證券交易法等

臺灣高等法院刑事判決 112年度金上訴字第74號 上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 蔡政峰 選任辯護人 吳啟玄律師 被 告 林俊呈 選任辯護人 陳柏宏律師 徐景星律師 簡燦賢律師 上列上訴人等因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地 方法院111年度金訴字第14號，中華民國112年8月30日第一審判 決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第10857號、第 10858號、第24137號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 壹、程序部分： 一、本院審理範圍： 　　按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據 及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。次按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本案經原審判決後，檢察官僅就原判決關於①上訴人即被告（下稱「被告」）蔡政峰與被告林俊呈有罪之「刑」，及②被告蔡政峰與林俊呈（下合稱「被告2人」）就原判決附表一（與本判決附表一之內容相同；下逕稱「附表一」）所示各行為，另涉犯證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易（或稱「非常規交易」）罪嫌，經原判決不另為無罪諭知之部分【參見原判決第31至36頁「五、不另為無罪之諭知」之㈠1.及㈢等部分所載；惟不含被告2人就附表一編號3之詳細價目表（僅被告林俊呈部分）、附表一編號4之驗收單，均涉犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪嫌，亦經原判決不另為無罪諭知（參見原判決第31頁、第36至37頁「五、不另為無罪之諭知」之㈠2.及㈣等部分所載）之部分】，提起上訴，對於被告2人有罪部分之事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分均未上訴；被告林俊呈並未提起上訴，被告蔡政峰則就原判決有罪部分全部提起上訴（見本院卷一第77至79頁、卷二第135頁、第437頁）。故本院就被告蔡政峰部分，審理範圍係除前揭被訴涉犯行使業務上登載不實文書罪嫌（業經原判決不另為無罪諭知確定）以外之原判決全部（含前揭「有罪」及被訴另涉證券交易法第171條第1項第2款之非常規交易罪嫌等部分）；就被告林俊呈部分，則僅就原判決有罪部分之量刑是否合法、妥適，及前揭被訴另涉證券交易法第171條第1項第2款非常規交易罪嫌等部分予以審理。 二、證據能力部分： 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。查被告蔡政峰於原審審理時，雖爭執證人即共同被告林俊呈、證人楊俊吉、徐永昌、林舒婷、蘇建翔於法務部調查局臺北市調查處（下稱「調查局」）詢問及偵查中所為供述，暨證人即共同被告林俊呈、證人楊俊吉、徐永昌、林舒婷於偵訊時經具結後所為證述，性質上均屬傳聞證據之證據能力。惟其上訴後於本院準備程序及審理時均已不爭執上開各供述證據之證據能力，並均同意作為本案證據；另被告林俊呈則均同意前揭各供述證據之證據能力，均得作為本案認定犯罪事實之證據，且於言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷二第144至145頁、第473至474頁）。本院審酌前揭各項傳聞證據作成之情況，核無違法或不當之情事，參酌前揭規定，認前揭各項傳聞證據均有證據能力，得作為本案證據。 貳、實體部分：　　 一、本案第一審判決㈠關於被告2人「有罪」部分，以被告2人共 犯如其附表一各編號所示之犯行，均事證明確，堪予認定。其中如其附表一編號1至6（不含該附表編號3之詳細價目表及編號4之驗收單，下均同）所為，均係犯刑法第215條之業務登載不實文書罪、同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪及第339條第1項詐欺取財罪；就其附表一編號7所為，係犯刑法第215條之業務登載不實文書罪、同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪及第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，應各依刑法第55條前段想像競合犯之規定，各從一重之詐欺取財（既遂）或詐欺取財未遂罪處斷；所犯如其附表一編號1至7所示各罪，應分論併罰。並敘明本件起訴書認被告2人就刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺取財罪之涉犯法條，業經原審蒞庭檢察官變更為同法第339條第1項之詐欺取財罪，及被告林俊呈本案所犯雖均屬累犯，惟均不依刑法第47條之規定，加重其刑；復就被告2人所犯如其附表一編號7之詐欺取財未遂罪部分，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑後，就被告2人所犯前揭各罪，各判處如原判決附表A、附表B「主刑」欄所示之罪刑，再就被告林俊呈部分，定其應執行刑為有期徒刑2年，併為附條件之緩刑宣告；就被告蔡政峰部分，定其應執行刑為有期徒刑2年6月（參原判決第1至29頁所示）；㈡關於被告2人被訴另涉犯證券交易法第171條第1項第2款之非常規交易罪嫌部分，則以依卷證資料，難認被告2人所為已使告訴人中華電信股份有限公司（下稱「中華電信公司」）之營業或財產遭受重大損害，不符上開非常規交易罪之構成要件，而就被告2人此部分所涉罪嫌，均不另為無罪之諭知（參原判決第31至36頁之「五、不另為無罪諭知」部分所示）。 