銀行法

臺灣高等法院刑事判決 112年度金上重訴字第11號 上 訴 人 即 被 告 黃群雄 選任辯護人 廖穎愷律師 曾憲忠律師 上 訴 人 即 被 告 張錫雄 選任辯護人 羅啓恒律師 上 訴 人 即 被 告 陳亮廷 選任辯護人 楊智綸律師 上列上訴人即被告等因違反銀行法案件，不服臺灣新北地方法院 106年度金重訴字第5號，中華民國111年11月18日第一審判決（ 起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第33403號、105年 度偵字第7499、19904、23197、32949、34094、36244號、106年 度偵字第3074、3076、13014號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　犯罪事實 一、陳鐛淞（經臺灣新北地方檢察署【下稱新北地檢署】通緝中 ）係金趙淮開發科技股份有限公司（設立於民國97年1月29日，址設臺北市○○區○○○路00號12樓之2，下稱金趙淮公司）負責人兼總經理，且設立境外公司Manhattan Artificial Intelligence Co.,Ltd.（下稱MA公司）、Gold Strong Co.，Ltd. (下稱GS公司）、Neutron Global Co.,Ltd.(於102年7月間名稱改為Neutron Global Inc.，下稱犇創公司）並擔任負責人，陳彥霖(經原審判決確定）為金趙淮公司之執行長，黃群雄、楊大弘（原審法院通緝中）、周建東、王立琳（周建東、王立琳2人，由本院另為判決）均係為陳鐛淞推銷投資方案之經銷商（分別負責「英雄」體系、「豐華」體系、「金東蓮」體系、「臺中」體系），張錫雄、陳亮廷則分別為黃群雄、楊大弘之下線（經銷人員），渠等竟共同基於非銀行經營類似收受存款業務之犯意聯絡，自101年1月間某日起至103年12月間某日止，由陳鐛淞負責總體規劃、紅利發放、資金調度等事務，陳彥霖負責臺灣地區業務招攬及管理、客戶服務等事務，以使用「Manhattan AI System」自動化程式交易系統軟體（下稱曼哈頓系統）操作外匯或其他交易，獲利穩定良好為由，陸續以MA公司、GS公司、犇創公司名義推出「MA境外基金」、「GS投資專案」、「犇創投資專案」等方案，其中「MA境外基金」方案（下稱MA方案）內容為最低投資金額1萬美元、投資期間1年、期滿可領回全額本金及獲利、年獲利至少8％至10％以上；「GS投資專案」方案（下稱GS方案）內容為最低投資金額1萬美元、投資期間1年、期滿可領回本金及獲利、年獲利可達10％以上；「犇創投資專案」方案（下稱犇創方案）內容為投資期間1年、每季配息，依投資金額多寡分為A、B、C、D共4個模組，最低投資金額分別為10萬美元、25萬美元、50萬美元、100萬美元，預期年報酬率分別為30％以下、30％至100％、100％至300％、300％至500％，預期提前出場最大風險值分別為本金10％、15％、20％、30％，投資人各可分得獲利之80％、70％、65％、55％（亦即投資人可預期獲得之年報酬分別為A模組24％以下、B模組21％至70％、C模組65％至195％、D模組165％至275％），以此變相發放與本金顯不相當之利息、紅利或其他報酬，來吸引多數人或不特定之人投資，黃群雄、張錫雄、陳亮廷則為下列行為： 　㈠黃群雄負責經營「英雄」經銷商體系，除招攬投資人投資上 開犇創方案外，復設立香港商英雄國際資產管理集團股份有限公司（英文名稱：Hero International Asset Management Group Limited，下稱香港英雄公司，該公司在我國境內並非依銀行法組織登記之銀行，亦未經主管機關核准經營收受存款及類似存款之投資業務）並擔任負責人，以發行香港英雄公司可轉換特別股為名義，提供最低投資金額1萬美元或3萬美元、投資期間屆至即可贖回（領回本金）、每年或每季配息，利息可選擇固定配息（年息10％）或專案計息（年息10％以上不等）之投資方案（下稱英雄特別股方案），以此變相發放與本金顯不相當之利息、紅利或其他報酬，來吸引多數人或不特定之人投資，黃群雄即招攬如附表一所示投資人進行投資（投資人、投資方案內容、投資日期及金額、投資人已實際取回之金額，均詳如附表一所示），並將取得之資金交給陳鐛淞，以投資上開GS或犇創方案，對外吸收資金計達482萬7,442.48美元（折合新臺幣【以下未標明幣別者同】1億4,581萬2,900元）。 　㈡張錫雄經黃群雄協助設立香港商長綿國際集團有限公司（英 文名稱：Chang Mien International Group Limited，下稱香港長綿公司，該公司在我國境內並非依銀行法組織登記之銀行，亦未經主管機關核准經營收受存款及類似存款之投資業務），以發行香港長綿公司可轉換特別股為名義，提供最低投資金額新臺幣30萬元、投資期間3年、閉鎖期2年（可提前贖回但需支付費用）、期滿保證領回本金、每月或每季配息，利息可選擇固定配息（年息10％）或專案計息（按投資收益分紅，最高年息26％）之投資方案，或最低投資金額30萬元、投資期間1年、期滿保證領回本金及利息（固定配息，年息3.9％）之投資方案（下合稱長綿特別股方案），以此變相發放與本金顯不相當之利息、紅利或其他報酬，來吸引多數人或不特定之人投資，張錫雄即招攬如附表二所示投資人進行投資（投資人、投資方案內容、投資日期及金額、投資人已實際取回之金額，均詳如附表二所示），並將該等資金交給上線黃群雄，再由黃群雄轉交陳鐛淞，以投資上開犇創方案，對外吸收資金計達760萬元。 　㈢由楊大弘負責經營「豐華」經銷商體系，陳亮廷與楊大弘共 同基於犯意聯絡，共同招攬如附表三編號1、3至12（另編號2、13為楊大弘單獨招攬，陳亮廷就該部分無犯意聯絡)所示投資人投資犇創方案（投資人、投資方案、投資日期及金額、招攬人、投資人已實際取回之金額，均詳如附表三編號1、3至12所示），對外吸收之資金為128萬7,975美元（即附表三編號1、3至12，折合3,890萬3,285元）。楊大弘「豐華」經銷商體系對外吸收資金合計達243萬9,975美元（即附表三，折合7,369萬9,445元）。 二、嗣陳鐛淞將客戶投資款項放在國外投資，並滯留境外不歸， 於103年12月間即無法聯繫，且未再給付客戶本金或獲利，各投資人發覺有異，遂陸續報警處理及提起相關訴訟。 　　理　由 壹、證據能力部分 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即被告張錫雄、證人即同案被告陳彥霖、證人即附表一編號3至20所示投資人王靜霞、陳台金、吳世全、陳英仁、莊建堂、張博翔、吳俊傑、謝欣欣、夏成春、廖玉燕、鄭文標、蔡銘昌、李周偉、呂雪環、張登福、陳鴻謨、李明峰、鍾俊興、張育滕、附表三編號1、3至12所示投資人盛詩喬、賴鴻億、謝弘燊、李月卿、吳希文、彭郁雯、龔隆芳、鍾兆晏、賴彥廷、阮宥溱（原名阮秀美）、楊子妮等人分別於警詢、調詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且經被告黃群雄、陳亮廷之辯護人爭執證據能力（見本院㈡第267至268頁），復查無可信之特別情況，揆諸前揭法律規定，上開證人於調詢時所述，即不得作為認定被告犯罪事實之證據。 二、證人林弘志、吳業輝分別於105年1月30日、105年2月4日接 受新北市調查處調查員詢問時，林弘志證稱：黃群雄跟我談到他在香港成立的香港英雄公司有在從事海外的投資，只要我每投資1萬美元，1年後就不僅可以拿到12％至15％的利息，還可以將本金贖回，我聽了黃群雄的介紹後，覺得香港英雄公司是值得投資的標的，也相信黃群雄的投資理財判斷，所以開始投資，我之所以願意加入英雄公司的投資，是因為該投資款項不僅可以贖回，每年還固定可以拿到12％至15％的高額利息，而且我也相信黃群雄投資判斷等語（見105年度警聲扣字第4號偵查卷【下稱警聲扣字第4號偵查卷】第88至89頁），證人吳業輝證稱：102年間因為金趙淮公司的最低投資門檻拉高到至少100萬美元，一般投資人根本不可以參與投資，所以黃群雄就開始用香港英雄公司發行特別股的名義，遊說我們認購英雄公司特別股，藉此募集資金來投資，一開始黃群雄告訴我最低認購金額是1萬美元，每3個月發1次利息，每年可以固定拿到超過10％的利息，且隨時可將本金贖回，後來黃群雄又遊說我1次可以認購3萬或12萬美元，再將其拆成多筆投資，這樣之後每個月都可以領到利息，我聽了黃群雄的說明之後，就開始認購英雄公司發行的特別股，我之所以願意投資英雄公司，是因為黃群雄告訴我每年固定可以拿到超過10％的高額利息，且本金隨時可以贖回等語（見警聲扣字第4號偵查卷第90頁反面至第91頁），與其等於109年1月8日原審審理中到庭所為之陳述並不相符，審酌林弘志、吳業輝係於102、103年間進行投資，嗣於105年1月30日、同年2月4日接受調詢，迄109年1月8日始於原審審理時到庭作證，其等接受調詢之時間距離投資時間較近，記憶應較清晰，再衡諸其等於原審審理時對投資之過程、內容，屢次均表示忘了或不太確定，且均證稱：調詢時是照自己意願陳述，調查官製作筆錄時並無使用刑求、強暴、詐術等不正方法等語明確（見原審卷㈡第303至304、317至318頁），再參酌其等與黃群雄均為前同事關係，於原審作證時與黃群雄均相識超過15年，在原審審理中到庭所為之陳述，係在黃群雄面前作成，衡情易有礙於交情，不便將黃群雄所涉犯行完整供出之心理壓力，且依其於原審所述觀之，顯多有迴護黃群雄之情，顯見其等先前於調詢中所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明黃群雄犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自得作為黃群雄涉案部分之證據。 