組織犯罪防制條例等

臺灣高等法院刑事判決 112年度上訴字第5352號 上 訴 人 即 被 告 湯紹緯 選任辯護人 王韋鈞律師 魏雯祈律師 上 訴 人 即 被 告 蔡銘軒 選任辯護人 林家琪律師（已解除委任） 上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣新北地 方法院109年度金訴字第217號，中華民國112年8月31日第一審判 決（追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第10572號 、第21095號、第31687號、第33014號、第38130號），提起上訴 ，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於湯紹緯部分撤銷。 湯紹緯犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。未扣 案犯罪所得壹拾貳萬貳仟貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 其他上訴駁回。 　　事　實 一、林于昊（原名林宏宇，下稱林于昊，由本院另行判決）基於 參與犯罪組織之犯意，於民國106年間，加入由喻修富（由本院另行判決）、湯紹緯、蔡銘軒（所涉參與犯罪組織罪嫌部分，現由本院113年度上訴字第6257號案件審理中，本案非首次犯行）及黃劭崴（起訴書誤載為黃紹葳，下稱黃劭崴，未據起訴）等人組成，具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團犯罪組織（下稱本案詐欺集團），並擔任業務員。本案詐欺集團於106至108年間對外以逢燁開發有限公司（址設新北市○○區○○路0段00號13樓，下稱逢燁公司）之名義作為掩護及代銷、招攬殯葬商品生意。其犯罪模式為先由集團自不詳管道取得持有殯葬商品之民眾資料清冊，由業務員分別撥打持有殯葬商品之被害人電話，假意有買家欲高價收購殯葬商品，持公司提供之名片、塔位買賣契約書或由同夥假冒公司主管、買家代表，使被害人誤信可高價售出套牢已久之殯葬商品後，再以「須繳納稅金、手續費、服務費」、「須支付款項與買家製作金流外觀」、「須支付款項解除設定後始能進行交易」、「須支付款項節稅」、「須加購、升級原有之殯葬商品」等話術，誘騙被害人先繳納各式名目之費用；如被害人資金不足，即向被害人佯稱：「以刷卡換現金、簽立借據及票據或以不動產提供擔保之方式，製作金流或借款外觀，短期內會完成交易、清償信用卡費用及塗銷抵押登記」，使被害人信以為真，在業務員安排下前去刷卡換現金後交予業務員，或向公司安排之金主抵押借款後，將借得款項交予業務員。其後，再由業務員將自不詳來源處取得之墓園、塔位使用權狀、骨灰罐提貨券，以各式理由，趁機交給各該被害人簽收，製造各該被害人所交付之款項係向逢燁公司購買殯葬商品之假象，以遂其等詐欺取財之犯行。其等具體實施之詐欺取財等犯行如下： 　㈠柳金枝部分 　⒈湯紹緯、喻修富、林于昊自不詳管道知悉柳金枝持有眾多骨 灰位等殯葬商品，有脫售之需求，竟共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由湯紹緯於106年10月間與柳金枝聯繫，向柳金枝佯稱：有買家欲收購柳金枝所持有之殯葬商品，其可協助代為銷售云云，再由湯紹緯及喻修富與柳金枝相約在址設新北市○○區○○路000號之智晟股份有限公司（下稱智晟公司）見面，向柳金枝佯稱：有買家要收購柳金枝所持有之殯葬商品，惟須支付服務費、手續費等費用，並辦理塔位升級，始能完成交易云云，致柳金枝陷於錯誤，於106年12月19日、107年1月5日在智晟公司交付新臺幣(下同)1萬6,000元、8,000元予湯紹緯。 　⒉湯紹緯承前犯意聯絡，於107年2月間向柳金枝佯稱：買家出 車禍不醒人事，無法完成交易，會再為柳金枝尋覓買家云云，又於107年6月間向柳金枝佯稱：另有音樂家欲收購柳金枝所持有之殯葬商品，惟須先支付塔位升級費用，始能完成交易云云，致柳金枝陷於錯誤，於107年6月5日在智晟公司前交付12萬8,250元予湯紹緯。 　⒊繼由林于昊向柳金枝佯稱：先前支付之塔位升級費用不足， 尚需繳納26萬4,500元始能完成交易云云，惟因柳金枝表示依其資力僅能支付10萬元，林于昊、湯紹緯遂向柳金枝佯稱：可先為柳金枝代墊部分款項，柳金枝僅需先交付10萬元云云，致柳金枝陷於錯誤，在智晟公司附近交付10萬元予湯紹緯、林于昊。隨後由喻修富以主管身分向柳金枝佯稱：經公司稽查發現湯紹緯違反規定為柳金枝代墊款項，柳金枝須補足14萬元云云，致柳金枝陷於錯誤，交付14萬元予前來收款之林于昊。 　⒋喻修富、林于昊復承前犯意聯絡，於107年10月間向柳金枝佯 稱：其所持有之殯葬商品因遭其他公司設定而無法交易，須製作與買家公司有交易往來之紀錄，始能解除設定云云，致柳金枝陷於錯誤，由喻修富、林于昊於107年11月16日15時20分許，駕車搭載柳金枝至家樂福內湖店，安排柳金枝前去刷卡換現金。柳金枝遂以其華南銀行、花旗銀行、遠東銀行信用卡刷卡購買價值4萬9,999元、4萬4,999元、5萬元、4萬3,000元之家樂福禮物卡，由真實姓名年籍不詳之成年男子以16萬元向柳金枝換得前揭禮物卡，柳金枝取得現金16萬元後，在家樂福內湖店外全數交付予喻修富、林于昊。其後，喻修富又向柳金枝佯稱：刷卡金額不足以與買方公司製作交易往來紀錄云云，致柳金枝陷於錯誤，由喻修富、林于昊於107年11月22日15時16分許，搭載柳金枝前往艾斯奎爾通訊行刷卡換現金。柳金枝以其中信銀行信用卡刷卡10萬元，向真實姓名年籍不詳之成年人換得8萬5,000元後，全數交付予喻修富、林于昊。 　⒌林于昊承前犯意，於108年6月間某日聯繫柳金枝，向柳金枝 佯稱：買方公司同時也在收購第三人之殯葬商品，惟該第三人之殯葬商品遭設定，需支付200萬元解除設定，待解除設定後，雙方均能交易成功云云，致柳金枝陷於錯誤，分別於108年6、7月間某日，在智晟公司分別交付13萬元、6萬元予林于昊。 　