妨害性自主等

臺灣高等法院刑事判決 112年度侵上更一字第14號 上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 林圳銘 選任辯護人 楊國宏律師 上列上訴人等因被告妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院 109年度侵訴字第63號，中華民國111年3月25日第一審判決（起 訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第15508號），提起上 訴，經本院前以111年度侵上訴字第203號判決，復經最高法院以 112年度台上字第1987號發回更審，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於被害人甲男部分撤銷。 上開撤銷部分，林圳銘犯強制性交罪，處有期徒刑肆年貳月。 其他上訴駁回。 上開撤銷改判及駁回上訴部分，應執行有期徒刑伍年陸月。 　　事　實 一、林圳銘明知對象之生理性別，足以影響他人之性自主決定意 願，竟在Justdating、Tinder、LINE等交友網站或通訊軟體上，以設定自身性別為女性、張貼年輕苗條貌美女子之照片、佯稱其年齡為19、20歲、名叫「語婕」或「林語婕」之方式，結識不特定男子並引誘其等與己發生性行為，而為下列行為： 　㈠林圳銘於民國108年12月19日透過Tinder結識代號AW000-A109 114號男子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲男），並以LINE暱稱「Ashley」與甲男互動，使甲男誤信其為名叫「語婕」之女子，知悉甲男欲與女性發生性行為，遂基於強制性交之犯意，於109年3月26日邀約甲男至其位於桃園市○○區○○路0段之住處（詳細地址詳卷，下稱本案處所）進行性行為，待甲男依約前往本案處所附近之便利商店後，林圳銘即出面佯稱其為「語婕」之兄長云云，而於同日晚間10時3分許騎乘機車搭載甲男至本案處所，要求甲男在房內關燈等待「語婕」返家，並將含氟硝西泮成分之美得眠錠安眠藥劑摻入酒類中勸誘甲男飲用（尚無法證明甲男之性自主決定意願違反係受此藥劑影響，詳下述），並於當日晚間11時57分許至翌日（27日）凌晨0時22分許間，冒充「語婕」進入房內，隱瞞其為男性之身分，使甲男在黑暗中陷於錯誤，誤以為性行為之對象確為名為「語婕」之女子，而任由林圳銘以手撫摸甲男陰莖直至勃起，並調整姿勢使甲男以陰莖插入其肛門，以此壓抑、妨害選擇性行為對象性別之方式，違反甲男意願而為性交行為1次得逞，且為避免甲男察覺，於性行為結束後隨即於黑暗中藉故離開房間，自始未使甲男見其容貌。嗣甲男於同日早上睡醒離開本案處所後，因感覺有異及身體不適，經質問「語婕」未果，乃於109年3月29日就醫採尿檢出氟硝西泮成分，始悉上情，並扣得如附表三編號1所示行動電話2支（下稱本案行動電話）。 　㈡林圳銘於109年2月間透過Justdating結識代號丙男之男子（0 0年0月生，真實姓名年籍詳卷），並以LINE暱稱「Ashley」與丙男互動，使丙男誤信其為名叫「林語婕」之女子而以網友身分交往為男女朋友，知悉丙男前無性經驗且欲與女性發生性行為，遂基於強制性交之犯意，於109年2月24日邀約丙男至本案處所發生性行為，待丙男依約前往本案處所附近之便利商店後，林圳銘即出面佯稱其為「林語婕」之兄長云云，而於同日晚間11時許騎乘機車搭載丙男至本案處所，要求丙男在房內關燈等待「林語婕」返家，之後再冒充「林語婕」進入房內，並以不詳方式隱藏其男性生殖器，使丙男在黑暗中陷於錯誤，誤以為性行為之對象確為名為「林語婕」之女子，而任由林圳銘以手撫摸丙男陰莖，並調整姿勢使丙男以陰莖插入其肛門，以此壓抑、妨害選擇性行為對象性別之方式，違反丙男意願而為性交行為1次，且為避免丙男察覺，於性行為結束後隨即於黑暗中離開房間，自始未使丙男見其容貌。嗣林圳銘見丙男未察覺有異，復基於強制性交之犯意，分別於109年3月2日、3月9日、3月14日、3月21日、3月27日、4月3日、4月10日、4月20日、4月27日、5月4日、5月9日，以相同使丙男誤以為性行為對象均為名為「林語婕」之女子，並以口交或以丙男之生殖器插入自己肛門之方式，違反丙男意願而為性交行為11次，而合計對丙男為強制性交犯行共12次得逞。 二、案經甲男訴由桃園市政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方 檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。 　　