三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。此項未經被告詰問之陳述，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力而禁止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。被告陳亮廷之辯護人雖爭執證人陳彥霖、盛詩喬、謝弘燊、李月卿、吳希文、龔隆芳於偵查中向檢察官所為證述屬審判外陳述且未經交互詰問而無證據能力（見本院㈡第268頁），然證人盛詩喬、謝弘燊、李月卿、吳希文、龔隆芳、陳彥霖等人於偵查中向檢察官所為之證述已依法具結，且於原審或本院以證人身分到庭供被告及其辯護人實施交互詰問而為合法之調查，即已完足為經合法調查之證據，揆諸前揭說明，自具得證明犯罪事實存否之證據適格，應有證據能力。 四、本案檢察官、黃群雄、張錫雄、陳亮廷及其等辯護人就其餘 被告以外之人於審判外陳述之證據能力，於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。至於陳亮廷之辯護人另爭執證人張雪美、劉偉翔、楊以安、林心怡、羅良華、李鳳妙於警詢、偵查中陳述之證據能力，惟本院並未將該等部分引為認定陳亮廷犯罪事實之證據， 自無庸贅述該等證據對陳亮廷有無證據能力之理由，附此敘明。 貳、認定犯罪事實之證據及理由　 一、訊據黃群雄、張錫雄雖坦承上開犯罪事實欄所載成立香港英 雄公司、香港長綿公司及以英雄特別股、長綿特別股方案向附表一、二所示投資人收取投資款項，以投資GS或犇創方案等事實，惟均矢口否認有何違反銀行法犯行，黃群雄辯稱：我只是自負盈虧的投資人，不是「業務」或「經銷商」，沒有與陳鐛淞、陳彥霖共同策劃、推行這些基金，也沒有招攬他人投資進而獲取報酬，我之前投資MA、GS方案都有不錯的獲利，且陳鐛淞、陳彥霖介紹犇創是香港匯豐銀行開立的外匯保證金交易專戶，我認為屬於合法可以交易的平台，所以分享給親友，介紹親友一起來投資，集資以達規模經濟的效果，在募集過程中沒有告知有固定利息，是按照投資績效來專案計算利息，有賺有賠，依投資比例拆帳，投資前都有以口頭、Email告知投資人，投資後也有簽訂合約，合約上有註明風險告知及股東權利，沒有說保本保息或保證獲利，有說明投資有一定風險，附表一編號20所示之張育滕投資犇創方案是陳彥霖所招攬，不是我招攬的；我有收取張錫雄交付的投資款項，但附表二所示的投資人我都不認識，也沒有和他們接觸過，我不知道張錫雄有成立香港長綿公司，也不知道他有去招募附表二所示投資人，那是張錫雄的個人行為，與我無關云云。張錫雄辯稱：我沒有違反銀行法的犯意，我本身也是受害者，我自己也有借錢來投資，我沒有與陳鐛淞或其公司簽立經銷商合約或分紅協議合約，不是經銷商，也沒有領過任何獎金、佣金，我是將湊到的投資款項全部交給黃群雄投資，是黃群雄說不能直接跟我的朋友簽約，且提供可轉換特別股合約的電子檔給我，我才用這種方式向如附表二所示的朋友收取投資款項，我只是把投資的機會告訴這些朋友而已，也都有告知他們投資的風險，應該不算吸收資金云云。陳亮廷則矢口否認有何違反銀行法犯行，辯稱：我自己也是投資人，沒有不法吸金，也沒有找別人來投資，只是用自己的錢和向親友借來的錢做投資而已，楊大弘曾擔任金趙淮公司執行長，後擔任銀河診所及永麗診所等醫美診所營運長，聘任我為助理，楊大弘以豐華公司與陳鐛淞簽訂合約，吸收投資人資金，我與楊大弘之間並無犯意聯絡、行為分擔，楊大弘在醫美診所內推薦本案投資方案，致使我、林心怡、盛詩喬、楊子妮、阮宥溱等人因相信楊大弘的推薦而投資，我僅係自行投資，並無共同招攬他人投資，而李月卿係聽聞林心怡介紹犇創公司投資案後，邀我分享自身經驗，我依據歷來投資報表獲利資料，加上自身的投資獲利經驗向李月卿分享，並非招攬行為，李月卿依據自身判斷參與投資後，與其夫陳哲基積極對外招攬親友投資，誘使賴鴻億、謝弘燊、吳希文、鍾兆晏、賴彥廷、龔隆芳等人投資，並非我所招攬，豐華經銷商體系的佣金、獎金均由楊大弘領取，我沒有分得報酬或利益云云。 二、經查： 　㈠張錫雄有以犯罪事實欄一、㈡所示之長綿特別股方案，向如附 表二所示之投資人招攬投資，再將收取之投資款項交給黃群雄，轉交陳鐛淞以投資犇創方案，吸收資金達760萬元等事實，業據張錫雄於調詢及偵訊時自承：102年間當初我以個人名義投資友人黃群雄的英雄集團，黃群雄向我表示如果我投資額度超過100萬美元就不用再透過他，而可以直接用我所成立的公司獨立帳戶匯款給操盤手投資，投資收益會更好，因此我設立香港長綿公司，設立該公司的主要目的就是透過匯款給英雄集團永豐銀行香港分行帳戶，英雄集圑再把錢匯給操盤手陳鐛淞，讓陳鐛淞在香港進行外匯、期貨、黃金等投資，長綿公司只是我在香港成立的境外紙上公司，我會向想要招攬的朋友們表示長綿公司有透過香港的英雄國際集團投資外匯，獲利還不錯，並拿英雄集圑寄送給我的報表予朋友過目，說明投資人可以選擇不同風險程度的投資標的，依風險程度高低可分為年利率6％、10％及26％等，英雄集圑每季將投資人的投資報酬匯給長綿公司後，我再依照英雄集圑寄給我的操盤績效及投資人選擇的投資風險程度換算後，將獲利分別匯給投資人，只有陳淑美是選3.9％的，她要求本金一定要安全，有問題我要負責，所以我要賠償她28萬5,000元，我每個月有攤還她錢等語（見新北地方檢察署【下稱新北地檢署】104年度偵字第822號偵查卷【下稱偵字第822號偵查卷】第114至116頁、104年度偵字第33403號偵查卷【下稱偵字第33403號偵查卷】第36至37頁），核與證人戴筠姍、楊千逸、陳淑美、吳依恬、鍾忠男、石閱治分別於偵訊、原審審理時證述大致相符（見偵字第33403號偵查卷第8至12頁、原審卷㈢第390至422頁、卷㈣第83至94頁、新北地檢署105年度他字第3024號偵查卷【下稱他字第3024號偵查卷】第109至111頁反面），並經黃群雄於原審審理時證稱：我有用香港英雄公司來投資MA境外基金、GS專案、犇創專案，張錫雄有投資香港英雄公司，他用個人名義匯款進來，匯到英雄香港商用資產管理公司的香港帳戶，我再轉匯到犇創金融外匯保證金專戶的香港匯豐帳戶，張錫雄投資的金額大概是50幾萬美元，都是做犇創，沒有MA、GS等語明確（原審卷㈣第94至98頁）。 　㈡黃群雄以犯罪事實欄一、㈠所示之英雄特別股方案，向如附表 一所示之投資人招攬投資，及向張錫雄收取其向附表二所示投資人取得之投資款項後，再將收取之投資款項匯到陳彥霖指定之帳戶，以投資GS或犇創方案，吸收資金達482萬7442.48美元等事實，業據黃群雄於原審自承：我是用香港英雄公司來從事投資，香港英雄公司可以接受臺灣投資人的投資，投資陳鐛淞、陳彥霖所介紹的犇創金融外匯保證金的商品，我有用香港英雄公司來投資MA境外基金、GS專案、犇創專案，香港英雄公司是以發行私募特別股方式，之後再將資金來投資上述相關產品（MA、GS、犇創），來投資香港英雄公司的人基本上都是與我有認識的人，張錫雄有投資香港英雄公司，他用個人名義匯款進來，張錫雄的投資大概是50幾萬美元，都是做犇創，沒有做MA、GS等語（見原審卷㈠第273頁、卷㈣第94至98頁），並經證人林弘志、吳業輝於調詢時、證人陳台金、陳英仁、莊建堂、張博翔、吳俊傑、謝欣欣、廖玉燕、蔡銘昌、李周偉、呂雪環、張登福、陳鴻謨、李明峰、張育滕、吳世全、夏成春、鄭文標、蔣美雪、鍾俊興、證人即被告張錫雄分別於偵訊及原審審理時證述明確（104年度他字第6850號偵查卷第210至212頁反、105年度他字第3746號偵查卷【下稱他字第3746號偵查卷】㈠第71至81頁、105年度偵字第7499號偵查卷第115至122、172至175、402至459頁、原審卷㈡第298至361頁、卷㈢第14至58、103至161、249至283、310至348頁）。 　㈢如附表三編號1、3至12所示之投資人，有投資本案GS、犇創 等方案共計243萬9,975美元之事實，業據證人盛詩喬、謝弘燊、李月卿、吳希文、龔隆芳分別於偵訊、本院審理時；證人賴鴻億、彭郁雯、鍾兆晏、賴彥廷、阮宥溱、楊子妮、陳哲基分別於原審及本院審理時證述明確（見他字第3746號偵查卷㈠第77至78頁、卷㈡第160至168頁、原審卷㈣第217至239、258至290、386至444頁、本院卷㈡第528至553頁、卷㈢第107至137、308至332頁）。 　