⒍湯紹緯、林于昊、喻修富於前開各次向柳金枝收款後，推由 湯紹緯、林于昊交付宜城墓園新宜城園區永久使用權狀、淡水私立宜城墓園骨灰位永久使用權狀、宜城墓園新宜城園區塔位永久使用權暨土地持分契約書予柳金枝，製造柳金枝交付之款項係購買殯葬商品之假象。 　㈡侯春芳部分 　　蔡銘軒、林于昊及黃劭崴自不詳管道知悉侯春芳持有眾多骨 灰位等殯葬商品，有脫售之需求，竟共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，先由黃劭崴於108年12月間某日與侯春芳聯繫，向侯春芳佯稱：可代為銷售其手中之殯葬商品云云，再由林于昊與侯春芳出面接洽，佯稱：已為侯春芳找到買家，短期內可以高價為侯春芳售出其手中之殯葬商品，但須先支付款項與買家製作金流云云，惟因侯春芳表示無足夠之現金，其所有位於新北市○○區○○街000號3樓之房屋及坐落土地（下稱景德街房地）亦因向他人貸款而設定第二順位抵押權，林于昊遂介紹自稱「張經理」之蔡銘軒予侯春芳，蔡銘軒向侯春芳佯稱：可介紹金主為侯春芳增貸，以支付製作金流之款項云云，致侯春芳陷於錯誤，誤信確有買方欲購買其所持有之殯葬商品，遂於108年12月16日向不知情之金主張智宏以景德街房地設定抵押借款200萬元，於清償侯春芳原先之貸款120萬元後，其餘款項扣除利息、手續費後剩餘56萬元，林于昊、蔡銘軒於同年月24日14至15時許，在新北市中和區興南路興南農會前，等待侯春芳前去繳納積欠農會之貸款利息7萬元後，向侯春芳佯稱：剩下的49萬元必須用以製作金流，始能完成交易云云，侯春芳遂當場交付49萬元予林于昊、蔡銘軒。林于昊嗣於109年1月7日交付琉璃骨灰罐提貨券5張，製造侯春芳交付之款項係購買殯葬商品之假象。 二、案經柳金枝、侯春芳訴由新北市政府警察局新莊分局、中和 分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查追加起訴。 　　理　由 壹、程序部分： 一、本院審理之範圍： 　㈠按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴 者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」刑事訴訟法第348條第1項至第3項分別定有明文。又刑事訴訟法第348條第2項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之(刑事訴訟法第348條立法理由參照)。 　㈡原審審理後，判處上訴人即被告湯紹緯、蔡銘軒罪刑（均認 定構成三人以上共犯詐欺取財罪），另就被告2人被訴參與犯罪組織罪嫌、洗錢罪嫌部分均為不另為無罪諭知。本案僅被告2人對原判決有罪部分提起上訴，檢察官並未上訴，是本案上訴之範圍應依刑事訴訟法第348條第2項但書、第3項規定以為判斷，而僅限於原判決就被告2人有罪部分，不及於不另為無罪諭知部分，合先敘明。 二、證據能力部分： 　㈠本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述以及其他書面陳 述，雖均屬傳聞證據，惟湯紹緯之辯護人於本院就證據能力部分，除就證人即告訴人柳金枝警詢及偵訊之證述爭執證據力外，其餘當事人均表示無意見而不予爭執（見本院卷一第220至233頁、本院卷二第53頁至65頁），並迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為證據，應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。㈡柳金枝於偵訊之證述有證據能力： 　⒈按證人在同一偵查程序或審判程序經依法具結後，即有據實 陳述之義務，嗣在同一程序之不同期日有數次證述時，其先前具結之效力，自及於其後所為之證言，即毋庸重複命其具結，以節省庭訊時間，順暢程序進行（最高法院101年度台上字第953號、103年度台上字第287、3523號、106年度台上字第20號、110年度台上字第5443號判決意旨參照）。 　⒉本件檢察官於109年4月14日偵訊時訊問柳金枝，於供前諭知 具結義務及偽證處罰，命其依法具結，有訊問筆錄及結文在卷可按（見新北地檢署109年度偵字第10572號卷【下稱偵10572卷】第145至149頁、第151頁），依上開說明，柳金枝於109年4月14日依法所為之具結，已發生具結之效力，其嗣後於同年10月27日兩次偵訊之證述，亦承前次檢察官所訊問之內容為證述，有訊問筆錄在卷為憑（見偵10572卷第365至366頁、第371至372頁），則其於同一偵查程序，於第1次作證時既已依法具結，於第2、3次作證時雖未再具結，惟其第1次作證具結之效力及於第2、3次作證，是其於109年10月27日偵訊之證述，於法並無不合，自有證據能力。是湯紹緯之辯護人主張柳金枝於109年10月27日之兩次偵訊之證述因未經具結而無證據能力云云，無足憑採。 　⒊湯紹緯之辯護人固爭執柳金枝於警詢之陳述無證據能力，惟 原審業已傳喚柳金枝到庭接受交互詰問，且本院亦未以柳金枝之警詢證述作為認定湯紹緯有罪之基礎，爰不就其證據能力予以贅述。 　㈢本判決其餘引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被 告、辯護人於本院審理時對於該等證據能力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議。