理　由 一、證據能力： 　　按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第第159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告林圳銘及辯護人均同意作為證據，且迄本案言詞辯論終結時均未聲明關於證據能力之異議，本院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該供述證據具證據能力。至其他非供述證據部分，亦與本件待證事實具關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。 二、認定事實： 　　訊據被告矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：伊固有以「語 婕」、「林語婕」、「Ashley」之女性身分在交友網站或通訊軟體上與甲男、丙男聊天，並邀約甲男、丙男至本案處所互動過夜，然並未與其等發生性行為云云。經查： 　㈠被害人甲男部分： 　⒈被告前於108年間，在Justdating、Tinder、LINE等交友網站 或通訊軟體上，以暱稱「Ashley」、「QQ」及張貼年輕女子之照片、設定性別為女性之方式，自稱名為「語婕」或「林語婕」、年齡為19、20歲、白天在國立大學就學、晚上在貿易公司擔任實習生云云，佯裝為年輕女子與網友互動，而於108年12月19日透過Tinder結識甲男，並於109年3月26日邀約甲男至本案處所，甲男遂於同日晚間10時許前往桃園市○○區○○路0段00號之便利商店，依被告指示購買酒精飲料「冰火」後，被告於同日晚間10時3分許前往該店、自稱係「語婕」之兄長，而騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載甲男至本案住處，並於翌日（27日）早上帶甲男離開本案處所等情，業據被告所供承，核與證人即告訴人甲男證述情節相符，且有被告之Tinder、LINE帳號首頁及設定畫面、個人及申設資料、與甲男之對話紀錄擷圖、本案行動電話內照片擷圖、通訊軟體Tinder及LINE之勘驗筆錄、桃園市政府警察局蘆竹分局109年4月17日偵查報告及所附109年3月26日上開便利商店及路口監視器影像擷圖等件在卷可稽，堪認屬實。 　⒉據證人甲男證稱：案發當晚我是與「語婕」相約要發生性行 為，我搭機場捷運到山鼻站後，到上開便利商店買了2瓶「冰火」，自稱「語婕」的哥哥就騎機車來載我到本案處所，進房間後，他邊和我聊天，邊打開「冰火」分裝到桌上的免洗杯內給我喝了半杯，後來他說要上樓，叫我在客房內等，並把燈關上稱：因為他和「語婕」沒有跟家人交代我的事，開燈的話他的家人會以為有小偷，叫我不要開燈云云，我在黑暗中等待時斷斷續續有點睡著，半睡半醒間邊滑手機傳訊息給「語婕」時，感覺有人推門進來，但沒有開燈，我就把手機放在床上把身體撐起來，對方便走過來用手撫摸我的下體，並把我的褲子脫掉，躺在床上叫我過去，聲音跟我之前以LINE與「語婕」通話的聲音相同，我靠在對方的身上，隱約覺得他的輪廓跟我認知的「語婕」不一樣，我想用手機的手電筒看清楚但找不到手機，只能透過床鋪旁邊插座上充電器的微弱光源看，只能看見他的臉很圓、身材非常胖，五官跟身體則看不清楚，我有隔著衣服碰觸對方胸部，感覺有塞奇怪的東西，覺得他跟「語婕」之前傳給我的照片長相、體型不一樣，但對方還是稱自己跟照片一樣並要我插入，因為我覺得他跟我認知的「語婕」不一樣，所以我不想跟對方發生性關係，只想先用手指滿足他，就用手指插入一個洞，他就說我很粗魯，要我以陰莖插入，我就聽他的話改用陰莖插入，因為找不到洞弄了很久沒有成功插入，對方就動了一下、調整位置，並用手喬了我的陰莖位置才順利插入，抽插幾下後我就無法再勃起，性行為就結束了，對方說我射精了，一邊就拿濕紙巾擦拭我的陰莖約20秒，在我還沒反應過來前他就離開房間了；後來我在床底下找到我的手機，想到我之前在找手機的時候，對方曾短暫離開床一下，可能是他把我手機藏起來；我原本是認知要跟照片中所顯示年輕貌美且苗條纖瘦的女性網友「語婕」進行性行為，但對方的臉形、體型已經讓我覺得對方不是其之前自稱的「語婕」，感覺被對方騙，而對方在性行為完急著把我的下體清理乾淨離開，更讓我懷疑他想要掩飾可能被採驗的證據，便有傳訊息詢問他，想知道是誰跟我發生性行為，希望他再到房間裡找我，但對方沒有回應我；後來我回家後，發現我的生殖器上有類似糞便的碎片，我就更懷疑對方是不是男的讓我插入他的肛門，也擔心會被傳染性病，本來覺得很羞恥不想報案，但因為我再次詢問「語婕」是不是男生、用照片騙我，對方一副耍賴的說「你又沒有證據」，又好像要拿我之前傳的裸照來威脅我，所以我才決定去報警採驗等語（見桃園地檢署109年度他字第2916號卷〈下稱他卷〉第157至167頁、原審卷第167至210頁）。 　