侵占等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第1080號 上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 黃吉祥 選任辯護人 凌見臣律師 高啟航律師 被 告 賴菀蓁 選任辯護人 陳志偉律師 被 告 賴玉如 上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣新北地方法院111年度 易字第31號，中華民國112年11月28日第一審判決（起訴案號： 臺灣新北地方檢察署110年度偵字第37119、44677號；移送併辦 案號：同署111年度偵字第28429、14098號、112年度偵字第5460 7號），提起上訴，及移送併辦（同署113年度字偵字第1317號） ，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 一、經本院審理結果，認原審以被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如共 同犯刑法第268條前段之圖利提供賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪，且係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以共同圖利聚眾賭博罪，分別量處黃吉祥有期徒刑6月，併科罰金新臺幣（下同）9萬元；賴菀蓁及賴玉如各判處有期徒刑5月，均併科罰金8萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以1,000元折算1日。另就被告3人被訴業務侵占罪部分，皆為無罪之諭知。核其認事用法均無違誤，就被告3人有罪部分量刑亦屬妥適，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件）。 二、檢察官上訴意旨略以： 　㈠告訴人林廷峰、證人張峰銘均證稱：有至「臺北聯合船隊新 北海支會」（下稱新北海支會）繳交賭資予被告3人等語，並有林廷峰提出之簽收單據為憑，賴玉如亦稱：林廷峰上一季有贏得獎金，預留至本季下注，其本季有來繳錢，但金額沒那麼高等語，原審未據以認定林廷峰下注之金額，遽認被告3人未收取林廷峰之賭資，尚嫌速斷。又被告3人所犯圖利聚眾賭博罪，另收取其他告訴人之賭資參與賭博，並經檢察官移送併辦，原審未及審酌此部分犯罪事實，所為量刑，亦有不當。 　㈡被告3人自民國94年起，便持續舉辦賽鴿比賽、向參賽者收取 比賽費用，並發放獎金予各該過關會員，收取下注金額實乃基於業務關係持有他人之物，本案因疫情期間無法舉辦比賽，被告3人並允諾退還會員繳交之款項，嗣後未依約退費，係將其等業務上持有會員匯入之款項，易持有為所有而侵吞入己，自應論以業務侵占罪，司法實務上就賽鴿協會辦理賽鴿比賽收取賭金，嗣後有侵占行為，亦均認定成立業務侵占罪。原審判決無罪，難認妥適，請求撤銷原判決，更為適當合法之判決。 三、上訴駁回之理由： 　㈠原判決有罪部分（意圖營利聚眾賭博罪部分）： 　⒈林廷峰於原審審理時到庭證稱：我分批下注203萬7,000元， 新北海支會在我下注時會給我一張下注單，在警局所提出的7張單據，是我本季全部的下注單，下注後一週內要交賭金，例如110年4月24日的下注單就是5月初要繳錢，都是請教練張峰銘至新北海支會代為繳納，賭金是交給賴玉如，但張峰銘沒有給我簽收單據，只有跟我說錢繳了等語（見原審卷一第409至411、420頁），證人張峰銘則於原審審理時證稱：林廷峰只有請我去新北海支會繳納賭金1次，他把錢裝在袋子裡拿給我，我不知道裡面有多少錢，他叫我拿給賴玉如，但我只遇到賴菀蓁，所以把錢交給賴菀蓁，賴菀蓁點收後有寫簽收的單據給我，我就把單據交給林廷峰等語（見原審卷二第第336至337、339、342頁），稽之林廷峰、張峰銘2人就林廷峰委由張峰銘代繳之次數、繳付賭金時有無取得收款憑證、張峰銘有無將收款憑證交予林廷峰等攸關林廷峰有無參與本案賭博之證述，均有重大歧異，是否可採，不無可疑。