㈣並有如附表一、二、三「卷內書面證據」欄所示之證據、Man hattan（曼哈頓公司）、Gold Strong（金壯公司）、Neutron Global（犇創公司）、Golden E-Lotus公司（金東蓮公司）、金趙淮公司、豐華公司、陳鐛淞、陳彥霖、楊大弘、陳亮廷、周建東、王立琳之國外匯款人匯入交易資料歸戶彙總表及交易明細、匯往國外受款人交易資料歸戶彙整表、黃群雄、張錫雄、英雄公司及長綿公司之中央銀行外匯支出歸戶彙總表、犇創金融帳戶入款、獎金、獲利及分紅表、行政院陸委會香港事務局商務組104年5月5日臺港商組字第10401509740號函寄檢附長綿集團、金壯集團、英雄集團登記資料、曼哈頓AI系統（Manhattan AI system）投資之簡報、陳彥霖-犇創、金壯公司光碟裡資料（Account Report）、Manhattan AI CO獎金分紅擬訂協議書、自有入金帳戶AccountReport存入投資金額統計表、犇創金融網頁、HG體系於犇創公司之各帳戶淨值、香港英雄集團公司登記資料、黃群雄分別於102年9月1日寄發電子郵件並附英雄集團第3次私募特別股專案說明書及契約書予投資人之電子郵件擷圖、103年2月19日寄發電子郵件並附英雄集團契約及說明書予被告張錫雄之電子郵件擷圖、入出國日期證明書、張錫雄永豐商銀103年11月13日匯出匯款單據、張錫雄永豐商業銀行華江分行存摺內頁明細、長綿公司之境外公司基本資料表、於102年10月30日註冊設立證明、長綿集團2014年10月30日周年申報表、張錫雄永豐帳戶匯款憑證及帳戶本內頁、匯款人資料交易明細及傳票、開戶資料及交易明細、豐華公司於經濟部商業司之公司公示登記資料查詢結果、商工登記公示資料查詢服務－豐華公司、豐華企業社、陳亮廷之中央銀行匯往國外受款人交易資料明細表、豐華公司之曼哈頓AI系統（ManhattanAI System）租賃合約、犇創103年6月16日拆帳紀錄表、手寫分拆獎金表、豐華公司犇創金融帳戶開通通知、報表（Account 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、第29條之1，定有明文，前者通稱一般收受存款，後者則為準收受存款，違反者同為銀行法第125條第1項之處罰範疇，行為人若向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金者，係銀行法所稱之經營收受存款業務，若係以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金者，必以其約定或給付與本金「顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬者，則得以收受存款論。MA公司、GS公司、犇創公司所推出之投資方案、香港英雄公司之英雄特別股方案、香港長綿公司之長綿特別股方案應允給予投資人顯不相當報酬之約定，係屬銀行法所規範之收受（準）存款行為： 　⒈按銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關 國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為（最高法院108年度台上字第2383號判決意旨參照）。 　⒉MA公司、GS公司、犇創公司並非銀行，而MA方案、GS方案、 犇創方案內容，MA方案投資期間1年、期滿可領回全額本金及獲利、年獲利至少8％至10％以上；GS方案投資期間1年、期滿可領回本金及獲利、年獲利可達10％以上；犇創方案投資期間1年、每季配息，依投資金額多寡分為A、B、C、D共4個模組，最低投資金額分別為10萬美元、25萬美元、50萬美元、100萬美元，預期年報酬率分別為30％以下、30％至100％、100％至300％、300％至500％，預期提前出場最大風險值分別為本金10％、15％、20％、30％，投資人各可分得獲利之80％、70％、65％、55％（亦即投資人可預期獲得之年報酬分別為A模組24％以下、B模組21％至70％、C模組65％至195％、D模組165％至275％），相較於臺灣銀行於101年至103年間之定存固定利率，存款未滿500萬元為年息1.47％，500萬元以上為年息0.62％，合作金庫銀行於101年至103年間之定存固定利率，一般存款為年息1.425％、大額存款（500萬元以上）年息為0.63％，此有臺灣銀行新臺幣存（放）款牌告利率、合作金庫銀行存款牌告利率表附卷可參（見原審卷㈤第377至384頁），顯有「特殊之超額」，依一般社會觀念，足使一般人因此特殊報酬之引誘，輕忽風險而出資，自屬與本金顯不相當之報酬。 　⒊香港英雄公司、香港長綿公司亦非銀行，前開英雄特別股方 案以投資期間屆至即可贖回本金，可選擇固定配息（年息10％）或專案計息（年息10％以上不等）之投資方案；長綿特別股方案以投資期間期滿保證領回本金，可選擇固定配息（年息10％）或專案計息（按投資收益分紅，最高年息26％），期滿保證領回本金及利息（固定配息，年息3.9％）等投資方案，吸引投資人投資，依前所述，顯有「特殊之超額」，依一般社會觀念，足使一般人因此特殊報酬之引誘，輕忽風險而出資，自亦屬與本金顯不相當之報酬，俱屬銀行法所規範之收受（準）存款行為。 　㈥黃群雄、張錫雄、陳亮廷，雖以前開情詞置辯，然查： 　⒈參諸上開犯罪事實欄所載英雄特別股投資方案，黃群雄承諾 或實際給付如附表一所示投資人之報酬均為年息10％以上，甚至最高到40％（詳如附表一）；陳亮廷所招攬之犇創方案，承諾或實際給付如附表三編號1、3至12所示投資人之報酬均為年息18％以上，甚至最高到約64％（詳如附表三），顯已達足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，自屬銀行法第29條之1之「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」甚明。 　⒉參諸前開犯罪事實欄所載長綿特別股方案，張錫雄承諾或實 際給付附表二所示投資人戴筠姍、吳依恬、楊千逸、鍾忠男、石閱治等人之報酬均為年息10％以上，甚至高達26％，顯已達足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，而陳淑美部分，依陳淑美與張錫雄所稱係約定陳淑美投資30萬元，固定配息，年息3.9％，1年期滿可領回全額本金及利息，則其等約定之利息亦達前述金融機構1年定存固定利率2.5倍以上，亦達足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度（詳如附表二），自均屬銀行法第29條之1之「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」。況戴筠姍於原審審理時證稱：張錫雄口頭有跟我說保證本金及獲利，我有簽投資憑證，但我沒有注意看內容，因為我只是相信張錫雄口頭跟我說的等語（見原審卷㈢第391至393頁）；吳依恬於原審審理時證稱：張錫雄介紹投資時有說會保證保本、獲利，投資時有簽立書面資料，我當時有反覆提及本金返回部分有無風險，張錫雄口頭一再保證這是他的公司，可以相信、放心，只是說明書會記載股東（投資人）或有本金及利息損失可能性等語（見原審卷㈢第402至404頁）；楊千逸於原審審理時亦證稱：張錫雄有說1年之後才可以把本金拿回來，1年之間要拿回來會損失一些本金，我在投資憑證上簽名時，有稍微看一下內容，但基於信任張錫雄，稍微看一下就簽署了，張錫雄說這間公司之前的營運狀況很好，都有持續分紅，所以不會有什麼狀況，不會有錢拿不回來的狀況等語（見原審卷㈣第86至87頁）；鍾忠男則偵訊時證稱：我看不懂文字，張錫雄有跟我說一定會獲利，每個月8千多元，也有說保證回本，契約書上的條文內容我沒有看，我只會簽自己的名字，張錫雄沒有說投資的風險為何，他說就算有風險，也只有一點點，張錫雄說這個錢拿去，1年期滿就可以本金拿回來，有固定配息，每個月都可以配等語（見偵字第33403號偵查卷第10頁、他字第3024號偵查卷第110頁）；石閱治於偵訊時亦證稱：張錫雄說投資100萬元有一點風險，投資50萬元一定沒有風險，但沒講是什麼樣的風險，他有說一定會回本，因為我要支付我孫子生活費，張錫雄有跟我們保證，1個月8千元的利息給我，1年就會回本，本金就可以拿回來，張錫雄跟我保證不會有問題等語（見偵字第33403號偵查卷第10頁、偵字第3024號偵查卷第110頁），顯見張錫雄所辯有告知投資人若選擇10％年獲利率，可能虧損一半本金，若選擇26％年獲利率，可能虧損全部本金云云，不足採信。 　