⒊依甲男與被告以暱稱「Ashley」於案發前後之LINE對話紀錄 觀之（參他卷第63至94頁），被告在與甲男結識後，即有陸續傳送「那今晚要約，過來嗎」、「你幾天沒射了」、「精液多嗎」、「那可以看你硬弟弟嗎？」、「來我家玩」、「你那有套子嗎？」、「你多久沒打炮了」、「今晚想打炮」、「打炮ㄚ就不會累了」等帶有性暗示、欲發生性關係之語句予甲男，且於案發之109年3月26日當日凌晨復傳送「今晚星期四，要約玩嗎？」，經甲男回覆「哈哈你很想要喔今天」，並於當晚前往並由被告載送至本案處所過夜，而甲男於翌日（27日）凌晨0時22分許起，即陸續傳送如附表一所示「你都不讓我看」、「摸黑做一下就軟了」、「不然我都摸黑在做，跟自己解決沒兩樣」、「而且你這麼急著跑走，真的讓我很失望」、「那妳幹嘛把我的手機藏到床底下」、「妳連讓我碰手機都不敢」等訊息予被告，事後亦向被告質疑「你真的沒有任何性病？如果有的話你可以早點告訴我，我可以去檢查」、「如果隱瞞對方有傳染性病是有罪的，你真的要想好」、「這麼坦蕩怎麼一直在收回（LINE訊息），那天的對話也全部收回」等語（被告之回覆均經其自行收回而無法顯示），與甲男上開證述與被告假冒之「語婕」女子相約、於黑暗之房間中手機遭藏放、未能看清楚「語婕」之五官面容、而以手指及陰莖插入之方式與對方為性行為、對方於性行為結束後匆促離去等情，互核相符，甲男亦確於109年3月29日就醫採驗，有臺北市立聯合醫院陽明院區109年3月29日受理疑似性侵害驗傷診斷書可稽（參偵卷第25至27頁），且考甲男與被告素無怨隙，亦陳稱其非同性戀者、本案發生前並無性經驗、就本案亦自覺羞恥而本不願提告等語（見原審卷第190、197頁），當無虛捏其初次性經驗即遭欺瞞而與同性之人以肛交方式進行，以此使自己名義可能受辱之事而誣指被告之必要，足認甲男上開證述已具充分補強而值憑信，堪認被告確有於109年3月26日晚間11時57分至翌日（27日）凌晨0時22分許間，在本案處所之房間內以「語婕」之女性身分，以甲男手指、陰莖插入其肛門之方式與甲男發生性行為1次。被告空言否認未與甲男發生性行為云云，顯屬卸責之詞，不足採信。 　⒋按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成 與決定自由之性自主權，故刑法第221條強制性交罪所定「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由，即侵犯被害人之性自主權者，使被害人對於性行為之拒絕、自衛、選擇及承諾等性自主權遭壓抑或破壞時，即應認係「違反其意願」（最高法院107年度台上字第3348號判決意旨參照）。查被告以張貼年輕女性照片、設定性別為女性之方式在交友網站結識甲男，在對話中尚使用女性名稱「Ashley」、「語婕」及傳送貌美纖瘦之年輕女子照片佯裝為自拍照，有甲男與被告之對話紀錄擷圖及照片檔案可稽（參他卷第55至61頁），除已可認被告係喬裝女性邀約甲男為性行為外，其並以關燈、藏放甲男手機、性行為結束後迅速離去、使甲男無法辨識其五官容貌之方法，隱瞞其為男性之身分而與甲男性交，且依甲男前開所證，其因感覺對方臉很圓、身材很胖，與對方傳送之自拍照片不同，本僅欲以手指滿足對方，就用手指插入對方身體的一個洞，嗣因對方要求並自行調整姿勢始再以陰莖插入，可認甲男在為性行為時，固有察覺對方與其所自稱之纖瘦苗條形象不同，然其擇以手指、生殖器插入對方之「洞」內，尚無從認定甲男於斯時已知悉其性行為之對象為男性，且依甲男所傳送予被告如附表一所示之對話訊息觀之，甲男在性行為結束當下，仍僅在懷疑被告係使用假照片、外型與所自稱之形象不符，尚未質疑性行為對象之性別，迄翌日返家察覺其生殖器上有疑似糞便之碎屑後，始憤而向被告質問稱「你根本就是男的吧，不要再騙人」等語，並據甲男陳稱：我跟「語婕」相約時的認知是要跟一名女性發生性行為，我不接受與男性發生性行為，我若知道對方是男性，我不會願意跟對方發生性行為等語（見他卷第164、166、167頁），顯見甲男若知悉對方為男性，當不可能同意與之發生性行為，堪認甲男確因被告所施詐術，而誤認與其發生一夜情性交行為之對象為女性，則被告就使甲男與之為性交行為所施詐術，即非僅影響甲男同意性交之動機，當已足壓抑、妨害甲男對於選擇性行為對象性別之性自主決定權，即可認符合刑法第221條所規定「違反其意願」之要件。 　