又觀諸林廷峰所提出之7張下注單，均無賴玉如或賴菀蓁之簽收或用印（見偵37119卷一第61至73頁），與其他賭客所提出之下注單上簽有「賴」或「賴收」，抑或「付現」之簽收樣式，均屬有別（見37119卷一第89至117頁），林廷峰是否已確實繳交下注金額，亦非無疑，其提出之下注單，難憑為林廷峰確實給付賭資之依據。至賴玉如雖於原審審理時證稱：林廷峰有打電話給我說他前一季贏的獎金僅領取部分，剩下的獎金要留著扣抵之後下注的賭資，但他沒有說要怎麼扣抵，金額我也忘了，另110年6、7月間，賴菀蓁有跟我說林廷峰拿70萬來下注等語（見原審卷二第363至365頁），惟賴玉如所證賴菀蓁向林廷峰收取70萬元一節，除為賴菀蓁所否認外（見原審卷二第355頁），亦與上開林廷峰、張峰銘證述各節有違；其所稱林廷峰有留存「部分獎金」之情，又與林廷峰所述其上季獎金「全數留待本季扣抵」不符（見原審卷一第413頁），復未有任何憑證、單據可資證明，遑論林廷峰既未明示如何扣抵，是否已確實扣抵其下注金額，實為不明，均不足為被告3人有收取林廷峰賭資而為此部分賭博犯行之認定。 　⒉臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢）檢察官以113年度偵字 第1317號移送併辦意旨書移送併辦黃吉祥、賴玉如圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博，而招聚告訴人黃瑞政下注賭博財物169萬7,900元（下注金額以原判決認定之170萬7,000為正確）部分，與起訴書所載黃吉祥、賴玉如圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博之事實，為同一事實，為起訴效力所及，本院自應併予審理，且此部分犯罪事實亦經原判決一併認定在內（原判決附表二編號12部分），原審量刑之判斷基礎不受影響，亦無未及審酌之違誤，檢察官此部分上訴，並無理由。至新北地檢檢察官113年度偵字第1316、1319、1320號移送併辦意旨書所載之犯罪事實，係被告3人涉犯業務侵占犯行（見本院卷第141至142、157至160、373至374頁），檢察官以此主張原審就被告3人所犯圖利聚眾賭博罪量刑不當，容有誤會。 　㈡原判決諭知無罪部分（被訴業務侵占部分）： 　⒈觀諸證人鄭文杰於原審審理時證稱：下注的賭金只有在贏錢 時可以拿回，黃吉祥等人沒有說拿到的獎金一定是從大家下注的錢裡面拿出來的，只要黃吉祥拿得出來，我們不會干預他是從哪一季拿出來等語（見原審卷一第430頁）；證人簡永龍於原審審理時證稱：大家下注時如果有贏錢，就按照下注的比例拿到獎金，輸了賭金就是給新北海支會等語（見原審卷一第460頁）；證人柯坤銘於原審審理時證稱：我若贏錢，就是跟新北海支會拿獎金，可以給我獎金就好，我不管下注的錢用到哪裡去語（見原審卷二第139頁）；證人陳清江於原審審理時證稱：我贏錢只要新北海支會給我獎金就好，不管是跟賭客收的錢還是新北海支會拿自己的錢等語（見原審卷二第165頁），是各該賭客繳付賭金時，已將之交由新北海支會全權運用、統籌辦理，倘若贏錢時，亦僅係嗣後依賭金比例提出給付獎金之請求，就所獲取獎金來源亦毫不在意，顯然於繳付賭金初始，即有移轉所有權予新北海支會之意，而非僅交由新北海支會代為保管，因之被告3人雖持有新北海支會所有賭客下注之賭金，但究非持有各該賭客所有之物，難認客觀上有侵占告訴人財物之行為。 　⒉再證人林建民於原審審理時證稱：我知道有很多人在賽鴿前 沒有繳交賭金，我自己也是從一開始參與新北海支會之賭博時就沒有事先繳納等語（見原審卷一第473頁），證人柯坤銘亦於110年3月以前，即自新北海支會之股東處聽聞有些賭客未實際繳納賭金，新北海支會要以次期賭金彌補前期虧損等情，亦據其證述在卷（見原審卷二第136至137頁），與黃吉祥、賴玉如所辯：因有些賭客於下注時，未足額交付賭金，賭輸更不會回來繳納，造成獎金缺口，故無法在當期收取足夠賭金給獲勝之賭客，以致當期收取之賭金需支付前一期獎金，此情形已持續多年，且經股東同意等語相合，是被告3人因新北海分會累積之債務，而將所收取本期賭金充作前期賭客獎金之舉，並無悖於新北海分會會務經費動支之規定，況檢察官亦未舉證證明被告3人有將所收取之賭金清償黃吉祥「個人債務」之情事，實難僅憑被告3人上開所為，或事後未返還賭金予各該告訴人，即遽論其等主觀上具有不法所有之侵占犯意。