⒊銀行法第125條第1項非法經營收受存款業務罪之規範目的在 於嚇阻違法吸金禍及「國家金融市場秩序」、「社會投資大眾權益」及「經濟金融秩序」，因此關於本罪「不特定多數人」或「多數人或不特定人」之解釋，應視個案中依社會上一般價值判斷是否已達維護國家正常金融、經濟秩序之保護必要性為斷。換言之，不應執著於「多數」字義之3、4或5人之特定數目，而應視行為人是否有以公開說明會、廣告或勸誘下線再行招募他人加入等一般性勸誘手段，欲不斷擴張招攬對象，來者不拒、多多益善，不特別限定加入對象，而處於隨時可得增加加入對象之狀態，此時社會一般公眾資金及金融市場秩序即有肇生損害之高度風險，即為本罪處罰範圍。申言之，只要行為人有以此等來者不拒、多多益善之手段招攬他人加入，即屬向「不特定人或多數人」為之；縱行為人並未在公司內擔任重要職務或不具有特殊權限、並未參與組織重要營運事項、並未領得高額獎金，或行為人自己亦有加入投資、係基於分享賺錢資訊心態而非賺取佣金等，俱無礙本罪主客觀構成要件之成立。蓋從事非法吸金行為人有可能一方面係以「投資人立場」加入吸金組織，同時亦為公司組織之發展壯大「為公司組織利益」而對外向不特定多數人招攬投資，二者本不互相衝突，而本罪故意係指行為人知悉並有意欲以約定到期還本或併給付與本金顯不相當之高額報酬，對外向不特定多數人招攬投資；即使行為人係為賺取公司允諾之利益或爭取公司允諾之佣金而加入投資，亦僅屬其向不特定多數人招攬投資之背後動機，核與本罪故意無關。從而，只要行為人有以前述不特定限定且處於隨時可得增加對象，招攬他人加入投資，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，縱自己亦有投資，或僅係為賺取公司允諾之獎金或紅利，且不論使用「介紹」、「分享」或「推薦」等名目，均成立本罪。查： 　⑴黃群雄辯稱自己不是業務或經銷商，只是自己投資且將投資 機會介紹給親友而已，沒有招攬他人投資進而獲取報酬云云。然查： 　①黃群雄向如附表一所示多達20名之投資人招攬投資，已符合 向「多數人」吸收資金之要件，且依附表一投資人所證述與黃群雄之關係觀之，黃群雄招攬之對象顯然亦屬不特定人範疇，黃群雄所辯已屬無據。並經陳彥霖於原審審理時證稱：本案共有7個經銷商體系，分別是英雄、金東蓮、豐華、中壢、臺中、陳淑美及總公司，經銷商就是幫犇創等公司銷售商品，之後可以按合約取得多少的招攬及銷售利潤，英雄經銷商體系的負責人是黃群雄，他之前是金美滿專案的經銷商，後來以香港英雄公司為名義販售曼哈頓系統吸金，黃群雄並以香港英雄公司開立帳戶來對外募資，另外英雄體系旗下招攬的獨立投資人（開設獨立帳戶之投資人）是張育滕，MA、GS方案只針對銷售人員發放入款獎金，不再給予其他額外獎金，犇創公司的佣金發放，第1種是入款獎金，第2種叫做季分紅獎金，第3種佣金稱為獎勵方案，陳鐛淞每隔約半年會制定獎勵方案的達成標準，但這是不定期推出的，除了陳鐛淞有設計績效獎勵制度之外，我自己也有另外制訂一些績效獎勵制度，鼓勵經銷商去爭取客戶，另外還有顧問費，就是在每個開戶時的合約，乙方願意支付當地顧問的費用，這一般在簽約時都有這部分，陳鐛淞就會按照這個部分，看誰是招攬的顧問，分配給經銷商錢，黃群雄也有與陳鐛淞簽立分紅協議，可以清楚認定他的身分就是經銷商，經銷陳鐛淞公司提供給他們的商品，MA、金美滿、GS、犇創等專案都是同一群的經銷體系一直延續下去販售商品，金美滿的部分有簽訂經銷商合約，後來雖然沒有簽，但到了犇創的部分就簽訂分紅協議，在簽訂犇創的分紅協議前，這些經銷商也都在銷售商品，包括MA、GS、犇創，也都有在領獎金等語明確（見原審卷㈥第31至37、51至53頁）。 　②陳鐛淞曾於103年8月間發送「Manhattan Ai CO獎金分紅擬訂 協議書」給黃群雄（偵字第36244號偵查卷㈢第245至248頁），陳鐛淞稱收受人為合夥人，且在協議書內告知合夥人可以透過發展業績及被公司、董事長認同而獲得更多分紅、業績負成長到一定程度會被取消分紅資格、說明獎金發放制度及業務執掌內容等，黃群雄並在該協議書上簽名；又依卷附陳彥霖與黃群雄之google email對話紀錄（見偵字第36244號偵查卷㈢第385至400頁），黃群雄會向陳彥霖報告入金狀況，陳彥霖則回應「恭喜」、「厲害厲害」、「有獎勵喔」，黃群雄收到獎金後向陳彥霖表示「感謝您！！發這麼大紅包！！」，陳彥霖則回應「希望你們都領多一點獎金」、「有福同享囉」，黃群雄亦回應「大家一起努力努力啦！！」、「一起邁向（小富1億級前進）感謝您！！」，黃群雄另於102年9月28日向陳彥霖報告「這個月會破60萬」、「年底看看是否總部位到200萬元領大紅包！！再請大家吃飯」，陳彥霖回應「好的...領個35000美金的大紅包」，黃群雄回覆「努力中！！偷學您經營金美滿推廣模式！！還是要謝謝您啦」等語。足見黃群雄顯然係以替公司推銷MA、GS、犇創方案之合作夥伴（經銷商）身分，積極向外招攬投資人投資，以求獲得公司發給之獎金、報酬，並且確實因而獲得獎金、報酬，是黃群雄辯稱其只是投資人身分及介紹投資機會，並非經銷商或業務，沒有招攬他人投資進而獲取報酬云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。 　③黃群雄雖否認為附表一編號20所示張育滕投資犇創方案部分 之經銷商及招攬人，惟張育滕屬於英雄經銷商體系下獨立帳戶投資人之事實，業據證人張育滕於原審審理時證稱：GS部分是我弟弟、媽媽、爸爸張有投資，黃群雄拿股東特別股的合約，說有1個保證獲利10％，若有更高的資金可以選擇B方案，獲利又更高，我父母共投資15萬美元，用B方案，他們說一年到期好像是40％的報酬，後來黃群雄叫我們去開境外公司，比較有保障，因為黃群雄跟我媽媽處得不好，他說錢不給我們放，要我們自己去開戶，叫我去找陳彥霖開戶，所以我有開境外公司Wu Min International Co. Limited（下稱Wu Min公司），並在香港永豐銀行開Wu Min公司的帳戶，陳彥霖提議將我父母在GS的資金直接轉到犇創Wu Min公司帳戶，他們跟我說這筆錢直接從黃群雄那裡幫我轉過去，當作是我的入金，後續我們家參加犇創的錢都是陳彥霖跟我們接洽，但一開始黃群雄有讓我看合約範本，黃群雄有說以後我也可以介紹別人開戶，他那邊也有得抽，但我沒有介紹別人，只是我們家人自己湊錢投資而已等語明確（見原審卷㈢第146至160頁），核與證人陳彥霖前開證述相符，並經陳彥霖於本院審理時證稱：經銷商可以找人來開獨立帳戶，開完獨立帳戶的話，所有做的業績部分就是在他的體系下等語明確（見本院卷㈡第527頁），且張育滕之資金帳戶（帳號000000000）在黃群雄之英雄（HG）體系內，並經黃群雄簽名確認等情，有HG體系7/31帳戶淨值統計表、英雄集團-自有入金帳戶Account Report存入投資金額統計表等件在卷可稽（見偵字第36244號偵查卷㈢第261、269頁），足認黃群雄確為張育滕投資犇創方案之招攬人無誤。 　⑵而由附表五編號10所示張錫雄筆記本及張錫雄調詢時之供述 （見偵字第822號偵查卷第125至127頁），可知張錫雄除向如附表二所示之人招攬投資外，亦曾向其他友人或友人之親友推銷長綿特別股方案，並有意向友人之朋友李貞瑩進行推銷，亦合於向「多數人」或「不特定人」招攬投資之要件。 　⑶陳亮廷雖辯稱其僅自行投資，並未招攬投資人云云，惟查： 　①證人盛詩喬於偵訊時證稱：我是在楊大弘跟陳亮廷開的醫 美 診所上班，常常在公開場合聽到他們討論投資犇創公司 ，賺了多少錢，他會把報表放在我們公司的辦公處所，我 就問陳亮廷說這是什麼，他說這是透過程式交易24小時在市場進出，他給我看績效報表，投資報酬率都是賺的，他說因為這樣賺很多，且不用擔心投資的錢會被拿走，因為這是他名下帳戶，紅利是季結算，紅利部分是豐華10％、陳鐛淞35％、投資人55％，陳亮廷跟楊大弘的訊息都是一樣的，我們一筆是投資6萬美元，第一次結算拿到16萬元紅利，換算月利率有5％，之後都有拿到紅利，楊大弘、陳亮廷都有跟我說如果不放心可以開獨立帳戶，豐華的帳戶陳亮廷宣稱是他的獨立帳戶，我總共投資奔創公司59萬多美元，至於我要 匯入那個帳號，都是楊大弘指示的，他指示的有香港匯豐 銀行帳戶、陳鐛淞聯邦銀行帳戶，也有匯到楊大弘臺北富邦銀行帳戶的，他再幫我換美金過去，還有陳亮廷、豐華公司的帳戶，事發後我跟他追問這個事情，請他提出從換美金的帳戶匯到奔創公司帳戶的單據，但他無法提出等語（見他字第3746號偵查卷㈠第77至78頁）。並於本院審理時證稱：我在偵訊時證述的投資過程是正確的，都是照我印象據實陳述的，我們當時在同一個工作場合，時不時會聽到他們分享有關於這類的投資資訊，所以我去詢問關於這個投資方案的内容，詳細細節我現在記不清楚，我記得陳亮廷有說過這是他的帳戶，需要他的簽名才能夠領用裡面的錢，當時就是楊大弘、陳亮廷說什麼我就相信，主要的訊息是來自楊大弘等語（見本院卷㈢第107至122頁）。 　