本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　　 　㈠事實欄一㈠部分： 　　訊據湯紹緯固坦承有向柳金枝收取1萬6,000元、8,000元、1 2萬8,250元，並交付宜城墓園新宜城園區永久使用權狀、淡水私立宜城墓園骨灰位永久使用權狀、宜城墓園新宜城園區塔位永久使用權暨土地持分契約書予柳金枝之事實，惟矢口否認有何三人以上共同詐欺取財之犯行，辯稱：我當時從事靈骨塔銷售業務，柳金枝是我隨機找到的，我在販售相關商品予柳金枝後，因為柳金枝對於產品不滿意，想要退錢，但我已不在逢燁公司上班，且後來逢燁公司也解散了，柳金枝因而找不到公司可以退錢，我基於道義與柳金枝達成和解並履行完畢，所以我並未詐騙柳金枝，且後續林于昊、喻修富所為，我都不知情，我也沒有向柳金枝收取10萬元云云；湯紹緯之辯護人則以：柳金枝於本案前已有買賣殯葬商品之經驗，其所做之決定亦係經其仔細考慮而做出之決定，湯紹緯僅是單純推銷商品並承諾可替柳金枝尋找買家，且湯紹緯於收受款項後也交付等值商品，縱湯紹緯有主動表示願協助柳金枝找到買家，亦無從認定湯紹緯係施用詐術，本案為純粹民事糾紛等語。經查： 　⒈湯紹緯於106年12月19日、107年1月5日、107年6月5日分別在 智晟公司向柳金枝收取1萬6,000元、8,000元、12萬8,250元，事後並交付宜城墓園新宜城園區永久使用權狀、淡水私立宜城墓園骨灰位永久使用權狀、宜城墓園新宜城園區塔位永久使用權暨土地持分契約書予柳金枝等情，為湯紹緯所不否認，核與柳金枝於偵訊及原審證述明確（見偵10572卷第145至149頁，原審卷二第12至41頁），復有逢燁公司名片、刷卡單據、收據、發票、新北市板橋地政事務所土地所有權狀、宜城墓園新宜城園區永久使用權狀、淡水私立宜城墓園骨灰位永久使用權狀、宜城墓園新宜城園區塔位永久使用權暨土地持分契約書等件在卷可參（見偵10572卷第47至119頁，新北地檢署109年度偵字第21095號卷【下稱偵21095卷】第73至76頁），此部分事實，首堪認定。⒉柳金枝指訴湯紹緯對其施用詐術之歷次證述如下： 　⑴柳金枝於偵訊證稱：我於100年左右有買新店青潭塔位，後來 換到金山福田或蓬萊陵園祥雲觀，持有這些塔位總成本約200多萬元，於106年中旬，逢燁公司的湯紹緯與我聯繫，表示有人要買我的塔位，湯紹緯表示喻修富是主管，喻修富也有出面遊說我，之後湯紹緯要我支付代辦費、跑腿費等服務費用及履約保證金，我因此先後支付1萬6,000元、8,000元予湯紹緯，後來湯紹緯說因為大陸買家出車禍，他有另外找到一位音樂家，需要升級塔位買方才要買，我因此再支付12萬8,250元以升級塔位給湯紹緯，之後湯紹緯、林于昊又表示塔位升級費用不足，要我拿出26萬4,500元辦理塔位升級，我說我只能出10萬元，他們說要幫我出剩下的費用，於是我於107年5、6月間，在智晟公司交付10萬元給湯紹緯，後來喻修富打電話問我出了多少錢，我說10萬元，湯紹緯質問我為何要對主管喻修富表示我自己只出10萬元，其他款項是他們代墊的，這樣會害湯紹緯被開除，要我再拿出16萬元，我因而又出了14萬5,000元，剩下的款項由林于昊幫我出，之後林于昊、喻修富要我帶上所有的信用卡，並將我載到家樂福，叫我自己進去刷卡，我沒有拿商品去結帳，家樂福內有人員直接拿我的信用卡去刷，刷卡後扣掉一成，並要求我把現金交給帶我來刷卡的人，現金交出後，林于昊、喻修富表示下個月可以完成交易，之後林于昊、喻修富又表示我刷卡金額不夠，把我載到通訊行，叫我自己進去刷卡，刷完卡後拿到現金8萬元，喻修富叫我把錢交給林于昊，喻修富、林于昊有向我表示刷卡的目的是要解除塔位設定，後來林于昊又跟我說另一位買家塔位要跟我合併出售，但對方還欠幾十萬，要我幫忙出錢，我就拿出13萬元、6萬元給林于昊等語（見偵10572卷第145至149頁、第365至366頁、第371至372頁）。⑵柳金枝於原審證稱：湯紹緯、喻修富、林于昊找我之前，我已經持有很多塔位，希望能趕快出售，105、106年間湯紹緯打電話給我，向我表示他那邊有資料，知道我之前已經買很多殯葬商品，所以聯絡我問我要不要賣塔位，並表示他有找到買家，要幫我賣掉塔位，之後湯紹緯先和我見面，其後喻修富和湯紹緯一起來和我見面，見面時都有將名片交給我，也都有表示有買家要向我買塔位。湯紹緯有向我說幫我賣塔位，要收服務費、手續費等費用，向我收1萬6,000元、8,000元，並於收錢後將收據給我，之後湯紹緯表示原本的買家出車禍不省人事，有再找到新的買家願意購買，但是需要塔位升級，我因而於107年6月5日交付12萬8,250元給湯紹緯，之後湯紹緯、林于昊都有向我表示塔位升級費用不夠，需再支付26萬4,500元，我說我沒有錢，只能出10萬元，林于昊、湯紹緯表示可以幫我代墊，要我先出10萬元，我因而交付10萬元，後來喻修富打電話以主管身分表示，公司規定不能代墊，湯紹緯為我代墊款項的事情被公司知道，要我將錢補齊，我又交出14萬元，之後喻修富、林于昊帶我去刷卡換現金，當時我的經濟狀況很困難，身上已經沒有現金了，喻修富、林于昊向我表示塔位被設定，要和買家有交易往來才能解除設定，買家有在家樂福賣酒，要將我的每張信用卡都刷到最高額就可以解除設定，於是林于昊開車，和喻修富帶我去家樂福，喻修富在車上時有教我如何打電話去詢問每張信用卡能刷卡的最高額度，抵達家樂福後，林于昊、喻修富叫我自己上去刷卡，之後喻修富、林于昊表示刷卡金額不夠，林于昊又開車載喻修富和我去通訊行刷卡10萬元，但最後只有拿到8萬5,000元，我將款項全數交給林于昊、喻修富，當時我根本沒有能力負擔卡費，是喻修富、林于昊表示會幫我繳卡費，叫我先繳幾期，到時候成交就可以拿到錢。我當時因為認為有人要向我買塔位，才會將我原有的塔位資料、權狀全部影印提供給喻修富，林于昊也有以買家要確認我的身分，要求我申請財產清冊、聯徵資料，湯紹緯、林于昊收款後，會給我收據和宜城墓園新宜城園區永久使用權狀、淡水私立宜城墓園骨灰位永久使用權狀、宜城墓園新宜城園區塔位永久使用權暨土地持分契約書，對我說之後買賣完成辦理過戶會用到，要求我收好，但我實際上沒有要買這些東西，我是想要將我原本持有的塔位賣掉獲利等語（見原審卷二第11至41頁）。 　⑶稽之柳金枝於偵訊及原審就湯紹緯、喻修富及林于昊向其佯 稱有買家欲收購其所持有之殯葬商品，再以繳納服務費、手續費等費用、支付塔位升級費用、刷卡換現金解除塔位設定等詞詐騙柳金枝，致其陷於錯誤，而陸續將款項交予湯紹緯等人之主要情節始終明確一致，顯係基於其親身經歷，方能具體就其遭侵害之內容證述明確。