至檢察官所舉本院99年度上易字第2501號、105年度上易字第10號、臺灣基隆地方法院99年度易字第373號、臺灣高雄地方法院97年度易字第1176號判決，與本案事實不同，本無從比附援引，況本院上開105年度上易字第10號判決亦同認償還會務運作累積之債務，不足為有罪之認定，上訴意旨以此為據，並無理由，附此敘明。 　⒊原審認不能證明被告3人犯有業務侵占罪，而就此部分為無罪 之諭知，其採證用法，核無不當，檢察官上訴並未提出任何新事證，猶執陳詞，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。 　⒋新北地檢檢察官113年度偵字第1316、1317（業務侵占部分） 、1319、1320號移送併辦意旨書，主張被告3人業務侵占告訴人黃瑞政、潘勝國、林廷峰財物之事實，與起訴事實相同或具有集合犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及而移送併辦（見本院卷第141至143、157至160、373至375、381至384頁）。惟原審就被告3人被訴業務侵占部分諭知無罪，並經本院駁回上訴，則併辦事實與起訴事實間，並無同一事實不可分或實質上一罪關係可言。是本院就併辦事實部分，無從予以審究，應退由檢察官另為適法處理，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官朱柏璋提起公訴，檢察官林書伃、徐千雅、許智鈞 、林佳慧、陳佳伶、吳姿穎移送併辦，檢察官顔汝羽提起上訴， 檢察官曾文鐘、黃和村到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 　　　　　　　　　刑事第十四庭　審判長法　官　楊明佳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曹馨方 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　潘怡華 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳思葦 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第268條 意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑， 得併科9萬元以下罰金。 附件： 臺灣新北地方法院刑事判決 111年度易字第31號 公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官 被　　　告 黃吉祥 選任辯護人　凌見臣律師 被　　　告　賴菀蓁 選任辯護人　陳志偉律師 被　　　告　賴玉如 上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第371 19、44677號）暨移送併辦（111年度偵字第28429、14098號、11 2年度偵字第54607號），本院判決如下： 　　主　文 壹、黃吉祥共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 貳、賴菀蓁共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 參、賴玉如共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 肆、黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如被訴業務侵占部分均無罪。 　　事　實 一、黃吉祥自民國108年間起，擔任址設新北市○○區○○○路000號 之0「臺北聯合船隊新北海支會」（下稱新北海支會）之執行長，負責綜理賽鴿比賽及賭鴿之事務，並承租上址作為賭博場所之用，賴菀蓁則為黃吉祥之配偶、賴玉如之胞姊，賴玉如為新北海支會之會計，協助黃吉祥執行賽鴿及賭鴿業務，賴菀蓁協同賴玉如收取賭金，並協助黃吉祥順利舉辦賭鴿比賽。