二、本院審理後，經綜合全案證據資料，認第一審就被告2人前 揭「有罪」部分之事實認定及所犯法條（罪名）之適用，除關於①原判決第9頁第1至2行、第12頁第11行之證人「徐明昌」均係「徐永昌」之誤載，應予更正；②原判決第25頁第29行至第26頁第4行「㈨、刑之減輕」之「2.」所載：「......被告蔡政峰於『104年4月10日』傳訊息予被告林俊呈表示：......」等語，其日期均應更正為「105年3月25日」（參附表五編號634、635頁之對話內容），及③原判決附表三之部分金流彙整及與相關「專案合約」之對應內容應予調整更正如本判決附表三（按此調整更正並不影響原判決就本案所認定事實仍屬正確之判斷，下同）外，其餘部分均屬妥適，所為科刑亦與罪刑相當原則及比例原則無悖；另就前揭「不另為無罪諭知」部分之判斷與法條適用亦無不當，均應予維持，並各引用第一審判決書所記載之事實（「有罪」部分；並就相關部分為前揭調整或更正）、證據及理由（詳如附件；惟不含非屬本院審理範圍之原判決「沒收」部分」，下同），並補充記載駁回上訴之理由（詳如後述）。 三、檢察官上訴意旨略以： 　㈠量刑部分：本案被告林俊呈之犯罪所得達新臺幣（下同）1,6 31萬4,765元【詳如原判決附表A（本院按應係指該附表各編號「沒收」欄所示之金額，且其中編號5部分之「沒收」金額業經原審裁定更正為「525萬元」）及附表四所示】，對告訴人中華電信公司所造成之損害非輕，且迄未返還；被告蔡政峰則矢口否認犯行，難認被告2人犯後態度良好。原審就被告2人本案犯行所量處之刑度，併就被告林俊呈部分為緩刑諭知，容屬過輕。 　㈡不另為無罪諭知部分：本案被告2人所為犯行，業已使中華電 信公司之客戶對其產生不信任及負面觀感而侵害其商譽，應認已違反證券交易法第171條第1項第2款之規定。原判決認被告2人本案所為，並未使中華電信公司遭受重大損害而不另為無罪之諭知，容有未洽。爰提起上訴，請求撤銷原判決，另為適法判決等語。 四、被告蔡政峰上訴意旨略以： 　㈠依證人徐永昌之證述，堪認附表一所示各材料採購專案（下 稱「系爭7件專案」）係由中華電信公司向廠商購買材料後轉賣給客戶而賺取差價，此屬中華電信公司內部所稱「過水交易」，並非虛偽交易。原判決認為系爭7件專案均屬虛偽交易，且僅憑共同被告林俊呈之單一供述，即認定被告知悉系爭7件專案係屬虛偽交易，與法不合。蓋： 　1.關於附表一編號1、2、4各件材料採購案，依中華電信公司 與隆原國際企業股份有限公司（下稱「隆原公司」）間之採購合約，並未記載驗收須檢附進口報關資料，亦無需安裝測試，原判決以本案卷内並無進口報關及安裝測試資料，及證人蘇建翔於原審審理時結證稱附表一編號2、4等件採購案，均因被告向伊告稱現場係屬臺灣電力股份有限公司（下稱「台電公司」）場域，伊等不能進去驗收，且被告稱其已「自己」驗收完畢，亦經客戶驗收完畢，故伊均未至現場驗收，而僅為「書面驗收」等情，據以認定各該件採購案均為虛偽交易，顯有未當。 　2.關於附表一編號3之採購案雖經「台電公司」於嗣後撤銷， 惟林俊呈確曾向被告表示因台灣風光公司仍有新北市石門區及新竹縣香山區之「風機吊裝運輸工作案」可以給中華電信公司，中華電信公司只要轉包給隆原公司施作即可等語，中華電信公司才會繼續依原契約架構，並依台灣風光股份有限公司（下稱「台灣風光公司」）之指示辦理。原判決未細究中華電信公司並非與台電公司簽約，而係與台灣風光公司簽約，且中華電信公司與台灣風光公司本可自行合意決定是否更改契約標的，誤認上開採購案係屬虛偽交易，顯有未洽。 　3.關於附表一編號5至7各件採購案，均係由台灣風光公司自行 指定下包商，且上開採購案係由隆原公司或勵富實業有限公司（下稱「勵富公司」）擔任下包商，對於僅為賺取差價之中華電信公司而言，並不重要，自須依約配合台灣風光公司變更下包商，否則反可能承擔違約責任。又Zephyros公司於104年間雖已倒閉，惟仍可透過STX公司採購取得「ZephyrosZ72風力機組」之相關設備，並非無法採購。況被告曾於104年3月4日至同年3月7日前往韓國場勘Z72同款風機，並進入風機控制室，由STX公司報告Z72風機狀況，同年3月6日則由中華電信公司、隆原公司與台灣風光公司人員共同至DSWP公司討論設備採購及技師來台事宜，被告並曾於當日（104年3月6日）另前往韓國斗山重工討論合作事宜，而台灣風光公司於104、105年間均依約支付風場評估計畫費用，迄106年間才未繼續付費，則被告豈能於104年間即預知前揭風場評估嗣後將未能完成，自無與共同被告林俊呈共同詐欺中華電信公司之故意。原判決未察，以被告曾於中華電信公司內部上簽更換下包商，前揭風場評估計畫嗣後並未完成等情，誤認上開採購案均屬虛偽及被告確有詐欺故意，實屬未當。 　㈡被告並不知系爭7件專案係屬虛偽交易，亦不知隆原公司及勵 富公司收到中華電信公司給付之款項，經扣除相關稅費及約定報酬後，會將其餘款項匯入台灣風光公司之帳戶，並係因台灣風光公司已出具驗收合格證明，才會配合填寫請款單。另關於附表一編號7之契約，係因被告發現台灣風光公司付款能力或債信可能發生問題，乃阻止中華電信公司繼續履約，由此足以反證被告並未與林俊呈共謀詐騙中華電信公司。況被告雖任職於中華電信公司，惟並無業績獎金，亦未因系爭7件專案而獲得任何報酬，自無與林俊呈共犯本件詐欺罪之動機。林俊呈明知由其擔任負責人之與隆原公司間之交易均係伊安排，被告並未參與，卻故意陷害被告，偽稱係由被告與隆原公司經理金敬錄談定交易利潤，且係由被告指定隆原公司與勵富公司為下包商及決定轉包價格。 　㈢依中華電信公司之告訴意旨，本件台灣風光公司與中華電信 公司間之合約款總計達2,993萬4,908元，公訴意旨亦認為台灣風光公司係因嗣後週轉不靈而未給付合計1,570萬4,781元之本案工程款，另證人即共同被告林俊呈亦於原審審理時證稱就附表一所示各專案，台灣風光公司一開始有打算要履約，但因後來週轉不靈才未履約等語，顯見台灣風光公司並非自始即無意付款，自無為自己不法所有之意圖，亦無詐欺取財之主觀犯意，不應該當刑法第339條第1項詐欺罪之構成要件。且原判決雖認定被告與共同被告林俊呈係共同意圖為台灣風光公司不法所有，而為本案詐欺取財之犯行，卻未說明其認定所憑之證據及理由，自屬未當。 　