再柳金枝於偵訊及原審證述前後均已具結，擔保其證詞之可信性，實無陷害刻意虛構事實甘冒偽證罪之理，且湯紹緯與柳金枝間，並無嫌隙，益徵柳金枝並無誣指遭湯紹緯對其詐欺之動機及必要，堪認柳金枝上開證述，確有相當之可信性。至柳金枝雖就喻修富佯稱湯紹緯違反規定代墊之款項，須由柳金枝補繳云云，其後柳金枝究竟交付14萬元抑或14萬5,000元，前後證述略有不一，惟柳金枝先後交付多筆款項予湯紹緯、喻修富、林于昊，就每次交付款項之枝微細節，未必能完全記憶清楚，衡諸常情此乃受限於人之記憶能力未能鉅細靡遺之正常現象，尚無礙其關於基本事實所為證述之憑信性，且參以林于昊於本院亦陳稱當日係向柳金枝收受14萬元，自應認柳金枝該次所交付之款項即為14萬元等情，亦堪認定。 　⒊柳金枝之指述，有下列內容補強而可以憑信： 　⑴柳金枝之上開證述，除證述之主要情節一致外，復有其提出 之逢燁公司名片、刷卡單據、收據、發票、新北市板橋地政事務所土地所有權狀、宜城墓園新宜城園區永久使用權狀、淡水私立宜城墓園骨灰位永久使用權狀、宜城墓園新宜城園區塔位永久使用權暨土地持分契約書等件附卷可參（見偵10572卷第47至119頁）。⑵林于昊於偵訊證稱：我、湯紹緯、喻修富有參與柳金枝的部分，一開始是湯紹緯、喻修富先接觸柳金枝，我們都騙柳金枝有買家，接洽後向柳金枝報價，並說柳金枝的塔位和契約書需要過戶費、登記費、憑證升級為骨灰位，或說買賣要繳稅，事先繳會繳比較少稅金，要柳金枝把錢拿出來，喻修富有認識房地產跟信用卡的人，喻修富會要求客人申請財產清冊、聯徵資料給他看，如果看客人有錢，就會把客人帶去刷卡換現金，柳金枝被帶去刷卡時，我和喻修富都有在車上，柳金枝刷卡後換得的現金交給喻修富，之後喻修富有要我交1、2萬元給柳金枝支付刷卡費用，我和湯紹緯實際上並沒有幫柳金枝出塔位升級費用，我們用話術向客戶收錢，但收錢不能不給客戶東西，會出問題，所以交宜城的使用權狀、憑證給柳金枝等語（見偵21095卷第96至98頁），稽之林于昊就本案於偵訊、原審及本院均已坦承犯行（見新北地檢署109年度偵字第31687號卷【下稱偵31687卷】第215至220頁，原審卷一第152頁、原審卷二第325頁，本院卷一第164頁、本院卷二第68至71頁），衡情若非確有其事，實無自陷己罪或甘冒偽證刑責而無端構陷湯紹緯之必要，且其證述亦與柳金枝上開證述情節相符，自得補強柳金枝指證喻修富、湯紹緯、林于昊佯稱有買家要收購柳金枝持有之殯葬商品，之後再巧立名目向柳金枝收取款項，柳金枝復在喻修富之安排下前去刷卡換現金，並將換得現金全數交出等事實。至林于昊雖於偵訊一度證稱：12萬8,250元之部分應該是12萬8,000元，我和湯紹緯去向柳金枝收12萬8,000元，當時向柳金枝說是過戶費，實際上我們賣柳金枝塔位及認購憑證等語（見偵31687卷第218頁），然其此部分證述內容，已與柳金枝提出之收據不符（見偵10572卷第51頁），況其後林于昊業已證稱有以塔位升級等不實話術詐騙柳金枝，收款後交付宜城墓園之使用權狀或憑證以免事跡敗露，1個塔位過戶只要1,200元等語（見偵31687卷第218頁），此部分證述核與柳金枝前揭指訴相吻，益徵12萬8,250元顯非塔位過戶費，是林于昊原先所證向柳金枝收取之12萬8,000元是過戶費，柳金枝有向其等購買殯葬商品等語，自非可採。 　⑶依前開證據及林于昊之證述，足認湯紹緯、喻修富、林于昊 確實有向柳金枝佯稱可代為銷售其手中之殯葬商品，且已尋得買家，需支付一定費用、辦理塔位升級以及需刷卡換現金始能完成交易等詞，致柳金枝陷於錯誤，於事實欄一㈠所示之時、地，先後交付如事實欄一㈠所示金額之款項予喻修富、湯紹緯、林于昊，以及聽從林于昊、喻修富之指示前去刷卡換現金後交付款項等事實無訛，又喻修富、湯紹緯、林于昊於收款後，交付宜城墓園新宜城園區永久使用權狀、淡水私立宜城墓園骨灰位永久使用權狀、宜城墓園新宜城園區塔位永久使用權暨土地持分契約書予柳金枝，實係為佯以作為柳金枝向其等購買殯葬商品之對價，製造柳金枝所交付之款項係向逢燁公司購買殯葬商品之假象等情，均堪認定。 　⒋湯紹緯所辯不可採之說明： 　⑴湯紹緯及其辯護人辯稱柳金枝購買相關殯葬商品已經仔細思 考，且湯紹緯等人事後亦有交付等值商品，縱湯紹緯有主動表示願協助柳金枝找到買家，亦無從認定湯紹緯有施用詐術部分： 　①按刑法詐欺取財罪之成立，以行為人意圖為自己或他人不法 之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為非單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，依手法可分為「締約詐欺」、「履約詐欺」二類型，前者指行為人於訂約時，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結對價顯失均衡的契約；後者又可分為「純正的履約詐欺」，即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付（如以膺品、次級品代替真品、高級貨等），及「不純正履約詐欺」，即行為人於締約之初，自始即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之價金或款項。（最高法院109年度台上字第3594號判決意旨參照）。又關於「締約詐欺」之施用詐術手段，即行為人對於被害人意思形成過程中屬於重要而有影響之不真實事實，為虛構、變更或隱匿之行為，故意表示其為真實，使被害人因誤信而陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤而言，侵害被害人意思表示形成過程之自由。蓋詐欺之行為人慣於利用被害人之需求、疏忽、恐懼、同情、貪財、迷信等心理狀態，對其施以言語行動、傳媒資訊或數人分工等手法交互運作，使被害人逐步陷於錯誤，而影響其意思表示之形成自由。 　②查柳金枝於106年10月前已持有福田妙國生命紀念館個人式骨 灰位13個、蓬萊陵園個人型納骨灰位9個，有其提出之永久使用權狀影本附卷可稽（見原審卷二第71至113頁）。