黃吉祥即基於營利供給賭博場所之犯意、及與賴菀蓁、賴玉如及其餘真實姓名年籍不詳之股東共同基於意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，由黃吉祥於109年10月15日公告舉辦「新北海聯合會2021年夏季發環」，而於110年3月28日起至同年7月3日間，提供新北海支會上址會所，作為公眾得出入之賭博場所，而以如附表一所示含射倖性之賭博方式下注賭博財物，並因此招得如附表二所示賭客下注如附表二所示賭金，黃吉祥、賴玉如及其餘真實姓名年籍不詳之股東並可獲得下注總賭金5％之金額作為抽頭金而以此牟利。嗣因疫情關係未如期舉辦前開賭鴿比賽，經附表二所示賭客請求返還其下注之賭金，因而查悉上情。 二、案經柯坤銘、鄭文杰、王正強、簡行源、王振昌、蔡昆龍、 簡永龍、戴志昇、陳清江、徐顗盛、趙雍立告發經新北市政府警察新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及黃瑞政告發經新北市政府警察局新莊分局報告、林建民告發、法務部調查新北市調查處函送臺灣新北地方檢察署檢察官移送併辦。 　　理　由 壹、有罪部分： 一、證據能力有無之認定： 　　本件以下認定事實所引用之傳聞證據，被告黃吉祥及其辯護 人、被告賴菀蓁及其辯護人、被告賴玉如於本院準備程序均明示同意作為證據（見本院卷㈠第149至150頁），本院審酌該等證據作成時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。 二、認定本案犯罪事實之證據及理由： 　㈠訊據被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如對於上開事實均坦承不諱 ，核與證人即賭客鄭文杰、簡行源、蔡昆龍、王振昌、簡永龍、趙雍立、林建民、柯坤銘、王正強、戴志昇、陳清江、徐顗盛、黃瑞政於本院審理時證述相符（見本院卷㈠第421至431、431至438、448至452、至440至447、454至460、461至465、466至477頁、本院卷㈡第127至143、145至153、154至157、158至169、171至179、181至186頁），並有證人即共同被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如分別於偵查中之證詞在卷可憑（見偵37119卷㈠第285至290、301至309頁、偵37119卷㈡第93至96頁、他卷第41至43頁、偵37119卷㈠第289至290、315至319頁、偵37119卷㈡第327至332頁、偵37119卷㈠第7至9頁、他卷第53至57頁、偵37119卷㈠第435至443頁、偵37119卷㈡第327至332頁），復有新北海聯合會2021年夏季發環公告、新北海聯合會110年度夏季比賽行程表、各關暗組金額、新北海簡訊通知各1份附卷可稽（偵37119卷㈡第297、299頁、他6345卷第205至207頁），且有附表二「證據資料」欄所示證據憑卷可查，堪認被告黃吉祥、賴玉如、賴菀蓁前開任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 　㈡另公訴意旨雖稱被告黃吉祥、賴玉如、賴菀蓁尚有收取賭客 林廷峰下注新臺幣（下同）2,037,000元作為附表一所示賭博方式之賭注等詞。然查，證人即賭客林廷峰於本院審理時證稱我要下注的2,037,000元賭金，我不是自己拿到新北海支會，我是拿給教練張峰銘至新北海支會代為繳納，賭金是交給賴玉如，我沒有看過張峰銘有給我簽收過的單據，張峰銘只有跟我說錢繳了等詞（見本院卷㈠第401至420頁），惟證人即林廷峰之教練張峰銘則於本院審理時證以林廷峰只有拿錢給我，是一次交給我，沒有分次，林廷峰沒有拿單子給我，只有拿錢給我請我幫他拿去，我單子拿回來就交給他，有時候看有簽名，有時候沒有，林廷峰下注有分很多次，但繳錢只繳一次，我將錢交給賴菀蓁後，賴菀蓁有另外簽一個粉紅色單據寫收錢、簽名，我就拿給林廷峰等語（見本院卷㈡第334至348頁），是林廷峰雖證稱其有將賭金交予張峰銘至新北海支會代為下注，然關於下注收款之人為賴玉如或賴菀蓁、下注後有無取得收款憑證、張峰銘有無將該收款憑證交予林廷峰等節，證人林廷峰與張峰銘上開證詞均有未合之處，被告黃吉祥、賴玉如、賴菀蓁是否確實有收取林廷峰前開下注之賭金，已有可疑；再核諸如柯坤銘、王正強、鄭文杰等賭客提出之下注單，該下注單上或有標註日期及簽有「賴」、「賴收」、「付現」之簽字式樣等情（見偵37119卷㈠第117、89至97、99至115頁），然觀諸證人林廷峰提出之下注單7份，其上均未有何被告賴玉如或賴菀蓁收取賭金後簽收之簽名或用印（見偵37119卷㈠第61至73頁），而與前開確實已收足賭金之下注單上之記載不符。