彈頭、碎片，然在該停車場旁空地採獲上開彈殼1枚，另於停車場旁相鄰之建築物外牆上採獲「射擊型態（疑似彈孔）」，經告訴人當場指認該「射擊型態」為犯嫌開槍後所造成之彈孔，員警乃依據告訴人及證人李宜蘋之指述，測量上開彈殼、「射擊型態」、開槍犯嫌、告訴人及證人李宜蘋等3人於案發時之相對位置，並量測該「射擊型態」大小約為2.5㎝×2.8㎝、深度約為9㎜、垂直高度距地1.67m，此有員警出具之職務報告、新湖分局刑案現場勘查報告在卷可稽（見偵字卷一第18至20頁、偵字卷二第34頁至第40頁反面、第81頁至第88頁反面、原審訴字卷二第125頁）。 　⒉前述告訴人指認犯嫌開槍後所造成之彈孔即「射擊型態」所 在位置，核與被告陳冠和於原審審判中供述：我第一槍指著告訴人，超過他的頭以上，告訴人在我右手前方，看到我拿槍，就往右邊的車棚方向跳開，我就對牆壁射等語（見原審訴字卷一第154頁、卷二第201頁）暨於本院審理時自承：第一槍係朝告訴人站立之方向旁擊發，子彈射到告訴人背後之牆面等語（見本院上訴字卷第214頁）及告訴人於警詢、偵查中指述：當天被告2人到場，被告陳冠和下車有拿1支手槍，於爭執後就朝我開槍射擊，我閃躲後子彈射到我後方的牆壁上等語（見偵字卷一第47頁、偵字卷二第30頁）暨證人李宜蘋於偵查中證稱：當時被告陳冠和對著告訴人開槍，平射結果射到牆壁等語（見偵字卷二第30頁）大致相符，復經警提示上開彈殼1枚及「射擊型態」之採證照片供被告陳冠和檢視，並詢問對於「現場所勘採遺留彈殼1枚及相鄰之住家牆壁上有遭到1發子彈射擊後造成毀損之彈著點痕跡之採證相片」有何意見，被告陳冠和答：「沒有意見」等語（見偵字卷一第27頁），顯見被告陳冠和於案發時持A槍第一次擊發時，子彈確已射中告訴人所站位置後方即上開停車場旁相鄰之建築物外牆，造成牆壁上之孔洞（即前述「射擊型態」），而上開彈殼1枚，則為被告陳冠和接續開槍兩次擊發子彈2顆後所遺留。 　⒊至該牆面上之孔洞，經警於現場勘查採證時以鉛銅試劑測試 結果，雖呈陰性反應（蓋因常見彈頭內為鉛核，外有銅包衣組成，為確認上開「射擊型態」是否為彈頭所造成，故以鉛銅試劑測試之），此有卷附新湖分局刑案現場勘查報告可參（見偵字卷二第81頁反面）。然原審就前揭孔洞是否確為槍彈所造成、經鉛銅試劑測試為陰性反應是否即可排除係槍彈所造成、一般子彈除鉛、銅之外有無其他成分、上開孔洞可否排除非子彈所造成、現場遺留之彈殼可否進行「射擊後彈殼特徵測定法」研判槍枝之殺傷力等節，函請中央警察大學鑑定結果，認： 　　⑴現場疑似子彈射擊造成之彈孔可經由終端彈道破壞型態特 徵辨識和射擊殘跡鑑定進行確認。 　　⑵本案現場疑似彈孔之型態與陶瓷材料受高速拋射體撞擊造 成之未貫穿彈坑型態相符，其型態特徵包括彈孔形狀呈圓錐形，圓錐面上有同心圓狀崩落型態，圓錐面上及彈孔外緣平面周圍可觀察到輻射狀斷裂痕。常見之高速拋射體有槍砲射出之彈頭和炸（砲）彈破片兩類，從現場破壞型態研判，可排除其為炸（砲）彈破片造成之可能性。 　　⑶射擊殘跡分成無機射擊殘跡和有機射擊殘跡兩大類，其成 分與彈頭材質、發射火藥成分和底火藥成分有關。彈孔採樣之鉛、銅試劑試驗主要在檢測彈頭殘留之金屬元素，若彈頭不含鉛和銅元素、殘留之鉛和銅含量太低或殘留之鉛和銅成分隨被射物材料崩落而逸失，即使是槍擊彈孔，鉛、銅試劑反應仍可能是陰性。因此鉛、銅試劑反應為陰性並不能排除該孔洞為槍砲彈藥所造成。 　　⑷承前述，除鉛和銅之外，制式子彈尚有無煙火藥之有機成 分，並可能有銻、鋇、錫、鎳、鋁、鋅……等金屬元素成分。非制式子彈也可能還含有無煙火藥之有機成分，或煙火類火藥之無機成分，所含元素種類繁多，常見者有鉀、鈣、鋁、氯、硫、磷、鋇、鍶、鋅……等元素成分。彈頭也可能是鋼鐵材料。 　　⑸本案現場遺留之彈殼為非制式彈殼，缺乏規格相同之標準 子彈可供試射進行比對，無法進行「射擊後彈殼特徵測定法」研判擊發該彈殼槍枝之殺傷力。 　　