②證人賴鴻億於原審審理時證稱：我投資本件曼哈頓系統，是 透過1個房地產投資課程認識的朋友李月卿，我和李月卿談到有關投資的東西，李月卿提到她透過友人陳亮廷介紹，投資1個曼哈頓自動程式交易系統，每年有穩定獲利，最高可達30％，問我有沒有興趣，她有提供一些她在網路上收到的Email訊息，有獲利一段時間，我覺得有可信度，應該沒有問題，就透過李月卿，委託她順帶投資，我把投資款項匯到李月卿提供的帳號，她再轉給投資公司，她有出示手機上的銀行匯款紀錄，證明我匯給她的錢，她有轉給投資公司，我沒有實際接觸過陳亮廷，李月卿說他是跟朋友去醫美診所認識陳亮廷得知陳亮廷有在經手這個投資，陳亮廷是在臺灣投資的窗口等語（見原審卷㈣第431至444頁）。 　③證人謝弘燊於偵訊時證稱：李月卿找我投資，她先透過LINE 跟我說可以利用自動交易模式交易獲利，我們就約碰面，陳亮廷有給我名片，他說我透過李月卿女士投資2.2萬美金，可以獲利，他已經賺了4年，沒有賠過，他還給我看匯豐銀行投資曼哈頓公司的資料，我共透過李月卿投資2萬2千美元，於103年3月27日，轉到香港HSBC的帳號，收款人是犇創公司，陳亮廷有說，最多是賠本金的15％，本金的85％—定會還給我們等語（見偵字第3746號偵查卷㈡第164頁）。並於本院審理時證稱：我有投資曼哈頓外匯投資方案，因為我認識我前房東李月卿，她說陳亮廷有個投資標的不錯，程式會自動幫你找最高的投資，我跟陳亮廷有在林口李月卿住處見面，是透過李月卿介紹，李月卿說陳亮廷可以講更詳細，經過陳亮廷介紹，我覺得還不錯就投資了，總共2萬2千美元，陳亮廷是說目前他賺了一些錢，李月卿有興趣，25萬 美元是一個單位，如果要的話透過李月卿，他會給我們一個帳戶轉進去好像叫犇創，每三個月可以提領，一年保證獲利，他已經賺了不知道幾年，陳亮廷說保證獲利，好像有幾個方案A、B、C、D，20％、30％還是幾％，太久不記得了，之後我有去銀河診所跟陳亮廷說我的錢可不可以先拿回來，因為覺得怪怪的，陳亮廷跟我介紹的簡報有A、B、C、D方案，陳亮廷是說投資金額最少的那個，李月卿是跟我說他打算投資要我們集資，李月卿是邀請我認識陳亮廷，然後來投資，李月卿介紹我認識陳亮廷，經過陳亮廷介紹，陳亮廷外表是個成功人士、開醫美診所，我就相信陳亮廷，決定投資（見本院卷㈡第542至553頁）。 　④證人李月卿偵訊及原審審理時證稱：林心怡和陳亮廷102年底 、103年初在新北市樹林區彭郁雯的公司辦了1場說明會，當時是我先生陳哲基去參加的，陳哲基回來跟我說陳亮廷說他們有1個自動的外匯程式，可以自己做買賣，有開網站給他們看，後來林心怡就找我、彭郁雯、龔隆芳到陳亮廷的銀河醫美診所，陳亮廷與林心怡一起針對細部内容一同跟我們解釋，我印象很深刻的是陳亮廷說他們醫美產品可以賣這麼便宜，是因為去投資這個投資案，陳亮廷還有邀請我跟陳哲基去豐華公司跟銀河醫美的尾牙，塑造大家都在賺錢趕快加入的氛圍，陳亮廷說的報酬率都是年息30％以上，我投資以後，看到報表上面確實有獲利，陳亮廷就遊說我開自己的帳號，但因為我沒那麼多錢，陳亮廷說我可以找朋友一起合資，他說如果我找到人願意投資，他可以去幫我講投資的內容，後來我找了吳希文、謝弘燊、賴鴻億、賴彥廷一起投資，我先生的同事鍾兆晏、還有龔隆芳出資，由我當代表人投資，大部分都是陳亮廷跟他們說明投資內容的，我跟陳哲基向朋友說明的部分，就是照著陳亮廷講的，陳亮廷還有給我一份簡報，說可以給我朋友看，就是卷附套利說明簡報，陳亮廷說他們的款項都會掛在我名下，我投資都是透過陳亮廷，我有簽Manhattan AI System租賃合約等語（見偵字第3746號偵查卷㈡第160至162頁、原審卷㈣第386至414頁）。並於本院審理時證稱：我們投資的25萬美元是我們匯出去的，公司有無發給陳亮廷分紅我怎麼會知道，合約上原本是有的，後來他把它劃掉，我不知道陳亮廷有無實際拿到分紅，我後來開獨立帳戶是因為林心怡和陳亮廷在無意中一直告訴我們這個投資有多好，林心怡75萬元3個月賺11萬元 ，這個機會非常難得，我們就被洗腦，陳亮廷一直說多好賺，25萬美元部分，不是我為了業績去招攬，是陳亮廷介紹我開獨立戶，在匯款之前，我就已經透過陳亮廷或是我朋友知道大概金額有多少，我們才有辦法開這個戶，然後陸陸續續把錢匯進去，有的朋友不是全然是信任我，也有因為信任陳亮廷，因為覺得陳亮廷提供可靠的資料，有些朋友像謝弘燊、吳希文是聽了陳亮廷的說明才參加的，我的好處是可以一起參與25萬美元的投資獲利，我沒有因為這樣獲得佣金或獎金等語（見本院卷㈢第308至325頁）。 　⑤證人吳希文偵訊時證稱：我之前就認識李月卿，李月卿跟我 講她有參加外匯自動交易，陳亮廷有個說明，可以去聽，所以我在103年5月6日，與李月卿、陳亮廷及李月卿的2個朋友，約在京站百貨的地下美食街碰面，當時是由陳亮廷向我們解說投資細節，陳亮廷有帶筆記型電腦，他有將他操作的交易明細顯示給我們看，並表示透過自動化交易程式買賣黃金等標的，每月可以保證獲利，而且新加坡星展銀行也有投資，也有在電腦上顯示給我們看他們的投資獲利情形，陳亮廷表示他個人投資已經有4、5年的經驗，就他經驗至少會有本金30％以上的獲利，但至少要20萬美元，後來和李月卿一起合資，我投資2萬美元等語（見偵字第3746號偵查卷㈡第162至164頁）。並於本院審理時證稱：我投資2萬美元，我是經由我朋友李月卿介紹，在103年5月6日經陳亮廷的說明，給我看相關投資報表及表示他自己的公司、星展銀行都有參與投資，我是聽陳亮廷這樣的招攬才投資，陳亮廷說這個方案需要一定金額大約20幾萬元美金才可以做，我就想說跟李月卿一起合資，匯款到陳亮廷跟我說的香港匯豐銀行帳戶，陳亮廷當時說保證獲利30％，印象中是模組B等語（見本院卷㈡第528至542頁）。 　⑥證人彭郁雯於原審審理時證稱：我投資本案是經由友人林心 怡介紹，她於103年3月間告訴我，有個外匯自動交易程式，若投入25萬美元，可保證年獲利達30％以上，她說讓陳亮廷跟我講會比較清楚，所以之後又約在銀河診所樓下丹堤咖啡廳，由陳亮廷向我解說，他還將手機内的資料給我看，向我表示新加坡星展銀行也有投資香港犇創公司的外匯自動交易程式，陳亮廷有向我保證年獲利達30％以上，而且本金不會不見，另外還向我解釋投資模組，我回去考慮2週後，就決定投資，共計投資25萬美元，李月卿只是投資人，她投資她的，我投資我的等語（見原審卷㈣第217至231頁）。 　⑦證人龔隆芳於偵訊時證稱：是林心怡找我投資，她在103年初 在房地產的LINE群組跟大家說有個外匯交易程式，獲利20％至30％，他約我去彭郁雯位於新北市樹林區的辦公室聽說明會，林心怡就帶陳亮廷來開說明會，陳亮廷說他們有個程式，分4個模組，每個模組的獲利比例不一樣，本金越高獲利也就越高，他有開犇創的網站給我看，金融海嘯，犇創還是照樣獲利。當下他就問我們要不要大家湊錢集資投資開帳戶，因為開帳戶的門檻要20萬美元。之後林心怡就約我們到銀河醫美診所，當時到場的人有我、陳亮廷、彭郁雯、林心怡、李月卿，陳亮廷說他們美容配套比外面的醫美診所便宜，就是因有投資該外匯交易程式，林心怡原本是他醫美診所員工，薪水很低，但因為有投資該外匯交易程式，就不用再工作了，我就投資了1萬美元，陳亮廷說這掛在他公司下面，他會拆帳給我，後來陳亮廷說李月卿要開帳戶，叫我跟他們合資，陳亮廷把我原本匯到他公司的錢轉到李月卿的帳戶，陳亮廷跟林心怡都說這是非常穩健的投資，一直強調投資報酬率很高，他之前投資都從來沒有賠過錢等語（見偵字第3746號偵查卷㈡第164至168頁）。並於本院審理時證稱：我們有一個房地產投資的LINE群組而認識林心怡，她說她現在都在當貴婦，都靠被動收入，她有投資一個東西要我們私底下去找她聊，我就跟李月卿去找林心怡，林心怡帶我們去陳亮廷投資的醫美診所，在那邊聊投資就是犇創，那時候我才認識陳亮廷，陳亮廷就打開他投資的電腦給我們看投資報酬率，告訴我們說星展銀行也有投資，這個投資已經好幾 年，他們醫美診所的醫生也都有投資，所以才讓醫美診所收入很穩定，而且他們醫美的價格才可以比別的醫美診所便宜，我們蠻心動的，陳亮廷就跟我們說如何投資、金額多少，陳亮廷給我一個香港匯豐的帳戶，叫我匯到這個帳戶，我投資1萬美元，後來李月卿他們要湊一個金額，印象中是25萬美元，因為這樣金額比較高，報酬會更高，我就問陳亮廷可不可以跟李月卿他們併在一起，陳亮廷就說可以，我投資金額之後就轉到李月卿那邊，我去醫美診所聽陳亮廷仔細介紹之前，也有到彭郁雯樹林的辦公區，陳亮廷也有在那邊跟我們做介紹，也有投影片，現場大約5、6個人，應該是林心怡約陳亮廷去的，我記得有個合約上面有A、B、C、D模組，金額越高報酬率越高，陳亮廷有說他是臺灣的窗口負責人，所以我都會問他等語明確（本院卷㈢第123至137頁）。 　⑧證人鍾兆晏於原審審理時證稱：我印象是在103年3月左右， 同事陳哲基向我介紹這個投資方案，投資年報酬率約30％以上，但要集資25萬美元，我投資4萬美元，陳哲基有說是陳亮廷找李月卿等人進行集資，我考慮後表示願意加入投資，我匯款到陳哲基帳戶內，由陳哲基代為投資，投資交易過程中，我沒有接觸李月卿、陳哲基以外的其他人，陳哲基有提到陳亮廷保證本金可以拿回來，投資案名稱是犇創等語（見原審卷㈣第231至239頁）。 　