㈣又縱認被告確與共同被告林俊呈共同為本案各件詐欺犯行， 惟相關犯行所得均係由林俊呈取得，被告並無犯罪所得，且本案與中華電信公司成立和解者係台灣風光公司，並非林俊呈，台灣風光公司亦尚未依上開和解條件實際履行。原判決以林俊呈認罪，並與中華電信公司成立和解，而就林俊呈部分所宣告之刑併為緩刑宣告，卻重判被告，實有不當。 五、除援用原判決理由外，本院補充駁回上訴之理由：　 　㈠關於被告蔡政峰上訴否認犯罪部分： 　1.關於被告2人就附表一編號1至7所示，各犯刑法第339條第1 項之詐欺取財等罪，或同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂等罪之事實，業據被告林俊呈於原審及本院審理時均坦承在卷。而被告蔡政峰亦坦承其於中華電信公司臺北營運處（以下均簡稱為「中華電信公司」）擔任工程師及專案經理，及中華電信公司確於附表一所示之時間，與被告林俊呈擔任實際負責人之台灣風光公司簽訂附表一所示之客戶專案契約，復與隆原公司、勵富公司簽訂附表一所示之廠商專案合約，且如原判決附表二（與本判決附表二之內容相同）所示之文件係經各該「公文名稱及簽核人員」欄所示中華電信公司人員逐層核章確認，中華電信公司因此於附表三所示之時間，分別給付附表一編號1至6所示廠商專案合約之報酬至隆原公司、勵富公司帳戶，共計支付2,751萬4,765元，再由隆原公司、勵富公司將其中部分款項匯入附表三所示之台灣風光公司帳戶內；嗣中華電信公司於105年4月27日，各與台灣風光公司、隆原公司及勵富公司就附表一編號5至7所示契約簽訂終止協議書等情。又被告2人前揭犯罪事實，亦據證人林舒婷、楊俊吉、徐永昌、金敬錄、蘇建翔分別於偵查及原審審理時，證人許郁柔、陳峻淵、廖晨彤於調查局詢問時分別證述明確在卷，復有附表一「專案客戶相關證據」欄、「專案廠商相關證據」欄所示之各項證據、台灣風光公司、隆原公司及勵富公司之公司登記資料、被告林俊呈105年8月11日檢舉函、中華電信公司107年11月15日內部電子郵件、法務部調查局臺北市調查處數位證據檢視報告、中華電信公司108年4月2日信法一密字第1080000023號函及附件、109年3月20日信法一密字1090000006號函及附件、永豐商業銀行108年4月16日作心詢字第1080411118號函及所附隆原公司第00000000000000號帳戶交易明細、108年5月14日作心詢字第1080411118號函及所附交易傳票、臺灣銀行信義分行108年4月24日信義營密字第10800013611號函及附件、該行臺中港分行108年5月9日中港營密字第10800019301號函及所附勵富公司第057001011263號帳戶交易明細、108年6月5日中港營密字第10800023351號函及附件、108年8月1日中港營密字第10800033211號函及附件、臺灣銀行圓山分行108年10月5日圓山營密字第10800033891號函及附件、臺灣銀行信義分行108年10月8日信義營密字第10800037461號函及附件、臺灣銀行新竹分行108年10月8日新竹營密字第10850031741號函及附件等證據資料可佐，自堪認定。 　2.依被告2人於系爭7件專案簽訂前之104年1月間某日起，迄中 華電信公司（臺北營運處）於105年4月27日，各與台灣風光公司、隆原公司及勵富公司終止附表一編號5至7所示契約後之105年6月16日止，透過通訊軟體LINE（下稱「LINE」）之相關對話（詳如附表五：被告蔡政峰與林俊呈Line對話紀錄，其中「對話內容㈠蔡政峰發言內容」部分均係被告蔡政峰對林俊呈發言之對話內容，「對話內容㈡林俊呈發言內容」部分均係被告林俊呈對蔡政峰發言之對話內容）。而經細繹被告2人前揭對話內容，不僅足認被告2人於前揭期間，持續保持緊密聯繫，且其對話內容多與系爭7件專案有關，足認中華電信公司就系爭7件專案均係由被告蔡政峰負責與擔任台灣風光公司實際負責人之被告林俊呈聯繫。茲分別列載被告2人與本案犯罪事實有關之對話內容並說明判斷如下： 　⑴關於前揭附表五編號1至104之對話內容，雖與本案系爭7件專 案並無直接關係（其中關於編號59及編號79至102之相關對話內容，另判斷說明如後所述），惟依被告蔡政峰詢問：「這兩案我有爭取到履保金，可以押低。減輕風光（按即「台灣風光公司」，以下均同）的負擔。」、「台電戰爭打完了，辛苦啦～」、「好的，這一仗，很重要，變化太大了。」、「嗯，目前有資格的有誰？風光有資格嗎？」、「ㄚ，我覺得有故意卡住你們ㄟ，這次開的蠻詭異的。有規定資本額要多少嗎？」等語，顯見被告蔡政峰雖係任職於中華電信公司，卻主動關心台灣風光公司之營運、投標資格及實況，並以設法減輕台灣風光公司「履保金」等方式，協助台灣風光公司解決資金壓力等營運問題。此參被告2人後續對話（詳如下述），益明其情。 　⑵被告蔡政峰於104年3月9日詢問被告林俊呈：「工作平台，1. 低利率，一年12期付款。2.高一點利率，2年24期付款。想要哪種？」經被告林俊呈回稱：「2。」後，被告蔡政峰於同年月18日再詢問被告林俊呈：「可以說話嗎？中華要押履保金給隆原嗎？台中港案，還需要掛風光的員工過來中華嗎？還是風光也可以跟隆原一小約，直接向台電申請工作證，反正台電看不到金額，分不出誰是主分包商。」經被告林俊呈則回稱：「不需掛入中華，......」等語後，被告蔡政峰即於同年月22日傳送中華電信公司與隆原公司預計簽定之契約條款，並稱：「隆原總價3555556（含稅），3/31日前，先支付156萬，足以付擔NKT 70％+辰耀釜山運費，剩餘款驗收完支付」，林俊呈乃於同年3月24日傳送：「幾點來公司，金先生（按應係指隆原公司經理「金敬錄」，下同）11：00前到，討論標價及後續資金流。」蔡政峰回稱：「我晚上再趕過去，或是明天一早」，經林俊呈回覆：「（OK貼圖）」後，蔡政峰表示：「我會帶著所有後續三方的合約資料一起談。」、「最慢明天三方用印，跑第一期款。」林俊呈則回稱：「重點是錢。」