㈡被害人丙男部分： 　⒈被告於109年2月間，透過交友網站Justdating結識丙男，以L INE暱稱「Ashley林語婕」、本名為「林語婕」之女性身分與丙男聊天互動，並以「林語婕」之名義邀約丙男先後於109年2月24日、3月2日、3月9日、3月14日、3月21日、3月27日、4月3日、4月10日、4月20日、4月27日、5月4日、5月9日等11日至本案處所過夜，而被告另以「林語婕」二哥之名義以LINE暱稱「夏天」與丙男聯繫等情，業據被告所供承，核與證人丙男證述情節相符，並有被告之LINE帳號申設及好友資料、本案行動電話內照片擷圖及LINE通訊軟體勘驗筆錄、丙男與「Ashley林語婕」、「夏天」之LINE對話紀錄擷圖等件在卷可稽，堪認屬實。 　⒉據證人丙男證稱：我跟「林語婕」聊天的時候她說她是19歲 的女生，也有傳一些自稱是她本人的年輕女性照片給我，我一直都認為她是女生；我在上開日期都有和「林語婕」約在她家見面，都是約在晚上9點以後，並且都有發生性行為，我在本案前並沒有性經驗；109年2月24日晚上第1次去的時候，是「林語婕」的二哥即LINE暱稱「夏天」之人來附近的便利商店載我，我還買了一瓶冰火請「夏天」喝，後來幾次也都是「夏天」出來接我，開門並帶我進房間；「林語婕」都會等到我關燈睡著後才會進房間把我叫醒，並且說不願意讓家人看到帶男生進來家裡，所以叫我不要開燈，我只能看到一點點模糊的東西，就在黑暗中與「林語婕」撫摸、親吻跟發生性行為，過程中有觸摸到「林語婕」的身體，無法判斷對方的身高、體重，只是覺得她聲音有點像男生，體態比較肥胖，但我有摸她下體，沒有摸到男性的生殖器，所以覺得她是女生；我們性行為有採取背後式跟傳教士式（男上女下），「林語婕」會引導我的生殖器並調整姿勢讓我插入她的身體器官內，用傳教士式時我會覺得比較難進入，我有時候性交後會射精在對方體內；性交結束後「林語婕」就會在黑暗中開門離開房間，我只能用走道上細小的燈光看出她比較肥胖一點，但從沒親眼看過她的長相；性行為完的隔天醒來我都沒有看到「林語婕」，只會看到她二哥「夏天」，「夏天」會幫我開後門讓我離開等語（見偵卷二第101至104頁、原審卷第229至252頁、本院卷第217至229頁）。 　⒊依丙男與被告以暱稱「Ashley林語婕」於案發前後之LINE對 話紀錄觀之（參偵卷二第117至339頁），被告在與丙男結識後，即有陸續傳送「直接約炮，比較快」、「想跟我做愛嗎？」、「想看你全硬弟弟」、「想吃你弟弟」、「可以無套，來得急拔出射嗎？」、「會想舔我全身，和妹妹嗎？」、「那我安全期，可以內射，想嗎？」、「好想給你抽插我呢」、「想抽插我小穴嗎？」等帶有性暗示、欲發生性關係之語句予丙男，且被告與丙男於案發之109年2月24日、3月2日、3月9日、3月14日、3月21日、3月27日、4月3日、4月10日、4月20日、4月27日、5月4日、5月9日等11日晚間及翌日早上，亦確有傳送如附表二所示之訊息，除可認丙男確有於上開時間前往被告之本案處所過夜外，亦與丙男上開證稱：伊於上開時間前往「林語婕」之住處時都是由其兄長「夏天」出面迎接，「林語婕」都是在伊關燈睡著時進房與伊發生性行為，並均於性行為結束後摸黑離去等情，互核相符，且被告於109年5月14日下午5時50分許經警拘提，本案行動電話亦遭扣押，「Ashley林語婕」即自斯時起未傳送訊息予丙男，益可認該LINE帳號為被告所專用，上開對話紀錄確為被告與丙男間所為，足資補強丙男前開證述，堪認被告確有於上開時間，以不詳方式隱藏男性生殖器而喬裝為女性，以為丙男口交或以丙男陰莖插入其肛門之方式，與丙男發生性行為共12次。 　⒋被告以傳送年輕女子照片、自稱「林語婕」、「Ashley」等 方式喬裝為女性，結識丙男並使其誤信自己為女子而交往，並於對話中知悉丙男為「母胎單身」而無交往女友及性行為經驗（參偵卷二第119頁，被告與丙男之109年2月9日LINE對話紀錄），而以邀約丙男於半夜前往本案處所、令丙男身處黑暗之房內無法辨識其五官容貌、藉不詳方式隱藏其男性生殖器、性行為過程中均關燈、性行為結束後迅速離去，及一人分飾「林語婕」及其兄長「夏天」兩角等方式，隱瞞其為男性之身分而與丙男性交，且依含附表二在內之被告與丙男之LINE對話紀錄觀之，丙男除輒以「我的女朋友」、「我的女人」稱呼「林語婕」外，於109年3月9日晚間與「林語婕」發生性交行為後，尚與其討論懷孕生產及服用事後避孕藥之話題（參偵卷二243頁），迄109年5月14日被告遭警拘提時，仍在持續關心「林語婕」生理期之身體狀況（參偵卷二第335至337頁），除可認