是綜以上開事鄭，公訴意旨就此部分事實，尚非有據，難認被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如確有收取林廷峰上開賭金，併此敘明。 三、論罪科刑： 　㈠核被告黃吉祥所為，係犯刑法第268條前段之圖利提供賭博場 所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪，被告賴玉如、賴菀蓁所為，則均係犯刑法第268條後段之圖利聚眾賭博罪。 　㈡又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查於110年3月28日起至同年7月3日間，被告黃吉祥所為意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博、被告賴菀蓁、賴玉如所為意圖營利聚眾賭博之犯行，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，均應僅成立集合犯之包括一罪。又被告黃吉祥以一行為同時觸犯圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定應從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如及真實姓名年籍不詳之股東間，就前開圖利聚眾賭博犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 　㈢臺灣新北地方檢察署111年度偵字第28429、14098號、112年 度偵字第54607號移送併辦關於被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如分別涉犯圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博犯行部分，均與本案起訴書所載被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如所涉上開犯行部分具集合犯之實質上一罪關係，依審判不可分之原則，均屬起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。 　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉 如不思以正途賺取所需，為牟不法利益，由被告黃吉祥提供賭博場所，且與被告賴菀蓁、賴玉如共同以前開方式聚眾賭博財物，助長投機風氣，危害社會善良風俗，被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如所為均屬不該，而均應予非難；並考量被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如就所涉犯賭博罪之部分，均坦承犯行之犯後態度，佐以其等以附表一所示賭博方式，致吸引附表二所示賭客參與並投入之賭金甚鉅之犯罪所生危害程度；兼衡被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如於本院審理時分別自承最高學歷為國中畢業、高職畢業、高職畢業之智識程度，被告黃吉祥、賴菀蓁目前均無工作，經濟狀況差，已婚，現皆無需扶養之親屬或家人，被告賴玉如現做雜工，經濟狀況差，需為父親償還貸款，已婚，家中無需扶養之親人，需照顧其配偶之家庭狀況及經濟情形等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均就易科罰金及易服勞役部分，分別諭知其折算標準，以資儆懲。 