等語（見附表五編號105、106、129、130、153、161、164至168之對話內容），而被告蔡政峰傳送予被告林俊呈之上開報案金額等數據資訊及對話內容，正與附表一編號1所示中華電信公司與台灣風光公司於同月26日所簽定iEN節能服務工程契約書第5條之約定內容：「本案自交貨後經甲方（即台灣風光公司）驗收合格日之次月起分24期繳納契約總價款」，及中華電信公司與隆原公司於同月27日所簽定iEN節能服務工程契約書第3條第1項約定：「本契約總價新臺幣355萬5,556元整（含稅）」、第5條第2項約定：「簽約後甲方（即中華電力公司）須於104年3月31日前支付訂金新臺幣156萬元整（含稅）予乙方（即隆原公司），以作為國外特殊機具設備購置費用及海陸運費。剩餘尾款於驗收後20日內給付」、第9條約定：「本工程無履約保證金」等情（見108年度他字第204號卷一第54頁、第62至63頁）相符。參酌被告林俊呈另於同年3月19日向被告蔡政峰稱：「煩請協助調借押標金100萬，3/20～4/19，利息3%，3/20匯入風光台銀帳戶，感謝。」經被告蔡政峰回稱：「應該的」後，林俊呈隨即回稱：「加您的已湊齊，前進中。」復於翌日（同年3月20日）向蔡政峰稱：「由隆原出標，星能不出，配合我方。」蔡政峰則回稱：「（按讚貼圖）老闆辛苦了。」、林俊呈隨即回稱：「您壓力責任更重了。」、蔡政峰回稱：「你是老闆，我沒壓力，哈哈。」、林俊呈回稱：「3000萬壓力是您的（閉眼思考貼圖）。」、「履保及週轉金。」後，蔡政峰即表示：「嗯。工作平台採購報價拖太久，廠商報價拖太久，我無法及時付款，要請風光協助廠商報價用印。」、「大家拖延到了，我需要俊淵說清楚報價及需配合事項。電話？」等語（見附表五編號132至134、140至149之對話內容），暨被告蔡政峰於同年3月31日向被告林俊呈告稱：「剛剛已經拿支票，帶金先生去永豐銀行入帳了，要三天才領的出。156萬。」（見附表五編號191之對話內容），而此「156萬」顯即係被告蔡政峰就附表一編號1採購案所示「簽約後甲方（即中華電力公司）須於104年3月31日前支付」之156萬元訂金。是依上開對話，參酌證人即隆原公司經理金敬錄於調查局詢問時證稱在前揭各件採購案之簽約過程中，被告蔡政峰「也會加進來跟我談」、「（問：隆原國際公司簽訂前述承攬合約是在何處？）都是蔡政峰跟我約時間及地點，到我們公司或其他地方，他都會拿合約給我蓋章，他會先處理好所有其他欄位及條文，隆原國際公司只要用印即可，蓋完章後他會留一份給我，其他他會帶走。」、「（問：簽約過程你是否只與蔡政峰接觸？）是的。」、「中華電信公司部分，除了蔡政峰外，我都沒接觸過（其他人）」等語（見調查局證據卷一第155至166頁），顯見被告蔡政峰不僅協助台灣風光公司調借投標所需之「押標金」，協助處理「履保及週轉金」，更配合台灣風光公司參與標案之「出標（名義）人」及提供標價，且協助下包商隆原公司取得上開為供「作為國外特殊機具設備購置費用及海陸運費」之訂金，而足認關於中華電信公司與台灣風光公司及隆原公司等下包商間之相關合約投標、報價、履約保證金、簽約及契約條款等事宜，確係由被告蔡政峰與林俊呈實際參與商量談定（並由隆原公司經理金敬錄等下包商負責人或承辦人配合辦理），其等不僅可具體決定中華電信公司與台灣風光公司間之契約及付款條件，更可決定中華電信公司或台灣風光公司與隆原公司等配合廠商間之報價或付款條件，而關於前揭被告2人前揭「工作平台，1.低利率，一年12期付款。2.高一點利率，2年24期付款。想要哪種？」及「2。」之對話，即係被告2人透過上開方式，實質上為台灣風光公司取得周轉金，再由台灣風光公司以「分期（一年12期或2年24期）給付工程款或採購款」之方式，實質上給付「利息」予中華電信公司，而顯係內容虛偽不實之「採購」契約，此情並顯為被告2人所明知。又依前揭事證，不僅足認被告蔡政峰知悉附表一編號1所示之採購專案係屬虛偽不實之契約，且被告蔡政峰雖係中華電信公司之員工，惟關於前揭合約事宜，處處均係為台灣風光公司之利益考量，並未見有何受迫情形。被告蔡政峰辯稱其與共同被告林俊呈之前揭「工作平台，1.低利率，一年12期付款。2.高一點利率，2年24期付款。想要哪種？」對話，並非「借貸」對話，僅係中華電信公司內部習慣使用之術語，及其未參與台灣風光公司與隆原公司等下包商之洽談，不知附表一編號1及其他各件專案採購合約均屬虛偽不實之契約，並係因中華電信公司對台灣風光公司拖延付款超過4、5個月，林俊呈責怪其未及時協助催討付款，「威脅」其協助台灣風光公司借款周轉，其始為台灣風光公司籌措借款等語，核與被告2人前揭對話內容等事實不符，不足採信。 　⑶被告蔡政峰有實際借款予被告林俊呈，並以其岳母簡麗娥之 名義出借而入股台灣風光公司，亦借用簡麗娥之名義登記為台灣風光公司董事，此參被告林俊呈於104年10月23日向被告蔡政峰表示：「預定11月份退回簡小姐（按即「簡麗娥」股金100萬」，被告蔡政峰回稱：「您可以告知簡小姐」，林俊呈回稱：「煩請您轉告，另100萬股權是否更名或保留？」，而蔡政峰雖回稱：「我不清楚這事。」然林俊呈隨即表示：「您的200萬股權，退回100萬，另100萬？」、「了解，簡小姐電話請給我。」、「抱歉，我是否誤解您的想法，100萬是向簡小姐借調部份嗎？若是，那是我誤解了，跟您說聲對不起，原以為簡小姐想退股。」及被告蔡政峰另於同年8月19日向林俊呈表示：「風光要蓋電廠的資金，我會處理，小電廠的資金，我也會處理。新公司的部份，我會加入資金。我的借款可以續放公司。」（見附表五編號379、487、490至497、500、501之對話內容）等情即明。又被告蔡政峰在上開對話中，雖一再向林俊呈表示：「我不清楚這事」、「我沒參與」、「請勿再談論這事」、「我沒參與，我不清楚這事。」惟並未否認確有上開「股金100萬」、「另100萬股權」、「（合計）200萬股權」之事，至於其向林俊呈表示：「請勿再談論這事」，顯係為避免留下對其不利（其係中華電信公司之員工，卻借款並實際入股台灣風光公司，更借用其岳母簡麗娥之名義擔任台灣風光公司董事）之對話證據，此參被告林俊呈回稱：「收到，擇日處理」（參見附表五編號496至497之對話內容），即足佐證。另參酌證人即原台灣風光公司股東洪瑞鈞於本院審理時證稱：「（問：是否知道蔡政峰用他岳母的名義在台灣風光公司內部持股？）持股的部分有。」、「（問：你怎麼會知道？）因為我也曾經是股東之一。」