丙男確誤認被告係女性而為上開12次性行為外，另據丙男陳稱：我心理認同是男性，喜歡女性，只接受與女性發生性行為，若有男生要與我發生性行為我不會同意，若與我發生性行為的「林語婕」不是女生我不能接受，我如果知道他是男性的話就沒有意願跟他發生性行為，得知此案後我在戀愛關係及性行為上都覺得被騙，但我還是覺得「林語婕」是女性，覺得自己很蠢，也不想跑法院，所以不確定會不會提告等語（參偵卷二第103頁、原審卷第238、251頁、本院卷第221、222頁），顯見丙男縱有情緒上之考量未對被告提出告訴，然若知悉對方為男性，當不可能同意與之發生性行為，堪認丙男確因被告所施詐術，而誤認與之交往並發生性交行為之對象為女性，則被告使丙男與之為性交行為所施詐術，亦非僅影響丙男同意性交之動機，而已足壓抑、妨害丙男對於選擇性行為對象性別之性自主決定權，同可認符合刑法第221條所規定「違反其意願」之要件。而辯護人固辯稱丙男發生性行為之對象應為其他女性而非被告云云，然被告既自承有以「林語婕」、「Ashley林語婕」之暱稱及身分與丙男進行含附表二在內之LINE對話，丙男亦確有於前開時間前往其所居住之本案處所過夜，並與隱藏面容之人發生性行為，且被告亦供稱：丙男並未在本案處所與女性發生性行為等語（見本院卷第151頁），益足認被告係以偽裝為女性之詐術方式，違反丙男意願而對其為性交行為，辯護人上開所辯即非可採。 　㈢綜上所述，本案事證明確，被告對甲男、丙男所為強制性交 犯行堪以認定，應依法論科。而被告辯護人固於本院審理時復聲請傳喚甲男到庭作證，然甲男業經偵查及原審審理時以證人身分到庭結證明確，且據其以書狀陳稱：伊就本案已於偵查及原審審理時完整陳述，且現於美國求學中，客觀上無法亦無意願返台作證等語（參本院卷第241頁），本院認無再行傳喚之必要，附此敘明。 三、論罪： 　㈠核被告所為，均係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。被告 以手撫摸甲男、丙男生殖器之猥褻行為，為強制性交之階段行為，均不另論罪。 　㈡被告對丙男於同次性行為中先後為口交及肛交舉動，係侵害 同一法益，各舉動獨立性薄弱，應就其同一時地所為犯行論以接續犯之包括一罪。而被告對甲男所為1次、對丙男所為12次強制性交犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。 　㈢公訴意旨固認被告有將含氟硝西泮成分之美得眠錠安眠藥劑 摻入「冰火」中勸誘甲男飲用，而對甲男犯強制性交犯行，應論以刑法第222條第1項第4款之加重強制性交罪嫌。惟按刑法第222條各款所列之行為，本質上仍屬同法第221條違反被害人意願之強制性交行為，乃因犯罪情節較重，而另設加重處罰之明文，故其各款行為須出以違反被害人意願之方法；易言之，須足以妨害被害人關於性意願之自主決定，始與「違反其意願」之意旨相符，從而其第4款之「藥劑」，自須具有妨害被害人性意願自主決定之效用者，方屬之（最高法院110年度台上字第3490號判決意旨參照）。經查： 　⒈被告前因精神官能性憂鬱症、入睡或維持睡眠之持續障礙， 先後於108年8月23日、109年2月14日、4月22日就醫取得含有Flunitrazepam氟硝西泮成分（即FM2，為苯二氮平類藥物，具快速催眠及鎮靜作用）之美得眠錠（modipanol) 各45顆（共135顆），並經警於109年5月14日在其本案處所扣得如附表三編號2所示所餘美得眠錠60顆，有趙玉良身心醫學診所函暨所附病歷、就診收據、桃園市政府警察局蘆竹分局109年5月14日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表扣案物品照片可考（見他卷第219至223頁、偵卷一第41至43、47、57、73頁），而甲男於109年3月26日在本案處所內飲用被告開罐並倒在杯中之半杯「冰火」酒類後，於109年3月29日就醫採尿結果，尿液中經檢出含有氟硝西泮之代謝物成分，有臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告在卷可參（見偵卷一第155至156頁），甲男亦證稱其平時並無服用藥物之習慣等語（見原審卷第191頁），堪認被告確有將該含有氟硝西泮成分之美得眠錠摻於酒類後勸誘甲男飲用。 　