此有該大學111年2月14日校鑑科字第1110000693號函在卷可 憑（見原審訴字卷一第439至440頁），從而即令上開孔洞經警以鉛銅試劑測試結果呈陰性反應，仍得經由終端彈道破壞型態特徵辨識和射擊殘跡鑑定，確認該孔洞之型態與陶瓷材料受「高速拋射體」撞擊造成之未貫穿彈坑型態相符，而常見之「高速拋射體」既有「槍砲射出之彈頭」和「炸（砲）彈破片」兩類，從本案現場破壞型態研判，復可排除其為「炸（砲）彈破片」造成之可能性，自已堪認上開孔洞應係「槍砲射出之彈頭」所致。 　⒋綜觀前述事證，益徵前揭牆面上之孔洞，確為被告陳冠和持A 槍擊發非制式子彈所造成無訛。 　⒌原審復就造成上開孔洞之槍彈是否具有殺傷力一節，函請中 央警察大學派員前往案發現場鑑定（見原審訴字卷二第25、401頁）結果，認： 　　⑴經初步觀察，本案槍擊彈孔位於現場之外牆磁磚上，槍擊 現場位置、磁磚牆外觀及彈孔型態與新竹縣政府警察局鑑識人員拍攝之原始相片均相符，證明本次進行試射鑑定之現場確為本案案發現場。本案槍擊彈孔周圍之磁磚牆面均保持原狀，無其他人為破壞痕跡，且其外觀特性及材質與槍擊彈孔所在之磁磚相同，可供為試射鑑定之標靶。 　　⑵在原始槍擊彈孔附近，選定磁磚完整無破損處為試射彈著 位置，並選定彈丸測速器裝設位置及射擊距離。 　　⑶現場試射鑑定結果顯示，雖然4次試射測得之彈丸動能密度 均高於殺傷力判定標準20.0J/c㎡，但均未達本案槍擊彈孔處外牆磁磚的彈道極限，故均未能穿入磁磚形成彈孔。 　　⑷綜合研判：外牆磁磚為具備相當高強度的材料，可阻抗一 定能量以上的拋射體撞擊而不造成破損。本案現場的外牆磁磚經以不同動能密度的球形鉛彈丸和扯鈴形銅包鉛彈丸進行射擊，即使彈丸動能密度高達我國殺傷力判定標準的2.4倍 ，彈丸撞擊磁磚後仍無法穿入磁磚形成彈孔。本案現場磁磚牆上案發時的彈孔型態與高速拋射體撞擊造成的未貫穿彈坑型態相符，且經新竹縣政府警察局鑑識人員量測，其彈孔深度達9㎜。顯示本案發生時，涉案槍枝射出彈丸所具動能不僅足以破壞本案外牆磁磚之表面結構，且可穿入磁磚達9㎜深，證明本案涉案槍枝射出彈丸的動能密度在我國殺傷力判定標準的2.4倍以上，研判造成本案槍擊彈孔的槍彈具有殺傷力。另本案外牆磁磚上的彈孔具備高速拋射體撞擊造成的彈坑型態，且經鑑識人員量測深度為9㎜，面積為2.5公分x2.8公分，即使有合理量測誤差，該彈孔仍具備一定的深度和面積，造成該彈孔的彈丸所具動能仍遠高於我國槍彈殺傷力判定標準，故仍可資以判斷該彈孔係由具殺傷力的槍彈射擊而成。 　　⑸結論：造成本案外牆磁磚上彈孔的槍彈具有殺傷力。本案 外牆磁磚彈孔的深度達0.9公分，面積達2.5公分x2.8公分，即使有合理量測誤差，仍可資以判斷該彈孔係由具殺傷力的槍彈射擊而成。 　　此亦有卷附該大學鑑定書可憑（見原審訴字卷三第7至25頁 ），足見被告陳冠和所持A槍擊發功能正常，可順利擊發子彈，並在堅硬之磁磚表面上留有一定深度與面積之彈孔，且造成該彈孔之彈丸動能密度，相較於鑑定機關以其他具有殺傷力之槍彈射擊所測得者為高。被告陳冠和於原審審判中復一再就其持有具殺傷力之槍彈之犯罪事實自白不諱（見原審訴字卷一第221、272頁、卷三第114頁），益證其持用之A槍及所擊發之子彈均具有殺傷力。此外，復查無積極證據足認A槍及子彈均屬制式規格，自應從有利於被告2人之原則，認定A槍及子彈分屬非制式手槍及非制式子彈。 　㈢被告吳耀騰雖一再否認A槍及子彈具有殺傷力，其辯護人並稱 ：上開孔洞之形成原因眾多，非必為槍枝擊發所造成，不能單以鑑定結果回推為槍枝擊發而成，前揭鑑定結果亦認無法透過彈殼檢驗槍枝具有殺傷力云云；被告陳冠和於本院審判中則翻異前詞，改口否認A槍及子彈具有殺傷力，其辯護人並謂：現場未查扣彈頭，無從測定彈著孔之深度，員警之測定相片，因視覺角度不同，是否準確，即有疑問，況現場測定時，被告陳冠和均未在場，亦無其他公證單位現場監證，自屬有疑；被告陳冠和射擊第一槍時之正確位置為何，未經其現場指認確定，自無從判定被告陳冠和與告訴人之距離，亦無從查知被告陳冠和與彈著點之相關位置；疑似彈孔之孔洞，能否確定係槍擊之彈孔？有無存在其他原因之可能？卷內並無證據足認牆上之孔洞與本案槍枝有關云云。