⑨證人賴彥廷於原審審理時證稱：我在103年3月間有投資犇創 公司的投資方案，是透過李月卿知道這個投資案，李月卿說是陳亮廷跟她介紹的，我在調查局詢問時說李月卿向我表示有個投資獲利不錯，問我有沒有興趣，就約我在便利商店向我解說，當時在場的還有陳哲基及賴鴻億，李月卿表示，她有透過銀河醫美診所經理陳亮廷投資外匯自動交易程式，每年獲利有20％至30％，扣除一些手續費及帳管費用，還有18％的獲利，比資金存放在銀行好太多，問我們有沒有興趣一起合資，我回去考慮1週後，就決定和李月卿一起投資，我把投資款項匯到李月卿提供的犇創公司香港匯豐銀行帳戶，投資的是B模組之投資經過是實在的，投資過程我沒有見過其他投資公司的人等語（見原審卷㈣第258至263頁）。 　⑩證人阮宥溱於原審審理時證稱：我103年有投資，方案名稱我 不清楚，是因為我朋友楊子妮，她在醫美診所上班，他們診所有些人有投資，她跟我說，我就投資了，主要是楊子妮跟我介紹投資方案，我之前在調查局詢問時所述，我在楊子妮的介紹下至銀河診所做醫美時認識陳亮廷，陳亮廷是銀河診所的主管，我和楊子妮都有在陳亮廷的介紹下參與投資，至於楊大弘，我只聽過他的名字，但沒有見過他本人，當時楊子妮告訴我，這個投資專案獲利很好，所以我就詢問陳亮廷詳細的投資細節及狀況，陳亮廷告訴我，最低投資金額為1萬美元，投資期間1年以内本金不能贖回，只能領回獲利，而獲利的利息則是每3個月結算1次，結算時可決定要領回利息或續存利息，陳亮廷有用手機給我看該投資專案獲利的狀況，顯示的獲利都很高，投資報酬率達40％，並告訴我新加坡星展銀行也有投資，所以最後我才決定投資3萬美元等語是實在的，我匯款時楊子妮、陳亮廷都有陪同我去，現在時間太久了，很多我都忘了，（見原審卷㈣第270至278頁）。 　⑪證人楊子妮於原審審理時證稱：我103年有投資，因為我在醫 美診所上班，早上開會，楊大弘都會跟大家說業績每月都會歸零，不像他有一個投資案，讓他不用這樣拼命，我們就很好奇，就會去問，楊大弘常常展示他買的東西，他在這投資案賺了多少錢，我有問過陳亮廷這投資案，陳亮廷跟楊大弘講的一樣，我在調查局詢問時說楊大弘、陳亮廷有跟我介紹需投入多少本金，每月固定獲利多少，時間太久我有點忘了，當時陳述一定比較清楚，我說楊大弘、陳亮廷有提到豐華公司介紹投資人投資可以得到一定比例佣金是實在的，我當時說陳亮廷有向阮宥溱、賴可綺說明投資細節等情，當時印象比較清楚，所以我當時這樣說，陳亮廷有說他7年前就在投資了，我有跟陳亮廷說我要投資，陳亮廷也有跟楊大弘報告，我要投資一定要先得到楊大弘同意才可以，我當時在調查局詢問時說我於103年2月7日，在陳亮廷陪同下到銀行匯款，之後我自己及透過朋友賴可綺陸續匯款，總共投資19萬美元，當時記得的話就是這樣，我現在沒有印象這麼多比等語（見原審卷㈣第278至290頁）。 　⑫證人林心怡於本院審理時證稱：103年1月間，我有找陳亮廷 去彭郁雯在樹林的辦公室去分享相關投資，卷LINE對話紀錄釋我跟龔隆芳的對話，「派宏-心怡」是我，陳亮廷有在銀河診所任職，也有在豐華公司任職，在豐華公司應該算是業務經理，我在豐華公司的主管是陳亮廷，我帶陳亮廷去彭郁雯公司，是因為彭郁雯他們想要瞭解我跟陳亮廷投資的部分，就是像犇創公司的交易程式（見本院卷㈢第137至146頁），並有林心怡與龔隆芳LINE對話紀錄擷圖在卷可佐（見他字第1357號偵查卷㈡第30至32頁反面）。 　⑬由上開證人證述可知，陳亮廷確有直接或間接招攬如附表三 編號1、3至12所示投資人參與本案投資之行為。況究諸實際，陳亮廷於調詢時即自承：我記得陳彥霖曾在銀河醫美診所拿了10萬元現金給我，我當時是有在期限内達到15萬美元的業績，因此陳彥霖拿10萬元現金給我，15萬美元業績是指期限內豐華公司帳戶內的投資金額超過15萬美元，就算達成業績，陳彥霖就會提供業務獎金，一開始我真的是自己想要投資而已，確實有收到投資獲利後，認為是個不錯的投資項目，才開始介紹身旁的親友一同投資，我也願意坦承我之後確實因為一時貪念衝昏了頭，對外招攬投資人，賺取業務獎金等語（見新北地檢署105年度偵字第19904號偵查卷第27至28頁），核諸卷附陳彥霖與楊大弘之google email對話紀錄，可知陳彥霖確曾因陳亮廷做業績很努力，請楊大弘轉告陳亮廷「如果到月底再入個15萬，我包10萬臺幣紅包給他」，陳亮廷知悉後，以通訊軟體向楊大弘稱：「很感謝你們兩位老大哥這樣的對待，目標自己設定，自己達成，自己得利，這一切真的是應該做的！我除了不敢當之外，我是非常感謝你們的相挺跟鼓勵！秉持這份精神，我當努力不懈怠。感謝老大，陳哥的慷慨頃囊，更助我一臂之力！感謝啊！哈哈哈哈...」、「也幫我謝謝陳哥」、「（楊大弘向被告陳亮廷稱：贊助你買車）啊...真的是謝謝，感激！一定要拿下！！！」等語明確（見偵字第36244號偵查卷㈢第401至420頁），益徵陳亮廷確實為圖取得獎金而積極招攬他人投資，是陳亮廷前揭所辯其僅係自行投資，並未招攬他人投資云云，委不可採。 　⑭李月卿及彭郁雯於各自簽署之曼哈頓系統租賃合約，將有關 顧問費用條款劃記刪除部分（見偵字第36244號偵查卷㈣第465至469、481至485頁），業據李月卿於原審審理時證稱：這筆費用在我投資之前沒有講過，我們在簽合約時發現有1條要給豐華公司10％，我跟彭郁雯都有這份合約，我們拿到合約時發現這在當初沒有講到，所以我就提出疑問跟抗議，這跟我們原先預期不同，且我有找別人合資，我不知道如何跟別人解釋，我說這樣我不要，陳亮廷說要去跟公司爭取，後來他回覆我這10％取消，所以合約上面劃掉等語（見原審卷㈣第392頁）；證人彭郁雯亦於原審審理時證稱：我在調詢時證稱經我檢視合約内容，發現第10條第3項多了「乙方願意支付當地顧問陳亮廷季結算利潤10%」，因為這條當初陳亮廷並沒有向我提及，所以我就跟他抱怨，之後他就同意將這項刪除等語是正確的（見原審卷㈣第228頁），益證陳亮廷本即欲以銷售投資方案者之身分要求客戶李月卿、彭郁雯另行支付顧問費用，然因未事先告知遭李月卿、彭郁雯抱怨，始同意刪除。 　⑷綜上所陳，黃群雄、張錫雄、陳亮廷雖以前開情詞辯稱其等 僅係投資人，應無違反銀行法云云，然由其等所招攬之對象，可知其等本欲不斷擴張招攬對象，而有來者不拒、多多益善，不特別限定加入對象，處於隨時可得增加加入對象之狀態，顯非僅止於特定親友間之分享，益徵其等所辯，委無可採。 　⒋黃群雄固否認附表二部分與其有關云云，並經證人李周偉於 本院審理時證稱：我在幫張錫雄成立長綿公司時，黃群雄沒有指示我幫忙等語（見本院卷㈢第476頁），惟張錫雄於原審審理時證稱：當初我投資黃群雄時，有聊到找朋友投資可不可以，黃群雄說他沒有辦法給我朋友投資憑證，他只針對我，他的投資者部位比較大的有設立公司，以後我跟我朋友的投資金額慢慢累積，早晚會超過100萬美元，以後我的額度超過這個金額就能用公司名義與對方打合約，可以不用透過他，我可以與對方直接對接，我心想黃群雄無法給我朋友投資憑證，且以後我的朋友資金規模會越來越大，早晚也是要以公司的方式，所以我才去設立香港長綿公司，這樣朋友給我錢時，我就能給他們憑證；長綿公司在香港有設立登記也有開戶，開戶前，黃群雄曾帶我去香港永豐銀行，認識開戶的相關人員，開戶則是我自己去，我有跟黃群雄提到如何設立香港的紙上公司，黃群雄說李周偉就是專門在辦紙上公司的，黃群雄知道我要成立海外公司，我有向黃群雄要空白可轉換特別股合約的範例電子檔，我再自己做修改，當作憑證給我這些投資的朋友，我收到的資金，是以我個人名義匯款到香港英雄公司的香港帳戶，黃群雄再把錢給陳鐛淞進行投資，黃群雄有告訴我陳鐛淞是最終操盤手等語（見原審卷㈣第109至124頁），而黃群雄確有提供香港英雄公司可轉換特別股之合約書及說明書電子檔給張錫雄，此有黃群雄寄給張錫雄之「特別股及說明書」電子郵件在卷可考（見原審卷㈣第141頁），再核諸陳彥霖於原審審理時證稱：我不認識張錫雄，沒有跟張錫雄或長綿公司簽署過分紅協議，印象中陳鐛淞沒有把入款獎金、分紅獎金、顧問費或競賽獎金分配給張錫雄或長綿公司等語（見原審卷㈥第51、第54頁），陳彥霖並於本院審理時證稱：經銷商可以找人來開獨立帳戶，開完獨立帳戶的話，所有做的業績部分就是在他的體系下等語明確（見本院卷㈡第527頁），堪認張錫雄原即透過黃群雄投資，嗣黃群雄知悉張錫雄欲向友人招攬投資，即協助張錫雄設立香港長綿公司以招攬投資，再收取張錫雄交付之投資款項，轉交陳鐛淞投資犇創方案，張錫雄向如附表二所示投資人取得之投資款項，當屬黃群雄之英雄經銷商體系所招攬之資金，黃群雄、張錫雄就附表二所示部分所為，有犯意聯絡及行為分擔。 　⒌至於黃群雄另以附表一所示之投資人有部分投資款項缺乏匯 款資料，辯稱應以匯款資料作為判斷云云，顯然無視該等投資人之投資款項，分別有如附表一所示投資人之證述及卷附書面證據欄所載之證據資料為佐（詳如附表一所示），其此部分所辯，自屬無由，礙難信採。 　⒍銀行法之所以禁止非銀行經營存款業務，旨在基於金融監理 之角度，維持金融秩序，保護投資大眾，行為人與投資者並非兩立。故黃群雄、張錫雄、陳亮廷縱有參與本案投資，亦僅屬其同時意圖透過本案投資而追求獲利之舉動，與其本案違法吸金之行為無涉，自無解於其犯行之成立。 