⒉然依甲男證述，其於案發當日除飲用被告所提供之半杯酒類 外，自己亦有飲用自行開罐之「冰火」，且其係於深夜時段在關燈黑暗房內孤身等待「語婕」前來，則甲男所稱於等待期間有想睡、意識模糊、半睡半醒之狀態，是否確係因飲用摻有美得眠錠之飲料所致，尚非無疑，另考甲男於「語婕」進房前，尚有自行清醒傳送簡訊詢問「你在外面了嗎」，於性行為時仍可察覺「語婕」之輪廓與前所傳送之照片不同，且能考慮尋找手機以開啟手電筒確認，並可決定先以指交方式進行性交，亦難認被告確有因飲用被告摻入美得眠錠之酒類而致精神、意識及身體控制能力受影響，無從認定甲男之性自主決定權遭妨害與該藥劑具因果關係，依上開說明，尚無法對被告論以刑法第222條第1項第4款之罪名，其所為應僅構成刑法第221條第1項之強制性交罪，此部分起訴法條容有未洽，惟二者基本社會事實同一，經原審及本院均告知此部分之罪名，並經原審據此而為判決，無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。 　㈣被告前於97年間因強盜案件，經原審法院以97年度訴字第760 號判決判處有期徒刑5年4月，並經本院98年度上訴字第4508號、最高法院100年度台上字第3667號判決駁回上訴確定，並於103年3月26日假釋出監，於105年2月15日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，固符刑法第47條第1項之累犯要件，惟其所犯前案與本案之罪名不同，罪質及法益侵害種類亦屬有別，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認尚無加重其刑之必要。惟被告前案亦係以喬裝女性之方式誘騙男性網友出面，並以該女性兄長身份誘使被害人飲用摻有安眠藥劑之飲料，與本案對甲男之犯罪手法如出一轍，本院仍爰以此素行紀錄作為被告對甲男犯行量刑審酌之參考因子，併予敘明。 四、本院之判斷： 　㈠原判決就被告對甲男所為強制性交犯行之罪責及所定應執行 刑部分撤銷改判： 　⒈原判決認被告對甲男所犯強制性交罪，罪證明確而予論罪科 刑，固非無見，然其認被告係對甲男陷入主體同一性之錯誤，本院則認被告係壓抑、妨害甲男對於選擇性行為對象性別之性自主決定權，就被告如何違反甲男意願而為性交之事實認定略有不同，且被告對甲男所施藥劑固未足認定對甲男之性自主決定權有所影響，然其犯罪手段及惡性已與對丙男所為犯行有間，原審遽就被告對甲男及丙男之強制性交罪量處相同刑度，亦有未洽。檢察官上訴主張被告對甲男應構成加重強制性交罪及被告上訴否認犯行，固均非可採，然原審就此部分所為認定既有上開瑕疵，仍應由本院予以撤銷改判，另原審就被告所定應執行刑部分亦失所附麗，同應一併撤銷。 　⒉爰審酌被告明知甲男並無意願與同性發生性行為，竟為逞一 己私欲，以喬裝為女性、於黑暗中隱藏其容貌五官之詐欺方式，誘騙年僅19歲且無性經驗之甲男與己發生性行為，壓抑、妨害甲男選擇性行為對象性別之性自主決定權，影響甲男身心發展及性觀念之建全，並使甲男心生創傷，所為實值非難，且被告犯後始終否認犯行，亦未與甲男有任何和解作為，未見絲毫悔意，兼衡酌被告之犯罪動機、目的、尚有誘使甲男飲用摻有安眠藥劑酒類之犯罪手段，及其所具相同手法之前科素行、自述二專畢業之智識程度、送菜為業、月收入新臺幣3萬5,000元、現無人需其扶養之家庭生活經濟狀況等一切情況，量處如主文第2項所示之刑，並綜合審酌被告對甲男及丙男所為共13次之強制性交犯行之時間緊密程度、手法部分雷同、侵害法益對象為2人等情，為整體犯罪之非難評價，而與如下所述駁回上訴部分所處之刑，定其應執行之刑如主文第4項所示。 　㈡原判決其他（被告對丙男之罪責及沒收）部分之上訴駁回： 　　原審就被告對丙男所為犯行，認被告犯罪事證明確，並以行 為人之責任為基礎，審酌被告為一己私欲，以喬裝、佯稱為「林語婕」年輕女性之手段，使丙男誤信而與之發生性行為，未尊重他人之性自主意願，並使丙男知情後心感痛苦、留下創傷，且事後始終否認犯行，未見絲毫悔意，迄未賠償丙男任何損害，兼衡酌被告之犯罪動機、手段、目的、智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，就被告對丙男所為強制性交罪共12罪，各均量處有期徒刑3年6月；另就扣案如附表三編號1所示被告所有供本案犯罪所用之本案行動電話，依刑法第38條第2項規定宣告沒收，扣案如附表三編號2之被告所有美得眠錠60顆，非屬違禁物，僅為本案犯罪之證據，則不為沒收之諭知。經本院綜合審酌上情，認原審就丙男因被告所施詐術而陷於何種錯誤類型，與本院之認定固略有差異，然所認丙男之性自主決定權已受妨害而屬違反其意願乙節則屬相同，其適用法律之結果並無違誤，此部分瑕疵尚屬無害，且所為量刑亦已充分審酌刑法第57條所定各款事由，並無不當，該量刑基礎迄未改變，所為沒收之諭知亦屬妥適，則被告上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、 第299條第1項前段、第300條，判決如主文。 