惟查： 　⒈被告陳冠和於案發後警詢時，經警提示扣案彈殼1枚及在案發 停車場旁相鄰之建築物外牆上採獲之「射擊型態（疑似彈孔）」之採證照片，供其檢視，並詢問其對於「現場所勘採遺留彈殼1枚及相鄰之住家牆壁上有遭到1發子彈射擊後造成毀損之彈著點痕跡之採證相片」有何意見，其答：「沒有意見」等語（見偵字卷一第27頁），而未否認該牆面上之孔洞係其持槍擊發子彈所造成，於原審審判中更一再自白持有具殺傷力之槍彈犯行（見原審訴字卷一第221、272頁、卷三第114頁），復於本院審理時供認：第一槍係朝告訴人站立之方向旁擊發，子彈射到告訴人背後之牆面等語（見本院上訴字卷第214頁），益證上開孔洞確為被告陳冠和持A槍擊發子彈所造成。被告2人之辯護人一再質疑該孔洞並非槍擊之彈孔云云，已與被告陳冠和本人所為前揭陳述明顯不符。 　⒉且本院針對被告吳耀騰之辯護人聲請再行調查之「上開孔洞 能否排除槍枝以外之外力所造成同樣之結果」、「若無法排除，應如何證明係A槍所造成」等事項，函請中央警察大學補充鑑定結果，仍認： 　　⑴上開孔洞能否排除槍枝以外之外力所造成同樣之結果：①本 案現場疑似彈孔之型態與陶瓷材料受「高速拋射體」撞擊造成之未貫穿彈坑型態相符，其型態特徵包括彈孔形狀呈圓錐形，圓錐面上有同心圓狀崩落型態，圓錐面上及彈孔外緣平面周圍可觀察到輻射狀斷裂痕。常見之「高速拋射體」有「槍砲射出之彈頭」和「炸彈（爆裂物）破片」兩類，若為槍擊現場，現場可採得射擊後彈殼，本案現場採得射擊後非制式彈殼。②若為炸彈（爆裂物）破片所造成，現場除上開孔洞外可觀察到爆炸點型態及其他爆炸破片在附近物體或表面形成的孔洞，另可採得爆炸破片和爆裂裝置殘留。③本案現場未發現爆炸點型態、無其他破片形成之孔洞，亦未採得爆炸破片和爆裂裝置殘留。從現場破壞型態和採得物證類型研判，可排除其為「炸彈（爆裂物）破片」造成之可能性。 　　⑵承上，若無法排除，應如何證明上開孔洞為A槍所造成：① 就本案現有物證，無法以物證鑑定之方式證明造成上開洞孔之特定槍枝。②但若現場採得彈殼具備足供比對之工具痕跡特徵，A槍亦有可進行試射之適用子彈，即有可能根據現場採得彈殼和A槍試射彈殼之工具痕跡比對，證明或排除現場採得彈殼為A槍所擊發。 　　此有該大學112年11月22日校鑑科字第1120010475號函在卷 可憑（見本院上訴字卷第131至132頁），益徵上開孔洞確係「槍砲射出之彈頭」所致。縱現場未能扣得彈頭，亦無查獲A槍及可供A槍試射之適用子彈，對於該孔洞係槍枝擊發造成之彈孔之事實認定，仍不生影響。本案既查無事證足認該孔洞於案發前即已存在或其成因確與本案槍彈無涉，被告陳冠和之辯護人復未舉證證明現場採證鑑識人員所量測之孔洞深度及面積等數據有何不實、所拍攝之現場或證物相關照片有何失真之處，卷內又無證據足認鑑識人員確有違法取證行為，自難妄指鑑識人員採獲之事證及鑑定機關出具之鑑定意見有何不實。縱被告陳冠和於鑑識人員採證時未在現場指認其射擊第一槍之確切位置，亦無礙於「上開孔洞確係其持槍擊發子彈所致」之認定，其辯護人徒以前揭情詞，質疑現場採證鑑識結果及鑑定意見之可信性，自不足採。 　⒊況被告2人於槍擊後駕車離開現場，隨即謀議另行取得其他無 殺傷力之槍枝魚目混珠藉以規避刑責，並前往桃園市○○區以6,000元之代價購得無殺傷力之B槍，被告吳耀騰事後復將B槍留在車內副駕駛座腳踏墊處，A槍則藏匿在不詳處所等情，既已迭據被告2人供承在卷（見本院上訴字卷第214、341頁），苟被告2人持有之A槍及子彈俱無殺傷力而非違禁物，其等大可向警交出A槍，以證清白，豈有大費周章斥資購買B槍之必要？由此益徵A槍及子彈確有殺傷力，其等因畏罪情虛，始有事後急於購入B槍混充之舉，所辯A槍及子彈均無殺傷力云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。 　㈣綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應予依法 論科。 二、論罪科刑： 　㈠核被告2人前揭事實欄一㈠所為，均係犯刑法第354條之毀損他 人物品罪，事實欄一㈡所為，則均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍、同條例第12條第4項之非法持有子彈、刑法第305條之恐嚇危害安全罪。 　