三、黃群雄、張錫雄、陳亮廷犯罪獲取財物利益 　㈠按銀行法第125條第1項後段於107年1月31日修正公布。此次 修正將加重處罰要件之1億元計算標準（簡稱1億元條款），由舊法之「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。該1億元條款既然重在吸金規模，則考慮原始吸金總額度即可，加入瑣碎的間接利得計算反徒增困擾。亦即，銀行法第125條第1項就被害人所投資之本金皆應計入吸金規模，無關事後已否或應否返還。又原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪獲取之財物或財產上利益，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要。此外，被害人所投資之本金返還後，縱係由當事人約定，仍與計算犯罪獲取財物或財產上利益無涉，自無庸扣除，方足反映行為人非法經營銀行收受存款業務之真正規模。再者，舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論其是否為參與犯罪之人，概屬市場投資之一員，彼此之地位應屬相同，是共同非法經營銀行收受存款業務者所被吸收之資金，既係其等以存款人或市場投資人之地位所投入之款項，在法律上應與其他單純存款人或投資人被吸收之資金作相同評價，各該自行投資之共同正犯不能主張此非因犯罪所獲取之財物，故（加重）非法經營銀行收受存款業務共同正犯被吸收之資金，應列為因犯罪所獲取之財物，不應扣除（最高法院102年度第14次刑事庭會議決議、113年度台上字第2577號判決、112年度台上字第5320號判決意旨、108年4月17日修法說明參照）。 　㈡再者，在共同非法吸金之案件中，其具有集團性、階層性之 特徵，除行為人直接招攬所收受、吸收之金額外，另應斟酌該行為人所屬之體系、層級能否窺見集團整體吸金規模、其有無就其他行為人吸金之金額取得業績獎金等事項，以及行為人與其他共同正犯間是否存有「相互利用、補充關係」，以判斷各該行為人之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。 　㈢黃群雄、張錫雄、陳亮廷本案所為，除黃群雄就張錫雄招攬 附表二投資人外，尚無證據可認渠等除就前述附表一、二、三所示犯行外，亦存有互相分擔之客觀行為或彼此支援之主觀意思存在，未能遽認渠等均係具有同一非法經營銀行業務之犯意聯絡，亦難認渠等就金趙淮公司整體之吸金規模、獲取財物或財產上利益有所認識，是本案張錫雄、陳亮廷僅以其等各自如附表二、三所示招攬之投資人部分，而張錫雄所招攬之附表二所示之投資人，依前所述既亦屬黃群雄之英雄體系，是黃群雄部分，則附表一、二所示招攬之投資人部分，計算其等本案獲取財物或財產上利益，是除黃群雄外，張錫雄、陳亮廷均未達1億元（詳如附表一、二、三所示）。 四、綜上所述，本件事證明確，黃群雄、張錫雄、陳亮廷上開犯 行均堪認定，應予依法論科。 參、論罪　 一、黃群雄、張錫雄、陳亮廷行為後，銀行法於107年1月31日修 正公布、同年0月0日生效，同法第125條第1項後段「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，修正理由略以：「鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確等語」。足見銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正或實務見解、法理之明文化，且修正後之法律較有利於行為人，故應適用107年1月31日修正公布、同年0月0日生效之銀行法第125條第1項規定。 二、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經 理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；收受存款是指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，另以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第5條之1、第29條之1分別定有明文。所謂「非銀行」，凡非依銀行法第2條規定，依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構均屬之；所謂收受存款，依前開銀行法第5條之1、第29條之1之規定，前者通稱一般收受存款，後者則為準收受存款，違反者雖同為銀行法第125條第1項之處罰範疇，行為人若向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金者，係銀行法所稱之經營收受存款業務，若係以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金者，必以其約定或給付與本金「顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬者，則得以收受存款論。後者在性質上，應屬立法上之補充解釋，兩者只要符合其一，即足當之。 三、銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得 經營收受存款業務。並區分其違反者係自然人或法人而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4規定，對該法人科以罰金刑。本法關於法人犯銀行法第29條第1項之罪，既同時對法人及其行為負責人設有處罰規定，且第125條第3項復明定處罰「其行為」負責人，基於刑罰罪責原則，依犯罪支配理論，應解釋為法人內居於主導地位，得透過對法人運作具有之控制支配能力，而故意使法人犯罪之自然人。例如，制定或參與吸金決策與指揮、執行之負責人。此並非因法人犯罪而轉嫁代罰法人之負責人，而係因法人自己及其行為負責人均犯罪而設之兩罰規定。至於其他知情而承辦或參與收受存款業務之從業人員，如與法人之行為負責人共同實行犯罪，皆應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯（最高法院111年度台上字第5556號判決意旨參照）。 四、黃群雄、張錫雄分別為香港英雄公司、香港長綿公司之負責 人，其等均為各自公司非法吸收資金犯行之行為負責人；而陳亮廷雖不具備法人之行為負責人之身分，惟其明知MA、GS或犇創公司不得為上開吸金行為，猶與具有法人負責人身分之陳鐛淞共同為本案吸金犯行，是核黃群雄所為，係犯銀行法第125條第3項、第1項後段之法人行為負責人非法經營收受存款業務其因犯罪獲取之財物達1億元以上罪（即附表一、二）；張錫雄所為，係犯銀行法第125條第3項、第1項前段之法人行為負責人非法經營收受存款業務罪（即附表二）；陳亮廷所為，係犯銀行法第125條第3項、第1項前段與法人行為負責人非法經營收受存款業務罪（即附表三編號1、3至12）。公訴意旨認其等係涉犯銀行法第125條第1項前段或後段之罪，尚有未合，惟其基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。 五、就犯罪事實欄一、㈠所示犯行（附表一），黃群雄與陳彥霖 、陳鐛淞間有犯意聯絡及行為分擔；就犯罪事實欄一、㈡所示犯行（附表二），黃群雄、張錫雄與陳彥霖、陳鐛淞間有犯意聯絡及行為分擔；就犯罪事實欄一、㈢所示犯行，即附表三編號1、3至12部分，陳亮廷與陳彥霖、楊大弘、陳鐛淞間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項、第28條規定，均應論以共同正犯。 六、黃群雄、張錫雄、陳亮廷前開多次非銀行辦理收受存款業務 之行為，然依一般社會通念，在本質上即屬持續實行之複次業務行為，立法上均有集合犯性質，應認為係集合多數犯罪行為而成立集合犯，各應僅成立一罪。公訴意旨固未論及黃群雄關於犯罪事實欄一、㈡所示犯行，然此部分與黃群雄經起訴之非法經營收受存款業務犯行（即犯罪事實欄一、㈠部分）間，既有集合犯之實質上一罪關係，為起訴之效力所及，本院自得併予審究。 七、刑之加重、減輕事由 ㈠本案檢察官並未就黃群雄、張錫雄、陳亮廷是否構成累犯之事實及應加重其刑之事項為任何主張並具體指出證明方法（見本院卷㈣第184頁），本院自毋庸就此部分審酌並列為是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨參照），惟關於其等之前科、素行，仍列為刑法第57條所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，附此敘明。㈡刑法第31條第1項規定：因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑。本院審酌陳亮廷雖有招攬他人投資犇創或MA、GS投資方案之行為，然就本案非居於吸收資金犯罪之支配、主導地位，所涉犯罪情節及惡性較實際規劃設計、掌控投資款之法人行為負責人陳鐛淞為輕，爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。㈢刑法第16條之部分⒈按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。而所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知而言，亦即對於其行為欠缺違法性之認識，包括誤認其行為係屬合法之情形在內。而所謂違法性認識，係指行為人對於其行為有法所不容許之認識而言，不以行為人確切認識其行為之可罰性或處罰規定為必要，祇須行為人在概念上知悉其行為違反刑罰法律規範者，即具有違法性認識（最高法院108年度台上字第3549號判決意旨參照），然法律頒布，人民即有知法守法之義務，因此行為人對於行為是否涉及不法有所懷疑時，負有諮詢之義務，不可擅自判斷，任作主張，必要時尚須向能夠提供專業意見之個人或機構查詢，而行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形（最高法院112年度台上字第2281號刑事判決意旨參照）。⒉黃群雄、張錫雄、陳亮廷均具有相當學歷智識，並有相當社會工作之歷練，是依其等社會生活之通常經驗與智識思慮，當可知悉投資人加入本案之投資方案後所得獲得之利潤，已遠高於一般金融市場數倍之多，與一般投資人就其選擇之投資工具必須自負盈虧之常態迥異，故其等向不特定之投資人招攬加入上開投資方案並約定給付與本金顯不相當之利息，客觀上與銀行經營存款業務無異，而本案MA公司等公司均非銀行，其等於不清楚陳鐛淞之專業背景，且知悉MA、GS、犇創、香港英雄、香港長綿等公司均為境外公司，在我國境內並非依銀行法組織登記之銀行之情形下，即以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之方式，在我國境內招攬他人投資前開投資方案，主觀上難認有何無違法性之認識而自信為合法，在客觀上亦難認有何正當之理由，或依其客觀情節，係無法避免，而屬可避免之違法性錯誤，自無從依刑法第16條規定減輕或免除其刑，併予敘明。 肆、維持原判決之理由　 　 一、原審就黃群雄、張錫雄、陳亮廷上開犯罪事實欄所為，為相 同認定，認黃群雄係犯銀行法第125條第3項、第1項後段之法人行為負責人非法經營收受存款業務其因犯罪獲取之財物達1億元以上罪；張錫雄係犯銀行法第125條第3項、第1項前段之法人行為負責人非法經營收受存款業務罪；陳亮廷則係犯銀行法第125條第3項、第1項前段與法人行為負責人非法經營收受存款業務罪，並以行為人責任為基礎，審酌黃群雄、張錫雄、陳亮廷與陳鐛淞共同利用公司名義，以行銷包裝及經銷商銷售制度方式，招攬投資人參與投資吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之報酬，黃群雄參與部分，金額達1億元以上，陳亮廷參與部分，金額亦達3、4千萬元，張錫雄參與部分，金額則為760萬元，被害人數眾多，致其等財產受損嚴重，對金融秩序之危害甚大，參以黃群雄為經銷商體系之負責人，吸金之金額非少，張錫雄、陳亮廷則為經銷人員，單純負責招攬，涉案情節較輕，兼衡渠等之犯罪動機、目的、手段、所生損害及所獲利益、智識程度、家庭生活經濟狀況、犯後態度、前科素行等一切情狀，分別量處黃群雄有期徒刑7年6月、張錫雄有期徒刑3年4月、陳亮廷2年10月。原審並就沒收部分詳予說明：㈠黃群雄之犯罪所得部分：⒈依陳彥霖調詢時證述，以犇創公司之account report計算，黃群雄共領到入款獎金12萬895.1美元、季結算分紅15萬973.37美元、獎勵方案13萬5,000美元及推薦投資人開立獨立帳戶所收取之顧問費共5萬8,508.41美元，就附表一所示投資人投資GS方案部分，以3％計算，黃群雄可取得4,500美元之入款獎金，是黃群雄本案犯罪所得為46萬9,876.88美元。⒉黃群雄已自行給付林弘志、吳業輝、陳台金、莊建堂、吳俊傑、謝欣欣、廖玉燕、鄭文標、蔡銘昌、陳鴻謨、鍾俊興，共計6萬4,515.23美元（詳如附表四），其餘款項40萬5,361.65美元，應依修正後銀行法第136條之1、修正後刑法第38條之1第3項規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡張錫雄之犯罪所得部分：張錫雄供稱所收到之投資款項均已交給黃群雄轉交陳鐛淞以進行投資，否認有因招攬如附表二所示投資人而取得任何佣金、獎金、手續費等款項，核與陳彥霖於原審審理時證稱：我不認識張錫雄，沒有跟張錫雄或長綿公司簽署過分紅協議，印象中陳鐛淞沒有把入款獎金、分紅獎金、顧問費或競賽獎金分配給張錫雄或長綿公司，核與黃群雄於原審審理時證稱：張錫雄本身沒有獎金、佣金等語相符，此外，檢察官亦未提出足以證明張錫雄已實際因招攬如附表二所示投資人而受有報酬，或已獲取何種犯罪所得之積極證據，自無從宣告沒收其犯罪所得（詳如附表四）。㈢陳亮廷之犯罪所得部分：⒈由陳彥霖與楊大弘之google email對話紀錄可知，陳彥霖曾因陳亮廷在期限內達成業績目標，而提供10萬元獎勵給陳亮廷，陳亮廷亦於調詢時自承有拿到這筆分紅，堪認該筆款項為陳亮廷實際收受之犯罪所得。至「豐華」經銷商體系所分得之各項獎金、分紅、顧問費等款項，均是直接存入或匯入楊大弘指定之帳戶，且豐華體系是由楊大弘作主、處理等事實，業據陳彥霖證述在卷，檢察官亦未提出積極證據證明陳亮廷已實際從中分得多少報酬。⒉而陳亮廷已返還投資人李月卿105萬元，應予扣除（詳如附表四），陳亮廷上開犯罪所得既已全數實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，自無庸再予宣告沒收或追徵。㈣扣案物部分：⒈扣案如附表五編號6、9至11所示之物，分別黃群雄、張錫雄所有，且供本案犯罪所用或犯罪預備之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。⒉扣案如附表五編號13所示之存摺，本身並無一定之財產價值，可透過掛失並申請補發等程序而使其失效，其沒收與否亦欠缺刑法上之重要性，復非違禁物，是依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。⒊扣案如附表五編號2至5、7、8、12、14、15、18至21所示之物，其中編號5、18、19所示之物並非本案被告所有，其餘物品則無證據證明與被告本案犯行有關，故上開物品均不為沒收之宣告。經核原審判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。 二、黃群雄、張錫雄、陳亮廷猶執前詞，否認其等有違反銀行法 之犯行，提起上訴，其等所持辯解，均不可採信，業經本院論駁如前，其等上訴實屬無由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官白忠志到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　11　　日 　　　　　　　　　刑事第二十四庭審判長法　官　宋松璟 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　姜麗君 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭昱仁 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉靜慧 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰） 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察 機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務， 應負連帶清償責任。 執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件， 並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。 銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。 銀行法第125條 違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產 上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。 經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。