（見本院卷二第464至465頁）；證人簡麗娥於106年5月8日偵訊、109年6月23日調查局詢問時雖均供稱前揭「200萬元」係伊所有而借予台灣風光公司之「借款」等語，惟始終無法合理解釋該筆借錢之資金來源（見106年度他字第2280號卷二第195至198頁、調查局證據卷一第171至178頁），暨被告蔡政峰於本院審理時供稱：「（問：你有無曾經借款200萬元給被告林俊呈，由林俊呈提供台灣風光公司的股份作為擔保？）是。」、「（問：簡麗娥有無擔任台灣風光公司的董事？）形式上有登記為董事。」（見本院卷二第508至509頁）等語，及台灣風光公司確自103年12月間起，即按月給付1萬5,000元「車馬費」，並於形式上係由簡麗娥領，簡麗娥更於「形式上」立具董事願任同意書而擔任台灣風光公司董事（參調查局證據卷一第54頁）等情，益明上情。是被告蔡政峰辯稱上開借款係由簡麗娥借予台灣風光公司，且係其遭被告林俊呈「威脅」，才會協助被告林俊呈或台灣風光公司籌款，林俊呈僅係以台灣風光公司之「臨時股份」作為擔保，並係由林俊呈與簡麗娥直接對接帳戶，並未參與借款及帳戶對接之事等語，核與上開事證及常情不符，不足採信。 　⑷被告蔡政峰有實際參與台灣風光公司之相關業務或營運，並 為台灣風光公司籌措相關資金，此除前揭事證外，並參①被告蔡政峰於104年6月5日後某日，向被告林俊呈稱：「我努力說服幾個長官，支持風光蓋電廠。初步同意用5億、7億、8億分開蓋，資本額就不用太高。」；②被告蔡政峰於同年7月4日向林俊呈稱：「我再幫您備標，減輕您的壓力。」、「週一就有很多錢到位，您就輕鬆一些。」；③被告蔡政峰於同年7月31日向林俊呈稱：「如果計劃要進行順利，我需要更多資訊準備，要幫風光站台的公司。因為金額龐大，需要很縝密的進行。」；④被告蔡政峰於同年8月19日向林俊呈稱：「風光要蓋電廠的資金，我會處理，小電廠的資金，我也會處理。新公司的部份，我會加入資金。我的借款可以續放公司，期望你諒解。」、「我也在努力尋找在公司的身份」；⑤被告蔡政峰於同年8月28日向林俊呈稱：「林總，我知道你忙，但是總覺得很多事情我都不知道，已漸行漸遠。我投入的部份應該不算少，我也怕您的承諾做不到。如果你希望我不管事，可以。我不管事，無法投入自己太多的部份在這裡。有些案子，你不希望中華接可以說，現在你看我是中華，是外人，這跟我原先講的不一樣。」被告林俊呈則回稱：「因您身份，很多事不方便出面，避免影響了合作放些錢入股。」被告蔡政峰隨即表示：「我不是像嚴董他們有自己的公司，為了合作放些錢入股。」而被告林俊呈除向蔡政峰表示：「您若想全面參與，很歡迎」、「（OK貼圖）明英格爾公司拜訪麻煩您了！明下午16：00後可來台中聚聚聊聊。」、「或週四、五我北上，約謝、金聊聊。」、「可以來的話最好，二人」，被告蔡政峰回稱：「可以喬一下看看。」、「都由你決定」、「我不會亂說話，只是私下問你意見，跟韓國一樣」、「你是老大，記得照顧我」、「日後我有些案子，也可讓風光做專案管理」，被告林俊呈則表示：「公司事是您我」、「彼此合作無間」；⑥被告林俊呈於同年9月28日向林俊呈稱：「（台灣風光公司股東會）與會人員為董監事4人及新增股東5人，增資後實資2000萬。」、「（謝謝貼圖）來台中嗎？」，被告蔡政峰回稱：「您開增資會就好，我不用去。基本上讓我了解有誰加入以及比例就好，您是老闆你作主。」被告林俊呈乃回稱：「會議結束後會將股東名冊給您。」等語（參見附表五編號320、335、337、348、379、381、411至414、420至429、431、433至436之對話內容）即明。是被告蔡政峰辯稱其未曾參與過台灣風光公司之內部會議討論，顯與上開事證不符。況縱認被告蔡政峰未曾實際參與過台灣風光公司之內部會議或其股東會討論，惟此對於其可透過與被告林俊呈之前揭聯繫，並由林俊呈提供台灣風光公司股東名冊等資料之方式，實際了解，甚至介入台灣風光公司相關業務或營運，並因此而為台灣風光公司籌措相關資金之前揭事實判斷，並無影響。被告蔡政峰以其未曾參與台灣風光公司內部會議或其股東會討論，辯稱其不知系爭7件專案均係虛偽不實之合約等語，自無可採。 　3.依證人徐永昌於原審審理時之證述，堪認中華電信公司為賺 取差價獲利，雖有向廠商購買材料後，再轉賣給客戶之交易之「過水交易」，惟該「過水交易」均屬實際存在之真實交易，並非虛偽交易，此與系爭7件專案均屬虛偽不實，亦即中華電信公司各與台灣風光公司及隆原公司或勵富公司等下包商間就系爭7件專案所簽訂之契約內容均屬不實，並非真實存在之交易者，並不相同，自不能執為有利於被告蔡政峰之認定。被告蔡政峰辯稱依證人徐永昌前揭證述，可佐證系爭7件專案的內容均係真實存在之交易，符合前揭「過水交易」之定義或內涵等語，容有誤解，自無可採。又依前揭事證，足認本案除有共同被告林俊呈之認罪供述外，並有前揭相關證人之供述、如附表五所示之被告2人對話及上開非供述證據可佐，被告蔡政峰辯稱本案除共同被告林俊呈之單一（認罪）供述外，並無其他佐證，不足以認定其確與共同被告林俊呈共同為本件詐欺等犯行等語，亦無可採。 　4.證人蘇建翔於原審審理時，已明確證稱關於附表一編號2、4 等件採購案，均係因被告向伊告稱現場係屬台電公司之場域，伊等不能進去驗收，且被告及客戶均已驗收完畢，伊因此均未至現場驗收，而僅採「書面驗收」方式處理。參酌系爭7件專案均係虛偽不實之採購案，並均為被告2人所明知，衡情被告蔡政峰自需以前揭欺瞞方式完成驗收程序，是證人蘇建翔上開證述自屬可信；被告蔡政峰空言否認其曾對蘇建翔為前揭表述或要求，自無可採。至於蘇建翔就前揭各件採購案是否具備驗收能力，及蘇建翔就中華電信公司其他採購案是否曾至現場實際履行驗收程序，則與前揭事實判斷無關，並不影響上開事實判斷。又前揭各件採購案既屬虛偽不實，則中華電信公司與隆原公司就附表一編號1、2、4所示各件採購案之合約是否記載驗收時須檢附進口報關資料，或需經安裝測試，對於上開事實判斷亦無影響；被告蔡政峰以上開各件採購案合約既未記載驗收時須檢附進口報關資料，或需經安裝測試，自不應以其驗收時未檢附進口報關資料，亦未經安裝測試，據為對其不利認定之依據，亦無可採。 　5.關於附表一編號3之採購案既經（最終）業主「台電公司」 撤銷，則中華電信公司或台灣風光公司自無可能再為該採購案而簽訂相關材料採購案。