㈡公訴意旨雖認：被告2人持A槍朝告訴人方向射擊，係基於不 確定之殺人犯意聯絡而為，應論以刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云。然按殺人未遂罪之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件，倘無使人喪失生命之故意，僅在以加害生命、身體之事恐嚇他人，致他人心生畏怖而生危害於安全，則為恐嚇危害安全罪，是殺人未遂罪與恐嚇危害安全罪之區別，端賴行為人於行為時究出於殺人或恐嚇危害安全之犯意而定。行為人之犯意為何，應就外在之客觀事證，舉凡犯罪動機、衝突起因、行兇具體過程、受傷部位、傷勢程度、行為人與被害人之關係、行為當時所受之刺激、被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合研判（最高法院106年度台上字第2390號判決意旨參照）。於本案持槍射擊之情形，應就行為人所使用之槍枝種類、子彈殺傷力之強弱、射擊之距離、方向、部位等情，予以綜合論斷其主觀犯意為何，尚不得僅因其以持槍射擊為犯罪手段，即遽認定必有殺人之故意。經查： 　⒈關於被告陳冠和持槍下車之目的，業據其於警詢時供稱：我 當時有朝告訴人方向射擊，但我只是想要嚇嚇他等語（見偵字卷一第30頁），於偵查中供稱：我下車時有持槍朝告訴人開一槍，開完後告訴人還跟被告吳耀騰討論債務，後續我是持槍指著告訴人，直到我上車要離開，我看到告訴人拿棍子要打我們，我才對空鳴槍，我朝告訴人射擊的距離約有5、6個車棚遠，我是朝他站立的上方射擊，我雖然有朝他的方向，但我有把槍舉高等語（見偵字卷一第84至85頁），於原審審判中供稱：我當時拿槍下車沒有馬上開槍，當時沒想太多，只是想嚇告訴人而已，也沒想要傷害他，我下車時是拿在手上舉高高的，因為告訴人跟被告吳耀騰又爭執，所以我就開槍對牆壁射，只想要嚇他，我是向我的左前方就是告訴人的右上方開槍，我沒有殺他的意思，我開完槍還有問告訴人為何要罵我，我是手持A槍朝下離開現場上車，而且我們離開前，被告吳耀騰還有跟告訴人討論債務的事，是因為告訴人後來拿棍子，我才對空開槍等語（見原審訴字卷一第69、154、220頁、卷二第200至201頁），綜觀上開供述，至多僅能證明其因對告訴人心生不滿而持槍朝告訴人身旁射擊告訴人背後之牆面，然主觀上是否已有殺人之犯意，並非無疑。 　⒉再就被告陳冠和開槍射擊之位置、距離及時機等節觀之，亦 難認其與被告吳耀騰有殺人之犯意聯絡： 　⑴證人李宜蘋於偵查及原審審理時證稱：被告陳冠和開完第一 槍後，還有跟告訴人吵架一下才離開等語（見偵字卷二第30頁、原審訴字卷二第212頁），告訴人於偵查中證稱：被告陳冠和下車問我為何要罵被告吳耀騰，就舉起手槍對我開槍，射到牆壁後，被告陳冠和拿槍指著我的身體，但沒有靠近我，我就跟被告2人互罵等語（見偵字卷二第31頁），足見被告陳冠和開槍後，告訴人仍與被告吳耀騰對罵，倘被告2人確有殺人之犯意，被告陳冠和當無容忍告訴人繼續與被告吳耀騰互罵之可能，遑論被告陳冠和離去之際，僅因告訴人追擊，始對空鳴槍示警，而非在現場朝告訴人持續射擊，由此益徵其所辯：僅係威嚇告訴人，並無殺人之犯意等語，要非全然無稽。 　⑵參以被告陳冠和持槍朝告訴人射擊時，距離告訴人約6.384公 尺之遠，而其所擊發造成之彈孔則偏向告訴人之左側1.18公尺，此有卷附槍擊案現場示意圖可查（見偵字卷二第36頁），倘其斯時確有殺害告訴人之決意，衡情應無採行遠距射擊之方式徒增失手風險發生之理，射擊方向亦當無偏離告訴人1.18公尺之可能。 　⑶綜觀本案自被告陳冠和持槍下車、射擊之時機、位置、過程 及結果等情，難謂被告2人有何欲置告訴人於死之主觀犯意或預見開槍可能致告訴人死亡結果仍執意而為之不確定故意，自應認其等持槍射擊，僅係基於恐嚇告訴人之犯意而為。公訴意旨認其等此部分所為均係犯殺人未遂罪嫌云云，容有誤會，惟本院認定恐嚇危害安全之犯罪事實與起訴之社會基本事實同一，本院自應予審理，並依法變更起訴法條。 　㈢被告2人就前揭犯行均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯 。 　