四、末查，被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如所為前開圖利聚眾賭博 犯行，嗣因疫情關係，而未如期舉辦賽鴿比賽，業經本院認定如前，被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如雖均供稱過往舉辦賭鴿比賽，會固定抽成賭金之5％作為獲利等情，然依被告黃吉祥於偵查中供述因本次夏季賭鴿比賽並未舉行，因此不會抽成等語（見偵37119卷㈠第287頁），是難認被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如已有抽成賭金5％作為獲利而為其等圖利聚眾賭博犯行之犯罪所得，自無從宣告沒收，附此敘明。 貳、無罪部分： 一、公訴意旨略以：被告黃吉祥為新北海支會執行長，負責綜理 賽鴿比賽及賭鴿之事務，被告賴菀蓁負責賽鴿前總檢鴿、驗鴿工作，並協同被告賴玉如收取賭款，協助被告黃吉祥順利舉辦賽鴿比賽，被告賴玉如為新北海支會之會計，協助被告黃吉祥執行賽鴿及賭鴿業務，並收取賽鴿賭金、發放賭金等財務事宜，均為從事業務之人。被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如於收取「起訴書附表一」所示賭客如各編號所示賭金後，嗣因疫情關係，新北海支會於110年6月24日，通知會員取消比賽，並於同年7月12日起接受會員申請退款，詎被告黃吉祥、賴玉如及賴菀蓁均明知所收取之賭金僅百分之5為抽頭金，其餘賭金均為代賭客保管之賭資，亦知悉積欠前期賭客數千萬賭金未還，竟共同意圖為自己或他人不法所有，基於業務侵占之犯意聯絡，於110年3月28日起，在上址及不詳地點，將所收取之賭金存入「起訴書附表三」所示帳戶，再於「起訴書附表三」所示時間，以開票或現金支付方式，將附表二所示賭金支付前期贏錢賭客，清償黃吉祥所負債務，以此方式將賭金侵占入己，共計24,845,700元，足生損害於「起訴書附表一」所示賭客，而認被告黃吉祥、賴玉如、賴菀蓁另均涉犯刑法第336條第2項之業務侵占等罪嫌等語。 二、公訴人認被告黃吉祥、賴玉如、賴菀蓁涉有業務侵占罪嫌， 無非係以：㈠被告黃吉祥、賴玉如、賴菀蓁分別於警詢及偵查中之供述；㈡證人即告訴人林廷峰、柯坤銘、鄭文杰、王正強、簡行源、王振昌、蔡昆龍、簡永龍、戴志昇、陳清江、趙雍立、徐顗盛分別於警詢時及偵查中之指訴；㈢告訴人12人下注單共計12份、新北海支會公告1份、被告3人之中國信託商業銀行帳戶交易明細各1份、案外人吳壽吉、富國泰有限公司之永豐商業銀行帳戶交易明細各1份、被告賴菀蓁、被告黃吉祥之聯邦商業銀行帳戶交易明細共3份、被告黃吉祥新北市新莊區農會帳戶交易明細1份、退款簡訊截圖1份等資為其論據。 三、訊據被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如均堅辭否認有何業務侵占 犯行，並為下列答辯： 　㈠被告黃吉祥部分： 　⒈被告黃吉祥辯稱我有決定將夏季收得賭客之賭金去填補春季 獎金發放之缺口，因有些賭客於前一期下注的時候，並未足額交付賭金，故無法在當季收取足夠賭金給獲勝之賭客，但就此部分與侵占之構成要件不符等詞。 　⒉被告黃吉祥之辯護人則為被告辯護稱：本案各賭客交予新北 海支會之下注金，其所有權於交付同時即已轉讓予新北海支會，並非屬各賭客所有，被告黃吉祥管理運用該下注金，係屬就「自己之物」而為使用，未該當侵占罪之構成要件「侵占自己持有『他人』之物」，被告黃吉祥雖曾於偵訊時供稱沒有辦比賽當然要歸還下注金，也不會抽成等詞，然此僅係因被告黃吉祥認應返還下注金，而並非承認「保管」下注金，被告黃吉祥就該賭金之運用並未該當刑法第335條第1項之構成要件等語。 　㈡被告賴菀蓁部分： 　⒈被告賴菀蓁則辯以賭客下注後我會幫忙收賭金，賭金收完後 會交給賴玉如核對，之後賴玉如再交給黃吉祥，黃吉祥會再叫我存放在銀行或保險箱，賴玉如發放獎金時，會給我電腦計算出來的表格，我按照上面算的數額到現場以現金或開票給賴玉如發放等詞。 　