按一般社會經驗法則，塔位之用途乃係在人往生火葬後，用來存放骨灰之處所，一般人若無特殊之情況，實無同時持有多數塔位之必要。又骨灰位乃殯葬商品，一般人有所忌諱，非如珠寶、首飾般，會有人蒐集、珍藏，亦非如股票般，易於在交易市場買賣、出售，故除非從事殯葬業或預為規畫身後事，否則通常在有人過世時，方有殯葬商品之需求。就一般人而言，因未從事殯葬服務業，亦缺乏有人往生之消息，故少有管道可以銷售。柳金枝於106年10月前已持有22個骨灰位尚未出售，其在智晟公司負責維修工作，並非從事殯葬服務業，業據柳金枝於原審證述明確（見原審卷二第27頁、第34頁、第40頁），是其本人應無管道可供銷售，而其所持有之22個骨灰位已苦無銷售管道，亟需脫手變現，豈會再向湯紹緯、喻修富及林于昊購買交易市場極度封閉，又不易自行出售之塔位。③再參以柳金枝於案發時，已無現金，甚至須以刷卡換現金之方式籌措款項，刷卡後尚需要求喻修富、林于昊為其支付部分款項，業據林于昊於偵訊、柳金枝於原審分別證述明確（見偵31687卷第219頁，原審卷二第40頁），顯見柳金枝斯時經濟狀況不佳，且本身已持有22個塔位，已於前述，若非湯紹緯、喻修富及林于昊向其佯稱可為可代為銷售其手中之殯葬商品，且已尋得買家，惟需支付一定費用、辦理塔位升級以及需刷卡換現金始能完成交易等詞，殊難想像其有必要為了再買塔位，背負巨額債務，前去刷卡換現金之理。是湯紹緯及喻修富、林于昊係以虛偽、不存在之「買家」詐騙柳金枝以購買逢燁公司之殯葬商品，此經本院認定如前，且觀諸雙方之締約過程及內容，柳金枝係處於資訊不對稱之情形下，而誤信確有買家存在，締結在客觀上對價顯失均衡之契約，進而陸續交付款項，自應屬締約詐欺之施用詐術手段，況湯紹緯自始未提出有關買家之相關事證，縱其於事後確有交付殯葬商品，湯紹緯所為仍係基於不法所有意圖之詐欺故意，甚為明確，是其此部分主張，自難採信。 　⑵湯紹緯另辯稱其就林于昊、喻修富如事實欄一㈠⒊至⒌部分所為 ，均不知情部分： 　①按就共同正犯之認定言，共同實施犯罪行為之人，在合同意 思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，尤其是詐欺集團犯罪組織為遂行犯罪，其內部分工精細，成員間彼此互為利用，並有角色之分工，是雖非實際對被害人施行詐術之人，然因其餘犯罪角色均為達成犯罪所不可或缺，是於犯意聯絡範圍內，均應論以共同正犯。再者，共同正犯之成立，祇須具有犯意聯絡及行為分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均須參與；而共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立；是行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯（最高法院111年度台上字第674號判決意旨參照）。 　②查湯紹緯向柳金枝佯稱有買家要收購其所持有之塔位，再以 須支付相關費用始能完成交易為由，由湯紹緯出面向柳金枝收款。其後湯紹緯以須支付塔位升級費用始能成交為由，向柳金枝詐取款項。復由林于昊、湯紹緯佯稱塔位升級費用不足，可為柳金枝代墊部分款項，向柳金枝詐取款項，繼由喻修富以代墊款項違反規定為由，要求柳金枝補繳款項，再由喻修富、林于昊以需刷卡換現金解除塔位設定始能成交為幌，向柳金枝收款，堪認湯紹緯、喻修富及林于昊就上開部分，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，縱未每一階段均參與，仍應負共同正犯責任，是湯紹緯辯稱如事實欄一㈠⒊至⒌部分均與其無涉云云，亦難採信。 　⒌綜上，湯紹緯所辯均係臨訟卸責之詞，不足採信。此部分事 證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。 　㈡事實欄一㈡部分：　　 　 訊據蔡銘軒固坦承有向告訴人侯春芳收取49萬元之事實，惟 矢口否認有何三人以上共同詐欺取財之犯行，辯稱：我和林于昊因賣殯葬商品予侯春芳，而向侯春芳收取49萬元，之後林于昊有將殯葬商品交付侯春芳云云；其辯護人則以：侯春芳經原審提示照片後，亦表示「張經理」並非蔡銘軒，是原判決認定「張經理」即為蔡銘軒，已屬有誤，而蔡銘軒僅係陪同林于昊收款，實際上並非由其收受款項，且侯春芳之聯繫窗口亦為林于昊，自難認蔡銘軒與林于昊間有詐欺之犯意聯絡及行為分擔，況侯春芳對於殯葬商品有高度認識，先前亦有投資高達6,600萬元，顯有可能再行添購殯葬商品以增加之後出售之價值，故本案僅係民事糾紛等語。經查： 　⒈侯春芳於108年12月16日以景德街房地設定抵押，向不知情之 金主張智宏借款200萬元後，於同年月24日14至15時許，侯春芳於繳納積欠農會之貸款利息7萬元後，在新北市中和區興南路興南農會前，將49萬元交予林于昊及蔡銘軒，林于昊嗣於109年1月7日交付琉璃骨灰罐提貨券5張予侯春芳等情，為蔡銘軒所不否認，核與證人侯春芳於偵訊及原審之證述情節相符（見偵21095卷第87至89頁，原審卷二第42至59頁），並有琉璃骨灰罐提貨券在卷可憑（見偵31687卷第293頁），此部分之事實，首堪認定。⒉侯春芳指訴蔡銘軒對其施用詐術之歷次證述如下： 　⑴侯春芳於偵訊證稱：我之前持有靈骨塔還有一些骨灰罐，108 年12月3日黃劭崴打電話問我是否有靈骨塔，說要幫我賣，要幫我介紹買家，我說好，並提供我的殯葬產品資料給他，之後黃劭崴的主管林于昊說要賣殯葬商品需要做金流，我表示我中和住所房屋有貸款，林于昊介紹買家張經理即蔡銘軒給我，蔡銘軒向我表示房屋要增貸，我說我已經有二胎120萬元，蔡銘軒說要介紹張智宏幫我增貸到200萬元，變成我改向張智宏貸款200萬元，同年12月16日將我120萬元房貸二胎還掉，還有80萬元扣除3個月利息及手續費，12月24日張智宏叫我到新北市○○區○○路00號2樓，並將56萬元現金交給我，林于昊和蔡銘軒在附近的統一超商門口等我，要我趕快出來，我在車上表示我要去興南農會繳7萬元利息，林于昊、蔡銘軒帶我去農會繳7萬元利息，剩下的49萬元全數交給林于昊、蔡銘軒做金流，之後109年1月7日林于昊在車上要我簽紙條，並給我提貨券5張，還要我不能在車上打開，我沒有要向林于昊、蔡銘軒買提貨券等語（見偵21095卷第87至89頁）。 　