本案經檢察官林曉霜提起公訴，檢察官高玉奇提起上訴，檢察官 李奇哲、王盛輝、蔡偉逸到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日 　　　　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官　廖建瑜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林孟皇 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林呈樵 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝雪紅 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第221條 （強制性交罪） 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 附表一：甲男與被告以暱稱「Ashley」之LINE對話紀錄（經被告 收回大量訊息） 2020/3/26（週四） Ashley 00:55 要約玩嗎？ 甲男 19:46 哈哈妳很想要喔今天 甲男 19:56 妳什麼時候下班，我可以慢點過去 甲男 21:56 到了，買完了 甲男 22:05 你下班了嗎？ 甲男 23:34 我在客房了 甲男 23:50 要來了嗎 甲男 23:52 好 甲男 23:53 一樓家人很早起嗎 甲男 23:57 你在外面了嗎 2020/3/27（週五） 甲男 00:22 你都不讓我看 甲男 00:23 摸黑做一下就軟了 甲男 00:24 那我開一下燈至少看一下妳的臉， 我才硬的起來 甲男 00:25 快啊 甲男 00:25 我用手機的燈看一下就好 甲男 00:25 不然妳都不讓我看很奇怪 甲男 00:26 那妳先讓我看 甲男 00:26 我就不粗魯 甲男 00:26 我都只有看過妳的照片沒有看過本人 甲男 00:29 不然我都摸黑在做，跟自己解決沒兩樣 甲男 00:30 你這樣敷衍我，我要睡了喔 甲男 00:31 如果一樣的話，看一下又不會死 甲男 00:34 你這樣敷衍我，我覺得真的不行 甲男 01:26 而且妳這麼急著跑走，真的讓我很失望 甲男 07:17 那妳幹嘛把我的手機藏到床底下 甲男 07:18 妳連讓我碰手機都不敢 甲男 07:20 跟照片差太多了啦，我真的看得出來 甲男 07:21 你現在拍一張給我看 甲男 07:22 現在開視訊啊 甲男 08:11 你至少讓我知道你到底長什麼樣吧 甲男 08:12 就算之前是騙人的，我也沒關係了 甲男 08:49 我這一趟來，連妳的臉都沒看到 甲男 08:59 妳這麼有信心跟照片上一樣， 怎麼從頭到尾不敢讓我看 2020/3/29（週日） 甲男 14:09 我問你，你真的沒有任何性病？ 如果有的話你可以早點告訴我，我可以去檢查， 不然到時候檢查出來，我一定提告。 甲男 14:26 那妳有沒有叫妳哥在給我喝的杯子裡面 有沒有加東西 甲男 14:27 為什麼我回到家會食慾不振，吃東西想吐 甲男 14:30 如果隱瞞對方有傳染性病是有罪的， 你真的要想好 甲男 14:47 收回什麼 甲男 14:48 這麼坦蕩怎麼一直在收回，那天的對話也全部收回 甲男 16:47 我不缺錢，我缺的是健康，還有沒有被別人下藥、 沒有被性侵，沒有被照片騙 甲男 16:52 你根本就是男的吧，不要再騙人， 從頭到尾沒見過你的面 附表二：丙男與被告以暱稱「Ashley林語婕」之LINE對話紀錄 2020/2/24（週一） Ashley林語婕 22:14 哥哥在等你呢 Ashley林語婕 22:30 門口等，我叫哥哥接你，記得冰火請哥哥 丙男 23:06 我在你家了，跟你哥聊天 2020/2/25（週二） Ashley林語婕 05:17 我上樓了 Ashley林語婕 08:32 你起床了喔 丙男 08:43 你可以叫我起床的 丙男 08:46 你又不在了 Ashley林語婕 09:39 我們昨晚玩太瘋了 丙男 09:41 我……昨天有跟你告白吧！ 丙男 09:43 可是昨天都黑黑的我都看不清楚你 丙男 09:46 我想說的是不管你長什麼樣子我都接受了 丙男 20:25 我昨天…應該沒有內射吧！ Ashley林語婕 20:25 有 Ashley林語婕 20:26 射好多喔，都溢出來了 2020/3/2（週一） 丙男 21:15 到你家外面了 Ashley林語婕 21:30 哥哥人很好，很客氣，不要太拘束 丙男 21:31 可以出房間嗎？ Ashley林語婕 23:02 有乖乖休息睡覺嗎？ 丙男 23:03 剛睡醒 Ashley林語婕 23:36 先不要開，不然我洗完澡，不好下去 丙男 23:37 嗯關掉了 2020/3/3（週二） 丙男 03:47 我的寶貝呢？ Ashley林語婕 06:02 上樓了喔 2020/3/9（週一） 丙男 22:06 到你家巷口了 丙男 22:26 在跟你哥聊天 2020/3/10（週二） 丙男 08:34 起床了 丙男 08:36 我回去嘍！ 丙男 13:19 讓你吃這個我很對不起你 Ashley林語婕 19:56 你有估狗那是什麼嗎 丙男 21:45 嗯～事後避孕藥 2020/3/11（週三） 丙男 15:40 我的棒棒全都是你的口水 Ashley林語婕 17:58 我如果不愛你的話，就不會讓你無套了 2020/3/14（週六） 丙男 22:56 好期待歐～等一下就可以見到寶貝了 丙男 23:05 我上火車了 丙男 23:36 到中壢了 Ashley林語婕 23:45 哥加你，也賴你了。你沒回他？ 丙男 23:45 加了，回了 2020/3/15（週日） 丙男 00:17 要下來了嗎？ Ashley林語婕 00:19 爸媽上床睡覺 Ashley林語婕 00:20 我就馬上下去 丙男 09:34 我醒來了歐 丙男 09:37 我打給2哥請他幫我開門 丙男 09:38 因為外面好像都是人欸 丙男 09:56 我走嘍 2020/3/21（週六） 丙男 21:36 我跟二哥說上公車了 丙男 22:20 我在家嘍 2020/3/22（週日） Ashley林語婕 06:39 我上來了喔 丙男 08:31 我起床嘍 丙男 08:43 我要請二哥幫我開門 丙男 09:37 下次我愛愛會更進步的喔 丙男 13:37 然後昨天我的寶寶又把我操的全身無力 丙男 17:34 我的棒棒好不好？ Ashley林語婕 17:34 還好，哈哈 2020/3/27（週五） 丙男 20:18 到桃園了，等公車中 丙男 20:20 等等我賴二哥 丙男 21:05 等你回來歐 丙男 21:06 我先睡覺歐，等一下要用親親把我叫醒喔 2020/3/28（週六） Ashley林語婕 06:25 我上樓了 丙男 09:28 我睡到現在！ Ashley林語婕 09:34 等等，我叫哥哥下去 丙男 12:25 身上都是你的味道 2020/4/3（週五） 丙男 22:57 我到了歐，在巷子這 Ashley林語婕 22:58 好，我叫哥開門 丙男 23:13 等一下要用親親把我叫醒喔 2020/4/4（週六） 丙男 09:21 上火車嘍 丙男 11:12 身上跟嘴巴裡都是你的味道 丙男 12:44 我被我的寶貝操壞掉了 2020/4/10（週五） 丙男 21:13 我到了喔，我先睡了。 2020/4/11（週六） 丙男 07:16 你想要我幾點起床 丙男 08:05 到台中了嗎 Ashley林語婕 08:10 快到了，你起床了喔 丙男 14:00 大笨蛋你脖子上是不是也有我種的草莓 2020/4/20（週一） 丙男 21:10 我在家了歐 丙男 21:20 回來我抱著你睡覺 丙男 21:22 我先去瞇一下，要用親親叫我起床喔。 2020/4/21（週二） 丙男 07:34 我先去搭車嘍 Ashley林語婕 07:35 你起床了喔 2020/4/27（週一） 丙男 21:47 我在家囉，等我的寶貝回家 丙男 21:06 我先咪一下，等一個用親親叫我起床 2020/4/28（週二） 丙男 07:09 大豬豬我起床了，在等公車 丙男 22:41 妳齁，該打屁屁，草莓種這麼大顆 2020/5/4（週一） 丙男 21:41 在蘆竹了 丙男 21:59 我在家了喔 2020/5/5（週二） 丙男 07:32 謝謝寶貝給的早餐 丙男 08:32 在等火車嘍 2020/5/9（週六） Ashley林語婕 20:38 一樣21:40分到家，不要太早到，怕哥哥還沒回來 丙男 21:45 到了 丙男 21:47 在家了 2020/5/10（週日） 丙男 08:36 我在等公車了歐，謝謝你的早餐 附表三 編號 扣案物名稱及數量 1 三星廠牌S9＋（SM-G965F）行動電話1支（IMEI:00000000000000、0000000000000000，門號0000000000）。Sony Xperia Z5(E6653)行動電話1支(門號0000000000) 2 美得眠錠60顆