⒉被告賴菀蓁之辯護人則為被告辯護稱賭客交與新北海支會之 款項，既係作為參賽及下注之用，於賭客給付下注款項時，該款項所有權即已移轉為新北海支會所有，而非賭客所有，是新北海支會自得將該款項供會務運作周轉之用，自無公訴意旨所稱將代賭客「保管」之賭金易「持有」為「所有」之情，何況收取之賭金既係支應春季獎金等會務運作之用，顯見被告賴菀蓁並未將款項侵占入己等語。 　㈢被告賴玉如部分： 　　被告賴玉如辯稱賭客下注的賭金，在收完後會先交給我記帳 ，最後款項我都會交給黃吉祥，賭完後每位賭客獲得多少錢都是由電腦公司計算，電腦公司會給我一份賭贏的分配表格，公告後如果賭客沒有意見，就會按照該表格將獎金分配給獲勝的賭客，因為每季有未收足賭金之情況，才會有將當季所收賭金去償還上一季積欠之獎金，每一季有些欠款也是因為賒帳之賭客在賭完後輸錢，沒有把賭金繳回來，方造成獎金缺口，我也沒有保管賭金，錢不見怎麼找也不是跑到我這裡等詞。 四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再被害人、告訴人係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號裁判意旨參照）。次按，刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩；且侵占罪須被侵占他人之物，原為行為人所持有，而行為人有易持有為所有之不法意思並將之據為己有始可構成，如自始即為行為人自己所有之物，即不生易持有為所有之不法意思，自不能成立侵占罪。經查： 　㈠被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如有收取附表二所示賭客交付如 各編號所示賭金，以作為各賭客投注附表一所示之賭博方式等情，固經本院認定如前，而證人即賭客鄭文杰、簡行源、王振昌、簡永龍、柯坤銘雖於本院審理時均證稱其等下注之賭金只是交由新北海支會保管等詞。然證人鄭文杰於本院審理時證稱下注的賭金如果我插這些組沒有得名，錢不能拿回來，錢只有贏的人可以拿走，我交付賭金時，黃吉祥等人並沒有告訴我，將來拿到的獎金一定是從大家繳的錢裡面給我，如果贏回來的錢，只要黃吉祥能拿出來，我們就不會干預他是哪一季拿出來的等語（見本院卷㈠第421至431頁）；證人簡行源則證述比賽沒有得名就沒錢，看誰比賽有勝利才可以拿到錢，要在公告期間內下注才算是有參加那次比賽，獎金就是大家參與的這個錢等詞（見本院卷㈠第431至438頁）；證人王振昌證稱下注之後如果當次比賽沒有得名，不能拿回來等語（見本院卷㈠第440至447頁）；證人蔡昆龍證述賭金我就是交給他們，我不知道他們是保管還是拿去哪裡，我就是交給他們，賭輸的話錢就輸掉了，沒有拿回來等詞（見本院卷㈠第448至452頁）；證人簡永龍證稱玩鴿子的大家下注時差不多都是如果有贏錢，就按照下注的比例拿到獎金，贏的人就是別人拿走了，輸了賭金就是給新北海支會了等詞（見本院卷㈠第454至460頁）；證人趙雍立證述獎金部分是按照得獎名次，有一個分配比例，拿多少錢是新北海支會計算，如果我賭贏，新北海支會要依計算出來的比例給我獎金，如果我輸了新北海支會當然不會給我錢等語（見本院卷㈠第461至465頁）；證人柯坤銘證稱如果賭博開始的話我交付的就算是賭金了，我若贏就是跟新北海支會拿獎金，可以給我獎金就好，我不管錢用到哪裡去，我賭輸的話錢不可能拿回來等詞（見本院卷㈡第127至143頁）；證人陳清江證述我贏的錢只要新北海支會有給我獎金就好，沒有管是跟賭客收的錢還是新北海支會拿自己的錢給我，如果我賭輸就不能把錢拿回來等語（見本院卷㈡第158至169頁）；證人徐顗盛證稱我不知道發放的獎金從哪裡來的，如果有贏錢只要能給我錢就好等詞（見本院卷㈡第171至179頁）。 　㈡是依證人前開證詞，其賭金之交付顯然係作為其等下注並取 得參與賭博之資格及賭贏時作為取得獎金之憑據，且觀諸證人前開證稱若賭輸不能拿回賭金等語，亦堪認本案證人即賭客於交付賭金時，係移轉其所有權而交予新北海支會統籌辦理該賭金日後作為獎金發放之事宜，倘僅係由新北海支會代為保管而仍由賭客保有上開賭金之所有權，殊無日後不能取回之理。