⑵侯春芳於原審證稱：我原本和朋友一起投資，總共持有100多 個塔位，有一部分含骨灰罐，於108年12月左右，黃劭崴詢問我是否有塔位要賣，我說是，並詢問為何知道我手頭上有塔位，黃劭崴說網路上都查得到，並說他們這裡有買家，會找主管來與我聯絡，之後由林于昊出面詢問我是否有塔位要賣，我有將我持有的塔位資料給林于昊看，林于昊於看完後表示可以幫我賣，1個月就可以成交，買家要將我手頭上的殯葬產品全部收購，可以賣到幾億元，但因為買賣金額很大，一定要有幾十萬元來做金流，我有提出我的房子有二胎，已經貸款120萬元，林于昊說我可以增貸，之後自稱張經理的蔡銘軒也有和我接洽，蔡銘軒和林于昊都有向我表示保證1個月可以幫我賣掉塔位，但要先做金流，我也有向林于昊、蔡銘軒說我之前買了很多塔位，我急著要將塔位賣掉去還房貸，蔡銘軒幫我找到新北市永和區成功路當鋪的金主張智宏，要求我向張智宏以我的房子去增貸到200萬元，弄好後，蔡銘軒帶我去地政事務所辦理把先前120萬元貸款還清，重新貸款200萬元，等於是多貸款80萬元，扣掉相關費用後，我實際上只有拿到56萬元，我從當舖拿到56萬元現金後，林于昊、蔡銘軒在成功路上的統一超商等我，我表示我要去還7萬元利息，林于昊、蔡銘軒在計程車上等我繳完貸款，剩下的49萬元被林于昊、蔡銘軒全數拿走，後來我越想越不對勁，為何收款後都沒有給我收據，我一直打電話詢問林于昊、蔡銘軒，他們說有在幫我處理，不可以退款，於108年12月26日左右，他們說他們是仲介，會和我簽賣家要和我購買的契約，結果拿出一張委託他們買賣的契約書叫我簽名，並說簽完後就會審核通過，我會收到6,000萬元的訂金，並要求我將銀行帳號給他們，我將國泰世華的帳號給他們後，每天都去刷本子，但都沒有訂金匯入，最後因為我去派出所提告，林于昊打電話要我回去，並表示明天會將錢還給我，結果林于昊帶了1個牛皮紙袋來找我，要求我在一張小張白紙上簽字，表示回家後才能將牛皮紙袋打開，又說之後會匯款到我的郵局帳戶，要我先回去拿郵局存摺，林于昊趁我回去拿存摺時跑走，於是我將牛皮紙袋拆開，發現是5張靜蓮的琉璃骨灰罐提貨券，才確定我被騙了，我在簽名時根本不知道牛皮紙袋內是琉璃骨灰罐提貨券，琉璃骨灰罐類似玻璃，一不小心碰到就會破，售價非常便宜，大概幾百元到一、二千元，根本沒有人要買，我根本不會花49萬元去買5個琉璃骨灰罐，況且我本來就沒有要買提貨券，我是要賣我持有的塔位，我想出售都來不及了，能賣掉多少就賣多少，沒有想再買骨灰罐等語（見原審卷二第42至59頁）。 　⑶稽之侯春芳於偵訊及原審就蔡銘軒、林于昊及黃劭崴向其佯 稱有買家欲收購其所持有之殯葬商品，並以需做金流詞詐騙，致其陷於錯誤，而將其所有之房地設定抵押以辦理貸款，並將貸得之款項交予蔡銘軒及林于昊，然事後卻僅取得琉璃骨灰罐提貨券之主要情節始終明確一致，顯係基於其親身經歷，方能具體就其遭侵害之內容證述明確。再侯春芳於偵訊及原審證述前後均已具結，擔保其證詞之可信性，實無陷害刻意虛構事實甘冒偽證罪之理，且蔡銘軒與侯春芳間，並無嫌隙，益徵侯春芳並無誣指遭蔡銘軒對其詐欺之動機及必要，堪認侯春芳上開證述，確有相當之可信性。 　⒊侯春芳之指述，有下列內容補強而可以憑信： 　 林于昊於偵訊證稱：侯春芳是蔡銘軒的客戶，一開始是黃劭 崴和侯春芳接洽，後來是蔡銘軒去接洽，我也有陪黃劭崴去和侯春芳見面，之後因為侯春芳說她向別人借貸有借到錢，我有和蔡銘軒坐計程車找侯春芳一起去農會領錢，侯春芳有交給蔡銘軒40多萬元，之後我有拿提貨券去給侯春芳等語（見偵31687卷第220至221頁）。稽之林于昊就本案於偵訊、原審及本院均已坦承犯行，業如前述，衡情若非確有其事，實無自陷己罪或甘冒偽證刑責而無端構陷蔡銘軒之必要，且其證述亦與侯春芳上開證述情節相符，復有侯春芳提出之琉璃骨灰罐提貨券在卷可憑（見偵31687卷第293頁），足認蔡銘軒、林于昊及黃劭崴確有向侯春芳佯稱有買家欲收購其所持有之殯葬商品，並以需做金流詞詐騙，致侯春芳陷於錯誤，而將景德街房地設定抵押以辦理貸款，並將貸得之款項交予蔡銘軒及林于昊等事實無訛，又林于昊於收款後卻交付琉璃骨灰罐提貨券予侯春芳，實係為佯以作為侯春芳向其等購買殯葬商品之對價，製造侯春芳所交付之款項係向逢燁公司購買殯葬商品之假象等情，均堪認定。 　⒋蔡銘軒所辯不可採之說明： 　⑴蔡銘軒之辯護人辯稱蔡銘軒僅係陪同林于昊取款，而款項亦 由林于昊所收取，且侯春芳亦表示蔡銘軒並非「張經理」，足認其無詐欺之主觀犯意及客觀行為部分： 　①查侯春芳於原審已證稱其於事實欄一㈡所示時、地，將款項交 付之對象為林于昊及「張經理」，並表示「張經理」即為蔡銘軒等語（見原審卷二第43頁），且蔡銘軒亦自承確有與林于昊一同向侯春芳收取款項，亦林于昊於偵訊之證述相符（見偵31687卷第220至221頁），是侯春芳所指其將款項交付對象之一之「張經理」即為蔡銘軒無訛。 　②再參以蔡銘軒於偵訊供稱：黃劭崴先打電話給侯春芳，再由 林于昊與侯春芳見面，之後林于昊找我去和侯春芳洽談，侯春芳交付49萬元給我和林于昊那天，我們是約在秀朗橋見面，當天侯春芳有表示她拿房子另外再去借錢，侯春芳也有要求我們載她去中和農會繳房貸，因為侯春芳在認識我們之前，她的房子已經借了一大筆錢等語（見偵21095卷第145至148頁）；原審亦供稱：我有和侯春芳接洽過，第一次見面是向侯春芳推銷塔位，第二次見面就收49萬元，侯春芳的房子本來就有拿去貸款可能快千萬元，為了交付給我和林于昊49萬元，侯春芳又拿房子去貸款，侯春芳本身塔位好像蠻多的，有100、200個，她本身持有的殯葬商品量有點大，且有計畫要賣掉等語（見原審卷一第268至269頁），亦核與林于昊於偵訊所證稱侯春芳係蔡銘軒之客戶等語（見偵31687卷第220頁）相符，衡情倘蔡銘軒當日僅係陪同林于昊向侯春芳取款，何以其對於侯春芳之事如此瞭解，且侯春芳當日交付款項之對象係蔡銘軒及林于昊，業經本院認定如前，是其上開所辯，自非可採。 　