㈣被告2人以一行為同時持有具殺傷力之非制式手槍及具殺傷力 之非制式子彈、恐嚇告訴人，而觸犯非法持有非制式手槍、非法持有子彈、恐嚇危害安全等三罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。 　㈤被告2人所犯上開毀損他人物品、非法持有非制式手槍等二罪 ，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。 　㈥被告陳冠和前因傷害等案件，經臺灣桃園地方法院以109年度 訴字第221號判處有期徒刑3月確定，於109年10月27日易科罰金執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按（見本院上訴字卷第84頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告陳冠和構成累犯之前案雖屬傷害，而非與本案相同或類似之罪，然同屬暴力犯罪，其於前案執行完畢後，理應心生警惕，並因此自我控管，竟於不久後即再犯本案數罪，足見其有漠視他人財產、身體法益之特別惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有延長矯正期間，以助重返社會，並兼顧社會防衛之需，且就其所犯各罪之最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，經核仍有加重其法定最低本刑之必要，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 　㈦原審認被告2人毀損告訴人物品、非法持有非制式手槍及子彈 恐嚇危害告訴人安全，事證明確，而予分別論罪科刑，固非無見。惟查被告2人已於本院審判中與告訴人成立調解，各賠償2萬5,000元（因告訴人另案在監執行中，故由其母張瑞珍之玉山銀行帳戶代收），此有本院調解筆錄（見本院上訴字卷第181至182頁）、被告陳冠和之匯款憑據（見本院上訴字卷第227、259頁）、玉山銀行集中管理部函附張瑞珍帳戶資料（見本院上訴字卷第263至267頁）、張瑞珍全戶戶籍資料（見本院上訴字卷第269至274頁）、被告吳耀騰之匯款憑據（見本院上訴字卷第317至321頁）在卷可參，原審未及斟酌前揭被告2人賠償損害之犯罪後態度而為科刑，自有未當。被告2人上訴仍執前詞否認犯非法持有非制式手槍罪，雖不足採，惟其等以和解賠償為由請求從輕量刑，則均屬有理由。原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。 　㈧爰審酌被告吳耀騰僅因與告訴人有債務糾紛，即夥同被告陳 冠和為本案暴行，危害告訴人之財產、生命、身體安全及社會秩序，犯後不僅購買B槍企圖魚目混珠、規避重罪刑責，甚且迄未提出A槍供檢警查扣，對社會治安具有潛在之高度危險性；被告吳耀騰復自承於遭原審裁定羈押禁見期間，為返家探視親屬，竟向檢警謊稱可前往其住處取出A槍，實則於警戒護返家後仍無交出槍枝之舉（見原審訴字卷三第379至380頁），犯後雖始終坦承前揭事實欄一㈠所示犯行，然於偵查及原審審判中，就前揭事實欄一㈡所載犯行飾詞卸責，推稱係被告陳冠和所為云云，直至本院審理時終知坦承共同持槍擊發子彈恐嚇告訴人之事實，並與告訴人成立和解、賠償損害，然仍否認A槍及子彈之殺傷力；被告陳冠和於偵查及原審審判中坦承全部犯行，於本院審理時雖與告訴人成立和解、賠償損害，然改口否認A槍及子彈之殺傷力，僅坦承其餘部分犯行；兼衡被告2人各次犯罪之動機、目的、手段、所生危害、被告2人之品行（除上述被告陳冠和構成累犯之前科素行外）、智識程度及生活狀況（見原審訴字卷三第115頁、本院上訴字卷第344頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並就被告2人毀損罪所處有期徒刑部分，均諭知易科罰金之折算標準，暨就被告2人併科罰金部分，均諭知易服勞役之折算標準。 三、沒收： 　㈠被告2人於前揭事實欄一㈡所載時、地持以擊發子彈所用之A槍 ，係屬具有殺傷力之非制式手槍，業如前述，乃違禁物，雖未扣案，然無證據足認確已滅失，仍應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 　㈡未扣案之非制式子彈2顆，既已遭被告陳冠和持A槍擊發而不 具子彈之外型及功能，自毋庸宣告沒收。至扣案之B槍，雖係供被告2人充作A槍而欲魚目混珠之用，然無殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可憑（見偵字卷二第17至19頁），又非違禁物，自無從宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，判決如主文。 本案經檢察官張凱絜提起公訴，檢察官蔡佩容到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　刑事第十五庭　審判長法　官 陳芃宇 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 曹馨方 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 林彥成 以上正本證明與原本無異。 毀損他人物品罪部分，不得上訴。 其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補 提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法 院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 陳雅加 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第354條 毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於 公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金 。 槍砲彈藥刀械管制條例第7條 未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機 關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各 類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併 科新臺幣3千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒 刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期 徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥 者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方 法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者， 得加重其刑至二分之一。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒 刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒 刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有 期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第305條 以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害 於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。