毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 112年度上訴字第5407號 上 訴 人 即 被 告 馮震豪 指定辯護人 許立騰律師（義務辯護人） 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北 地方法院112年度訴緝字第60號，中華民國112年8月2日第一審判 決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第37562號）， 提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 壹、本院審判範圍 一、刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。 二、本件上訴人即被告馮震豪（下稱被告）及其辯護人於本院準 備程序及審判程序中，表示僅就原判決之量刑部分提起上訴，至於原審認定之犯罪事實、罪名及沒收均不在上訴範圍內等語（見本院卷第206、248、249頁），依前揭說明，本院僅就原審判決之量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。 貳、原審認定之罪名 一、被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販 賣第二級毒品未遂罪。 二、被告與「uber」就前述犯行，有共同犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。 參、被告上訴意旨略以： 一、被告於民國109年9月22日下午9時35分許，在新北市蘆洲區 永樂街31巷旁之大地兒童公園與員警見面交易時，已對員警表明只是幫忙轉交毒品，身上並未有毒品，要等待張明純前來；之後員警與本人在公園等待約半小時左右，張明純駕車抵達後，被告即對員警表示要到張明純車上取毒品給員警，事後員警也表示有其他便衣員警在張明純車子附近包圍，但為何員警當時不去盤查車輛；希望請喬裝買家之員警出面證實當時被告身上並無毒品，另張明純與其兒子之後多次到被告住處催討遭員警查扣毒品之價金，被告也已付款予張明純，所以被告毒品來源實為張明純，故應符合毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源因而查獲」之減刑規定，應依該規定減輕其刑，原判決未依該規定減刑，自有違誤。 二、即使認為被告不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑 事由，亦請考量被告對指認上游業已盡真摯努力，盡其所能配合檢警機關偵查，從輕量刑。 三、綜上，請鈞院撤銷原判決宣告之刑，並量處更輕之刑等語。 肆、本院之判斷 一、刑之減輕事由 　㈠被告已著手於販賣第二級毒品行為而不遂，因買家是警員喬 裝而未能完成交易，未生犯罪實害，違法程度較輕，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 　㈡被告於警詢及偵查中均坦承犯行，且於本院準備程序、審理 中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。 　㈢刑法第59條部分 　1.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。 　2.被告所犯法定刑為10年以上有期徒刑，罪刑極重，然審酌被 告係為賺取小額價差利益，始與「uber」配合販賣毒品予他人，1公克僅能賺到新臺幣（下同）500元，且被告被查獲販賣毒品之對象僅有1人，次數僅有1次，所販賣數量尚非甚鉅，與販賣大量毒品獲取暴利之大毒梟或中上盤賣家仍有所不同；另被告於警詢、偵查及審理中均坦承犯行，且供出毒品來源張明純並配合警方調查（惟因事證不足而經檢察官為不起訴處分，詳後述），足認被告於犯後確有悔悟之意，並願意積極配合查緝毒品犯罪，彌補其行為所造成損害，如果處以依前述規定遞減其刑後之法定最輕本刑，仍有法重情輕之情形，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可予憫恕之處，故認為應依刑法第59條規定，就被告犯行予以減輕其刑，並依法遞減之。 　㈣被告並無供出毒品來源而查獲之說明： 　1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」乃為獎勵毒品案件被告積極協助犯罪偵查機關追查毒品來源、防止毒品擴散之減刑規定。然依其立法目的及文義解釋，必須被告供述他人之毒品犯罪，經偵查犯罪之公務員發動偵查並因而查獲，而具備實質幫助性，始合於減刑要件。所謂「查獲」，既屬偵查機關之權限，原則上應以偵查機關之偵查結果為斷，例外亦應有相當之證據足資證明被告指述他人犯罪供述之真實性、完整性與可信性，而達於起訴門檻之證據高度，例如該毒品來源亦坦認其為被告所涉案件之毒品供給者，或有其他證據足以補強被告對該毒品上手之指述，使其指述之事實達於高度蓋然性者，方屬相當，尚非謂被告一有自白、指認毒品來源之人，不問偵查結果或有無足以佐證其指述之證據，均得依上開規定予以減免其刑（最高法院113年度台上字第778號判決參照）。 　2.被告雖供稱其毒品來源為暱稱「uber」之張明純，在與喬裝 為買家之員警交易前有跟張明純約在永樂街便利超商，上車後張明純將交易用的毒品交給被告，由被告下車交易等情，然而，被告張明純經警方查獲到案後，均否認有何販賣毒品之犯行，而經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後，認為監視器畫面僅有拍到被告於案發當時確有進入張明純的車，然無法確認張明純是否有在車上交付毒品給被告；且被告所稱「uber」使用與其聯絡之0000000000號門號申登人為何志聰，惟何志聰到案後供稱不曾申辦過該門號，不知為何該門號登記在其名下，也不清楚門號實際上為何人使用等語，是亦無證據證明該門號實際使用者為張明純，故認為缺乏其他證據足以補強被告之指證，而認張明純罪嫌不足，以109年度偵字第40808號為不起訴處分等情節，有前述不起訴處分書在卷可證。 　