⑵蔡銘軒之辯護人復以侯春芳於本案前已有多次購買殯葬商品 之經驗，其有可能為使已持有之殯葬商品增加價值而夠再次購入琉璃骨灰罐，故本案僅係民事糾紛部分： 　①查侯春芳於108年12月前已持有100至200個塔位及多個骨灰罐 ，有其提出之蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位永久使用權狀影本28紙附卷可稽（見原審卷二第115至169頁），而蔡銘軒於原審亦供稱：侯春芳本身持有約100、200個塔位，且尚背負近千萬元之房貸等語（見原審卷一第269頁），是蔡銘軒對於侯春芳於案發當時已持有為數眾多之殯葬商品，且負債累累、經濟狀況不佳等情，顯然知之甚詳。按一般社會經驗法則，骨灰位、骨灰罐之用途乃係在人往生火葬後，用來存放骨灰之處所及容器，一般人若無特殊之情況，實無同時持有多數骨灰位、骨灰罐之必要，侯春芳於108年12月前已持有為數甚多之塔位、骨灰罐尚未出售，亟欲脫手，豈有再向蔡銘軒、林于昊、黃劭崴購買骨灰罐之理。又參以玉製骨灰罐因較為耐用，價值可達10至20萬元，琉璃骨灰罐易碎、不耐用，因而價值低廉，市價不到2,000元，業據侯春芳於原審證述明確（見原審卷二第55頁），而侯春芳先前有購買殯葬商品之經驗，豈有以49萬元高價購買琉璃骨灰罐提貨券5張之理。 　②復參以侯春芳於案發前已有向中和農會、永和農會分別貸款4 00萬元、300萬元，其所之有景德街房地亦因向他人貸款而設定第二順位抵押權，業據侯春芳於原審證述明確（見原審卷二第57-58頁），此情亦為蔡銘軒所明知，業如前述。則侯春芳當時尚積欠數百萬元之貸款，其所居住之房屋亦因向他人貸款而設定第二順位抵押權，且其本身已持有為數甚多之殯葬產品，殊難想像侯春芳有必要為了再買5個事實上價值不高的琉璃骨灰罐，而將其居住之房屋再拿去增貸之理，堪認侯春芳係因遭蔡銘軒、林于昊、黃劭崴係以虛偽、不存在之「買家」詐騙，要侯春芳以房屋增貸籌措與買家製作金流之款項，即可順利出售殯葬產品獲利，侯春芳才以景德街房地向金主增貸籌款，而交付49萬元予蔡銘軒、林于昊，是蔡銘軒、林于昊及黃劭崴係基於不法所有意圖之詐欺故意，甚為明確，則蔡銘軒辯稱：侯春芳交付之款項是要買殯葬產品云云；其辯護人辯稱：本案只是單純民事糾紛等語，均不足為採。 　⒌綜上，蔡銘軒所辯均係臨訟卸責之詞，不足採信。此部分事 證明確，其犯行亦堪認定，應予依法論科。 二、論罪： 　㈠新舊法比較： 　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告2人行為後： 　⒈刑法第339條之4部分： 　　刑法第339條之4雖於112年5月31日修正公布，並於同年6月2 日施行，然本次修正僅係於該條增訂第4款規定，與被告2人所涉犯行無關，對其等並不生有利、不利之影響，自無庸比較新舊法，應依一般法律適用之原則，適用現行有效之裁判時法。 　⒉詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐欺防制條例）部分： 　　詐欺防制條例於113年7月31日制定公布、同年0月0日生效施 行，其中詐欺防制條例就詐欺犯罪所增訂之加重條件（如第43條第1項規定詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣5百萬元、1億元以上之各加重其法定刑，第44條第1項並規定犯刑法第339條之4加重詐欺罪所列數款行為態樣之加重其刑規定等），係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質，而被告2人依原審所認定詐欺獲取之金額，均未逾新臺幣5百萬元，自無新舊法比較問題，逕依刑法第339條之4第1項第2款之規定論處。 　㈡論罪： 　⒈核湯紹緯就事實欄一㈠、蔡銘軒就事實欄一㈡所為，均係犯刑 法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。⒉湯紹緯係基於單一之詐欺取財犯意，於密切接近之時間，詐騙告訴人柳金枝，侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，應屬接續犯。⒊湯紹緯與喻修富、林于昊就事實欄一㈠；蔡銘軒與林于昊、黃劭崴就事實欄一㈡所示犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 　㈢關於刑之減輕部分： 　　本案不適用刑法第59條之說明： 　⒈按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫 恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者而言。⒉湯紹緯、蔡銘軒固於原審分別與柳金枝、侯春芳達成調解，其中湯紹緯業已履行8萬元完畢，而蔡銘軒則僅履行9萬9,000元（調解金額為46萬2,000元，且自112年5月11日後即未再依約履行），有原審112年度司刑移調字第5號調解筆錄、匯款紀錄、本院公務電話紀錄及侯春芳所提之書狀附卷可參（見原審卷二第191至193頁、原審卷三第189至190頁，本院卷一第125至127頁、第249至253頁），然湯紹緯除本案外，尚因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以111年度訴字第391號判決判處有期徒刑1年10月（尚未確定），有本院被告前案紀錄表可憑，且為湯紹緯供承在卷（本院卷二第73頁），而蔡銘軒則尚未履行調解完畢，是其2人雖分別與柳金枝、侯春芳達成調解等節，雖可於量刑上為有利因素之審酌，但尚不宜據此即逕予認定其2人行為有顯可憫恕或罪刑不相當之情，以認定被告2人犯本罪另有特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑尤嫌過重者，而有適用刑法第59條酌減其刑之事由，是被告2人請求依刑法第59條酌減其刑，均無可採。 