是縱被告蔡政峰辯稱共同被告林俊呈曾向其表示因台灣風光公司仍有新北市石門區及新竹縣香山區之「風機吊裝運輸工作案」可提供予中華電信公司，中華電信公司僅需再轉包予隆原公司施作即可等語屬實，亦屬中華電信公司是否再與台灣風光公司另就前揭新北市石門區及新竹縣香山區之「風機吊裝運輸工作案」簽訂合約之問題，衡情自無可能再就前揭業經台電公司撤銷決標之採購案繼續履約，而此與中華電信公司究係直接與業主「台電公司」簽約，或僅係與居於台電公司承包商地位之「台灣風光公司」簽約無關。被告蔡政峰辯稱中華電信公司僅係與「台灣風光公司」簽約，而未與「台電公司」直接簽約，並係因前揭原因而未更改契約標的，乃依共同被告林俊呈（或台灣風光公司）之指示，繼續「依原契約架構」履約等語，顯與事理常情及契約原則不符，所辯不足採信。 　6.關於附表一編號5至7所示各件採購案均屬虛偽不實之合約， 已如前述。至於被告蔡政峰為依台灣風光公司要求而變更下包商（將隆原公司變更為勵富公司）而於中華電信公司內部上簽配合辦理，則係前揭各件採購案均屬虛偽不實之佐證，而此與台灣風光公司依約是否有權自行指定下包商，及前揭下包商之變更對於中華電信公司之契約權益是否有實際影響等情均無關。被告蔡政峰以台灣風光公司依約有權自行指定下包商，中華電信公司則須依約配合辦理，否則可能承擔違約責任，辯稱其不知前揭各件採購案之內容虛偽不實，亦不知隆原公司或勵富公司在收到中華電信公司給付之採購款後，會扣除相關稅費及約定報酬，會其餘款項轉匯予台灣風光公司，其僅係因台灣風光公司已出具驗收合格證明，才會配合填寫請款單等語，均不足採信。 　7.依證人賴俊任於本院審理時之證述所示，關於被告所辯之「 Zephyros Z72風力機組」（下稱「Z72風機」）於104至105年間有能力整機出售之廠商為荷蘭之「達爾文」公司及大陸地區之「湘電電機（或湘電風能）」公司（簡稱「湘電」），但上開二家公司於104年間均未出售Z72風機至台灣，且伊確定韓國之公司於104年間並未出售Z72風機至台灣，在伊所任職之益泰公司於「101到104年間」負責承攬上開Z72風機維護時，從「韓國」那邊「絕對買不到」Z72風機之發電機組，因當時台灣地區僅有22部（僅損壞1部，僅剩21部）Z72風機，均係由其任職之公司負責維修，並無其他地方有Z72風力發電機組，伊亦完全未聽過有本件起訴書附表編號5至7（即附表一編號5至7）所示「貓兒干」、「後安寮」及「四湖廠」之Z72風機場址等語（見本院卷二第439至450頁）。參酌附表一編號5至7所示之採購案均係有關「Zephyros Z72風力機組」或「Zephyros Z72雲端風力發電機組」之各場址採購案，並非「Z72風機」採購案，且中華電信公司與台灣風光公司就各該件採購案之簽約日期均為104年12月2日，然依被告蔡政峰所述，其係於附表一編號5至7各件採購案簽約前約9個月前之同年「3月4日至7日」即前往韓國場勘，顯與常理不符。再參與證人賴俊任於本院審理時結證稱前揭「Z72風機」每部（每支）單價接近1億元，以前揭附表一編號5至7所示採購案之契約總價（各為1,957萬元、1,751萬元、1,308萬1,000元），根本無法採購Z72風機等語，益見被告蔡政峰所辯不實。是被告蔡政峰縱曾與林俊呈於104年3月4日至同年月7日間共同前往韓國參訪其所指「斗山」、「STX」等公司（參附表五編號59、60及編號79至102之相關對話內容），亦不足為其有利認定之依據。被告蔡政峰辯稱其於104年3月4日至同年月7日間，曾實際前往韓國場勘「風力平台」或「Z72同款風機」，又至DSWP公司討論設備採購及技師來台事宜，並提出其護照、中華電信公司核可其出差之簽呈、其前往韓國場勘之現場照片（見本院卷二第33至89頁、第247至269頁）等情屬實，亦不足為對其有利認定之依據。另關於被告蔡政峰辯稱Zephyros公司於104年間雖已倒閉，惟仍可透過STX公司採購取得「Zephyros Z72風力機組」之相關設備，並非無法採購等語，並提出附表一編號5至7所示各件採購案之標的清單、Z72風機於104年間仍可自市場採購取得之佐證資料（見本院卷二第289至299頁），依前揭說明，亦無從據為對其有利之判斷。至於被告蔡政峰另辯稱台灣風光公司於104、105年間仍依約支付「風場評估計畫費用」，迄106年間才未繼續付費等情，縱認屬實，亦與前揭事證判斷無關，被告蔡政峰據此辯稱其無與共同被告林俊呈共同詐欺中華電信公司之故意，自無可採。 　8.依前揭事證，既足認被告蔡政峰不僅實際借款予被告林俊呈 ，且係借用其岳母簡麗娥之名義出借並入股台灣風光公司，亦借用簡麗娥之名義登記為台灣風光公司董事，更因此介入或與聞台灣風光公司之相關業務或營運，為台灣風光公司籌措相關資金，而堪認被告蔡政峰雖係任職於中華電信公司，惟實際上已併入股台灣風光公司，是台灣風光公司之營運及投標情況、獲利情形，顯與其利益息息相關，而此正係被告蔡政峰積極介入系爭7件專案，努力促使中華電信公司與台灣風光公司就系爭7件專案簽訂相關採購合約，更為台灣風光公司籌措相關資金之緣由。是縱依被告蔡政峰擔任中華電信公司工程師及系爭7件專案經理之職務內務，其並未額外領取「業績獎金」，亦未因系爭7件專案合約之簽訂及付款而直接獲得報酬，亦不影響被告蔡政峰因前揭緣由及動機，而與共同被告林俊呈共同為本案詐欺等犯行之判斷。被告蔡政峰辯稱其未因系爭7件專案而額外領取「業績獎金」，亦未因中華電信公司就前揭各件專案合約付款（按應不包括尚未付款之附表一編號7部分）予台灣風光公司而獲得報酬，並無與共同被告林俊呈共同詐欺中華電信公司之故意或動機等語，核無可採。 　9.另關於附表一編號7之專案契約，雖係被告嗣後以「發現台 灣風光公司付款能力或債信可能發生問題」為由，經向其主管建議後，中華電信公司乃於105年3、4月間與台灣風光公司終止該契約而未付款。惟①依附表五編號464、481至503、534至542等部分之相關對話內容，堪認被告2人自104年10月間起至同年11月間止，即漸因中華電信公司內部人員「爭奪位子」、「保密」、「捲入長官的戰爭」等問題，已無法緊密配合，被告林俊呈因此誤解蔡政峰是否仍欲保留前揭「台灣風光公司股權或更名」之疑問，被告蔡政峰更因此向被告林俊呈表示：「林總：請聽一句真心話，原本你我合作無間，不知為何要如此猜忌，我自我（問）付出多少心血，你不是不知道，其中一定風光在其中壯大，才符合您的期待。