3.再者，本院依被告之聲請，向臺灣大哥大股份有限公司調取 「0000000000」號行動電話門號之資費方案、帳單地址、帳單收件人資料、繳款方式及紀錄，經該公司函覆稱：函詢門號「0000000000」，為「預付型」門號，故無資費方案、帳單地址、帳單收件人、繳款方式...等資料等語，有臺灣大哥大股份有限公司113年9月16日法大字第113119019號函文在卷可參（見本院卷第147頁），是實難從該行動電話門號查明與被告所指之張明純有何連結。 　4.此外，本院依被告及辯護人聲請，當庭勘驗員警查獲被告時 隨身密錄器所錄得之錄音錄影內容，可見當時員警上前盤問被告，詢問被告被手中被查獲之毒品是從何而來，被告起初不願回答，經員警指出被告剛才有搭上一輛白色汽車後，被告才說「就是網路認識，問我要不要賺錢，要不要欠錢賺錢，就幫忙、跑路費這樣」、「我真的不知道他叫什麼名字耶」、「白色，就是在網路認識，問我要不要賺錢」等語（見本院卷第207、215至217頁），惟從上開勘驗結果，至多亦僅能知悉被告確實在與喬裝為買家之員警交易毒品前，有進入白色自小客車內，惟此亦與前揭臺灣新北地方檢察署檢察官調查結果所得之資訊相同，仍不足以佐證被告進入張明純車內後，是否確實有被告所指交付毒品給被告之行為。 　5.至於辯護人又為被告辯稱：張明純所述於案發當天開車到現 場之原因、與被告見面之經過情形，均不實在，以及張明純自身有意圖販賣而持有毒品、施用毒品之前案紀錄等情節，雖足以讓人懷疑張明純於案發當日駕車出現在現場之原因及目的，然仍難以藉此直接推認張明純即為被告所指之犯罪行為人。 　6.綜上，被告雖有向員警指證張明純即為其毒品來源，而根據 被告指述內容、張明純當日之行動等證據以觀，可合理懷疑張明純涉及被告所指稱販賣第二級毒品之犯行，惟因後續偵查機關未能查獲確實證據足以認為張明純確實涉犯販賣毒品罪且犯罪嫌疑重大，自難認為被告有「供出毒品來源因而查獲」之情形，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑。 　7.從而，原審此部分之認定，應無違誤之處，上訴意旨認為被 告有毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由，應屬無據。 二、駁回量刑上訴之理由 　㈠按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。 　㈡原審審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，對於國人身 心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟仍共同基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，由被告在聊天室發送毒品販賣訊息，於喬裝買家之警員與其聯絡時，相約進行第二級毒品交易，再由被告前往交付毒品，幸經警查獲而未遂；又被告受有高中畢業之教育程度，從事過廚師、舞台架設等工作，未婚，無人需要扶養，為被告陳明在卷（見原審訴緝卷第39頁）；被告有多次吸食毒品之前案紀錄，但並無販賣毒品之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽；再被告犯後坦承犯行，且供出毒品來源並配合警方調查等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。顯已衡酌本案犯罪情節及被告個人因素，其所考量刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定刑範圍，且未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁量權限之情形，其於依上開未遂犯減刑、自白減刑、刑法第59條酌減後之處斷刑範圍內，選擇量處有期徒刑1年10月，量刑並無違法或不當之處。 　㈢至於上訴意旨所稱應考量被告供出毒品來源之犯後態度，予 以從輕量刑等語，然而從原判決記載可知，原判決無論於依刑法第59條規定審酌是否有犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，抑或依刑法第57條裁量具體刑度之際，均已考慮被告在犯後除自白承認犯罪外，並均積極配合警方追查品來源，可見被告悔悟自身過錯之犯後態度，是上訴意旨所指事由，均已經原審詳為審酌後，納為量刑審酌事由，並予以為適當之評價，當無從再按上訴意旨減輕被告之刑度。 　㈣從而，上訴意旨所陳上情，經係原審量刑時已審酌事項，無 從變動原審量刑結論，難以據為撤銷原判決量處刑度之事由。是本案就被告有利方面，原審之量刑基礎並無變更，被告就此上訴同無理由。 三、綜上所述，上訴意旨執前開減刑理由上訴請求撤銷原判決所 定之刑，並請求予以減刑，並量處更輕刑度，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官張家維提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　連育群 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭世昌 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 陳思帆 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇芯卉 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1000萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣500萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。 前5項之未遂犯罰之。