三、撤銷改判理由（湯紹緯部分）： 　㈠原審以湯紹緯犯三人以上共同詐欺取財罪，事證明確而予論 罪科刑，並以其已與柳金枝以8萬元達成調解，故不就其犯罪所得諭知沒收及追徵，固非無見。惟： 　⒈湯紹緯於原審言詞辯論終結（112年6月8日）後，復於112年6 月14日、同年7月11日、同年8月7日遵期履行調解條件，原審未及審酌此一有利於之科刑因素，而為刑罰量定，容有未恰。⒉原審以僅湯紹緯業與柳金枝達成調解，未就柳金枝遭詐騙之金額與調解金額之差額諭知沒收及追徵，亦有未恰。⒊綜上，原判決既有上開未及審酌之處，即屬無可維持。至湯紹緯上訴否認犯罪，並請求依刑法第59條酌減其刑，雖均無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於湯紹緯部分予以撤銷改判。 　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌湯紹緯正值青壯，應有謀生 能力，竟不思以正途賺取所需，為貪圖一己私利，利用柳金枝持有殯葬商品急欲脫手之心理，對柳金枝施以詐術，致柳金枝受騙交付款項，對柳金枝之財產及社會交易秩序產生損害，所為顯不足取，並衡酌湯紹緯始終否認犯行，惟以8萬元與柳金枝達成調解，並已履行完畢之犯後態度，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、犯罪所得利益及所生損害，自述之智識程度及家庭經濟狀況（大學畢業、目前擔任工廠作業員，每月收入約3萬多元、未婚，與父母及妹妹同住）等一切情狀（見本院卷二第73頁），量處如主文第2項所示之刑。㈢沒收部分： 　⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要；倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院109年度台上字第531號判決意旨參照）。是以，倘利得未實際合法發還被害人，縱被害人放棄求償，法院仍應為沒收之宣告，以避免修法前不法利得既不發還被害人，亦未經法院宣告沒收，而使犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象，以貫徹刑法沒收新制目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因。⒉查柳金枝先後於106年12月19日、107年1月5日、同年6月5日各交付1萬6,000元、8,000元、12萬8,250元予湯紹緯，且另再交付10萬元予湯紹緯、林于昊，業經本院認定如前，是湯紹緯個人所拿取之款項為15萬2,250元（計算式：16,000＋8,000元＋128,250＝152,250），至湯紹緯、林于昊所共同拿取之10萬元部分，因其與林于昊就此部分款項有共同處分權限，而各取得5萬元，則湯紹緯本案犯罪所得為20萬2,250元（計算式：152,250＋50,000＝202,250），因湯紹緯僅與柳金枝以8萬元達成調解並履行完畢，則湯紹緯就已賠償柳金之部分，即無庸諭知沒收犯罪所得，至其餘犯罪所得12萬2,250元（計算式：202,250-80,000元＝122,250元），雖未扣案，揆諸前揭說明，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 三、駁回上訴之理由（蔡銘軒部分）：　　　 　㈠原審本於同上見解，認定蔡銘軒犯三人以上共同詐欺取財犯 行，事證明確，並適用刑法第339條之4第1項第2款規定，於科刑時，審酌蔡銘軒正值青壯，應有謀生能力，竟不思以正途賺取所需，為貪圖一己私利，利用侯春芳持有殯葬商品急欲脫手之心理，對侯春芳施以詐術，致侯春芳受騙交付款項，對侯春芳之財產及社會交易秩序產生損害，所為顯不足取，並考量蔡銘軒均始終否認犯行之犯後態度，蔡銘軒以46萬2,000元與侯春芳達成調解，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、犯罪所得利益、所生損害及目前賠償侯春芳之情形，暨自述之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年4月。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。至就犯罪所得沒收部分，原審雖以蔡銘軒業已與侯春芳達成調解，故就其犯罪所得不再予以宣告沒收，而未就調解金額與犯罪所得間是否有差額，及是否應予宣告沒收部分予以說明，然依共犯林于昊於本院陳稱向侯春芳所收取之款項可獲得6萬元之犯罪所得（見本院卷二第73頁），依此應可認蔡銘軒就此部分之犯罪所得亦為6萬元等情，亦堪認定，又其所給付予侯春芳之金額為9萬9,000元，業如前述，已逾其犯罪所得，自無庸再與宣告沒收，是原審所不予宣告沒收之理由雖與本院不同，惟結論則無二致，應可維持，附此敘明。 　㈡蔡銘軒上訴否認犯行，所辯各節，均經本院詳予論述、指駁 如前，其執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。 四、蔡銘軒經本院合法傳喚，有本院送達證書在卷足憑（見本院 卷一第531頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。 本案經檢察官魏子凱追加起訴，檢察官江林達到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　遲中慧 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黎惠萍 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張少威 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　曾鈺馨 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。