如今許多消息讓我覺得您視我為局外人，我也很挫呃，甚至要找其他窗口配合，教我如何面對內部長官？真心勸您有事講清楚，不要讓自己人打自己人。您是團隊領導就不要讓我們內亂。」；②其後，被告蔡政峰於105年2月4日向被告林俊呈表示：「互信互利，才能成事，團體的力量。」經林俊呈回稱：「但現實面亦需考量」。雙方更於同日因被告林俊呈表示：「22部V80維修案確認沒取得，現全力爭取石門、香山、林口、大潭、金門等18部機維護案，風光投標。預定那一風場，計劃如何合作。」經被告蔡政峰回問：「跟誰合作？」林俊呈回稱：「風光啊。」被告蔡政峰接續質問：「風光跟誰？Vasta？」被告林俊呈回問：「您的想法如何操作？」被告蔡政峰乃回稱：「就是不懂才問你ㄚ」（見附表五編號559至575等部分之相關對話內容）；③其後，被告蔡政峰更於105年3月25日，向被告林俊呈詢問或質疑：「巽能公司還沒好嗎？」，並要求「讓我多參與了解巽能跟籌備處狀況。因為現在都在中部開會，又是週一，我下去的時間不多。離岸團隊會議建議至少要有在北部開會。早期都在北部，我都一定參加。」、「你跟謝大哥的想法，我越來越跟不上。」、「我不熟葉董，也不知道合作方式。」等語（見附表五編號597至631等部分之相關對話內容）。其後，因被告2人合作關係發生實際問題，經被告蔡政峰於105年3月25日表示：「因為講到我，對我是人身攻擊。」、「不懂你到底想幹嘛？一下子說要解約，一下子說要執行。突然又要找其他的中華。又沒人說不討論。你自己早已要怎麼做。今天是假日，公司沒人上班，我是要怎麼問。你有沒有想過？」而正式表示質疑後，被告林俊呈隨即回稱：「明午前等您訊息，若無我則需啟動機制。」（見附表五編號633以下之相關對話內容）。依被告2人上開對話內容，佐以被告林俊呈於本院準備程序供稱上開「若無我則需啟動機制」、「今天開始啟動機制以保障權益」之「機制」，係指「如果被告蔡政峰不出面跟我協商，我就要向他們公司投訴。」被告蔡政峰亦供稱：「我當時感覺『機制』的用意是他要針對我個人」等語（見本院卷二第185至186頁），堪認其等內部配合關係於104年10、11月間已發生狀況（惟尚非嚴重，彼此仍能維持合作關係），嗣至105年2、3月間，上開情況逐漸惡化，終至雙方無法繼續合作。而前揭各情，均係在被告蔡政峰於中華電信公司內部向其主管建議與台灣風光公司終止附表一編號7之專案合約之前。是衡情堪認被告蔡政峰係因其與被告林俊呈間之原本合作關係已無法持續，其更可能因此捲入中華電信公司內部「爭奪位子」或「長官戰爭」之糾紛，始不得不向其主管提出終止上開合約之建議。是縱認被告蔡政峰確曾於105年3、4月間向其主管建議與台灣風光公司終止附表一編號7之專案合約，亦不足據為對其有利認定之依據。被告蔡政峰辯稱其既曾阻止中華電信公司繼續履行附表一編號7之專案合約，即未與共同被告林俊呈詐欺中華電信公司之犯意等語，自無可採。10.依前揭事證，既堪認被告2人就系爭7件專案均有共同詐欺中華電信公司之犯意，其中關於附表一編號1至6之專案合約並經中華電信公司各給付如原判決附表四（與本判決附表四之內容相同；下逕稱「附表四」）編號1至6「中華電信公司已付廠商金額」欄所示之款項，均已詐欺既遂。至於被告林俊呈（或其擔任負責人之台灣風光公司）嗣後是否給付若干款項予中華電信公司，僅係其犯罪後，是否將詐欺所得款項返還共同被告中華電信公司之問題，並不影響上開事實認定。被告蔡政峰以前揭各件採購專案之合約總價款達2,993萬4,908元，而台灣風光公司嗣後僅有合計1,570萬4,781元之款項未依約給付，且係因台灣風光公司嗣後周轉不靈而未付款，並非自始即無意付款，不應成立詐欺取財罪等語，自無可採。至於被告蔡政峰另辯稱證人即共同被告林俊呈於原審審理時證稱台灣風光公司就系爭7件專案，一開始均打算要履約，係因嗣後週轉不靈才未履約等語，依前揭說明，亦不足採認。11.綜上說明，原審認事用法均無違誤；被告蔡政峰上訴否認犯行，所持前揭辯解均無可採。又被告蔡政峰雖聲請傳訊證人徐永昌，欲證明①被告在發現台灣風光公司有財務困難後，即主動向中華電信公司科長徐永昌建議與台灣風光公司解約；②台灣風光公司要求中華電信公司將被告調離現有單位，且不得參與中華電信公司相關風力標案；另聲請傳訊證人蘇建翔，欲證明中華電信公司之派驗作業係由監工員簽請驗收單位派驗，或以通知單通知企客科，再由企客科以派驗單通知驗收單位驗收等情，藉以證明其並無本案詐欺犯行等語（見本院卷一第237至239頁、卷二第196至197頁）。惟證人徐永昌、蘇建翔均於原審審理時到庭作證，並經被告蔡政峰辯護人分別對其等行使詰問權（見原審卷二第5至18頁、第35至44頁），且依前揭事證及說明，堪認本案事證已明，自無重複傳訊上開2位證人之必要，併此敘明。 　㈡關於檢察官上訴指摘原判決就被告2人所犯前揭各罪，量刑過 輕，及被告蔡政峰上訴指摘原判決量刑過重部分： 　1.按刑罰係以行為人之責任為基礎，而刑事責任復具有個別性 ，因此法律授權事實審法院依犯罪行為人個別具體犯罪情節，審酌其不法內涵與責任嚴重程度，並衡量正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的之實現，而為適當之裁量，此乃審判核心事項。故法院在法定刑度範圍內裁量之宣告刑，倘其量刑已符合刑罰規範體系及目的，並未逾越外部性界限及內部性界限，復未違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則及重複評價禁止原則者，其裁量權之行使即屬適法妥當，而不能任意指摘為不當，此即「裁量濫用原則」。故第一審判決之科刑事項，除有具體理由認有認定或裁量之不當，或有於第一審言詞辯論終結後足以影響科刑之情狀未及審酌之情形外，第二審法院宜予以維持。 　2.查原判決就被告2人前揭共同想像競合所犯詐欺取財等犯行 （詳如原判決之附表A、附表B「犯罪事實」欄及其各別對應之附表一編號1至7所示）之量刑，已就刑法第57條各款所列情狀（包括犯罪動機、行為手段、犯罪所生危害程度、犯罪後態度等一切情狀）及檢察官與被告蔡政峰上訴意旨所指各節，予以詳加審酌及說明。核原審對被告2人所犯前揭各罪之量刑，並未逾越法律規定之內部及外部界限，且無濫用裁量權而有違反平等、比例及罪刑相當原則之情形。檢察官及被告蔡政峰就此部分固各以前揭上訴意旨，分別指摘原判決就被告2人本案所犯各罪之量刑過輕或就被告蔡政峰部分量刑過重。然依其等上訴意旨所為指述，仍難認原判決就被告2人本案所犯各罪之量刑（含宣告刑及應執行刑，併就被告林俊呈所宣告之刑，為附條件之緩刑宣告）有誤認、遺漏、錯誤評價重要量刑事實或科刑顯失公平之情，難認有濫用裁量權之情形，自屬事實審法院量刑職權之適法行使，並無不當。 　㈢關於檢察官上訴指摘被告2人就本案所為，另涉犯證券交易法 第171條第1項第2款之非常規交易罪嫌部分： 　1.按第171條第1項第2款之非常規交易罪，其構成要件為「已 依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。」而此所稱「致公司遭受重大損害」，通常雖指金錢等財物損失，且以損失金額與公司規模等衡量損失是否重大，然法無明文限於金錢等有形之財物損失，如對公司之商業信譽、營運、智慧財產等造成重大傷害者，雖未能證明其具體金額，仍應屬對公司之損害（最高法院108年台上字第16號判決意旨參照）。是本罪雖屬實害結果犯，且不論有形或無形資產均屬本罪所指之公司損害，復因使公司為不利益且不合營業常規之行為，其行為本質與背信行為相當，而應以其背信行為致公司遭受損害之金額或數額，據以算定其具體損害金額。亦即應以行為人使公司為不利益且不合營業常規之行為完成時，致公司遭受損害之性質而算定其金額，且不因該損害事後已獲全部或部分填補而影響其損害金額之認定。至於上開損害是否「重大」之認定，則應以受損害之金額與該公司規模（例如公司年營業額、公司資產及公司實收資本額等）加以比較，以衡量其損害是否重大（例如造成公司營業或財務發生困難、重整或減資及商譽受損等情形；最高法院109年台上字第2083號、111年度台上字第2576號判決意旨參照）。 　2.本件被告2人共同以前揭偽作交易之方式，使中華電信公司 與台灣風光公司就系爭7件專案簽訂合約而虛增中華電信公司之營業收入，使台灣風光公司因此取得資金週轉之利益，且前揭各件專案合約之交易條件均未經公平對等之談判磋商程序，並使中華電信公司面對可能無法收回款項之高度風險，對中華電信公司固屬不利益且不合營業常規之交易。惟中華電信公司因簽訂系爭7件專案合約，依約應支付之款項如附表四編號1至7「客戶專案合約約定金額」欄所示，實際已支付之款項則如附表四編號1至6「中華電信公司已付廠商金額」欄所示，共計2,751萬4,765元，依中華電信公司於系爭7件專案簽約時之104、105年間之個體營業收入各為2,019億9,398萬6,000元、2,016億3,680萬5,000元計算，僅約為0.01%（如依上開各件專案合約分別計算，其占比更低，下同）。另依中華電信公司於104、105年間已係國內上市公司，實收資本額達數百億元，總資產更達數千億元（參見原審卷一第85至89頁所附關於中華電信公司之維基百科資料所載）等情衡量結果，亦顯見系爭7件專案之合計金額占比即低，實難認為中華電信公司會因與台灣風光公司簽訂系爭7件專案合約，致其營業或財務發生困難之情形，自難逕以證券交易法第171條第1項第2款之非常規交易罪責相繩。 　3.檢察官上訴意旨雖指稱本案被告2人所為之犯行，使中華電 信公司之客戶對其產生不信任及負面觀感而侵害其商譽。惟依檢察官所提中華電信公司113年3月25日信法經密字第11300000010號函所載（見本院卷二第575至577頁），中華電信公司之「風電專案」件數及金額雖自107年間均明顯下降，並漸收縮至零，嗣即調整營運方向而未再經營風電業務等情所示，仍難認中華電信公司確因與台灣風光公司簽訂系爭7件專案合約，致其商譽遭受重大損害，或使其營業或財務發生困難，尚難認被告2人本案所為應成立證券交易法第171條第1項第2款之非常規交易罪。檢察官以前詞指摘原判決就此部分有所違誤，並無理由。 　㈣綜上所述，被告蔡政峰上訴否認犯罪及指摘原判決就其所犯 各罪量刑過重，檢察官上訴指摘原判決就被告2人所犯各罪量刑過輕，並另涉犯證券交易法第171條第1項第2款之非常規交易罪嫌，均無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官黃思源提起上訴，由檢察 官宋文宏到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第二十六庭審判長法　官　邱忠義 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡羽玄 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳勇松 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決維持原審不另為無罪諭知部分，應於收受送 達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條 限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院 補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法 院」。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 其餘部分不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳錫欽 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第215條 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1 萬5千元以下罰金。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。