是附表二所示賭客於交付各編號所示賭金予被告黃吉祥、賴玉如、賴菀蓁時，既已移轉所有權且嗣均統一交予被告黃吉祥，被告黃吉祥其後指示賴玉如、賴菀蓁將交付之賭金處分並以之清償新北海支會積欠之獎金，自無將附表二所示賭客交付之賭金易持有為所有之不法意思，而難以侵占罪相繩。至告訴人林廷峰部分，依本院前揭理由欄「壹、有罪部分：二、㈡」認定並無收取其賭金之事實，被告黃吉祥、賴玉如、賴菀蓁就此部分自無侵占可言，附此敘明。 　㈢又本案夏季賽鴿賭博事宜原即係以新北海支會名義主辦，並 由被告黃吉祥、賴玉如、賴菀蓁操持相關事宜，然賭博既係違背善良風俗，且為我國法律所禁止，而前開賭客交付賭金予被告黃吉祥、賴玉如、賴菀蓁亦係為下注以參與本案夏季賽鴿賭博事宜，並非委任被告黃吉祥、賴玉如、賴菀蓁舉辦賭博事宜，自與刑法第342條所稱為他人處理事務之構成要件未符，難以背信罪相繩，併此敘明。 五、是依前開事證，本諸罪疑唯有利於行為人原則，認公訴人所 舉事證無從說服本院確信被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如犯有刑法第336條第2項業務侵占罪嫌，揆諸首開法條規定及裁判先例意旨，本件既不能證明被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如犯罪，自應由本院為其無罪之諭知。 六、末查，被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如雖有收取附表二所示賭 金，然此部分所涉犯業務侵占犯行部分既經本院為無罪之諭知，本院自無從就此部分為沒收之諭知，然此部分因核屬附表二所示賭客應另依其他法律關係向被告黃吉祥、賴菀蓁、賴玉如請求之範圍，自宜循其餘民事救濟途徑解決，併此敘明。 參、退併辦之說明 一、按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，固為刑 事訴訟法第267條所明定。惟法院得就未起訴部分之事實併予審判，必須法院就已起訴部分與未起訴部分認定俱屬有罪，且兩部分互有實質上或裁判上一罪之不可分關係，始能適用（最高法院93年度台上字第4814號判決意旨參照）。 二、臺灣新北地方檢察署檢察官111年度偵字第53209號、111年 度偵字第28429號、111年度偵字第14098號、112年度偵字第54607號、112年度偵字第67921號併辦意旨書所載告訴人黃瑞政、林建民、潘勝國、林廷峰告訴被告黃吉祥、賴玉如、賴菀蓁業務侵占犯行之部分，因就本案起訴被告黃吉祥、賴玉如、賴菀蓁業務侵占犯行部分，均業經本院為無罪之諭知，是依前開說明，自無審判不可分之關係，前開移送併辦之部分即非本案起訴效力所及，本院自無從加以審判，爰退回檢察官另為適法之處理，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項， 刑法第28條、第268條前段及後段、第55條、第41條第1項前段、 第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。 本案經檢察官朱柏璋提起公訴、檢察官林書伃、徐千雅、許智鈞 移送併辦，檢察官顏汝羽到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　彭全曄 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉思吟 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　白承育 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許孟潔 中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　4 　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第268條 意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑， 得併科9萬元以下罰金。 附表一（金額均為新臺幣）： 賭博方式 下注 ㈠本次為夏季比賽，從109年10月15日公告並開始報名，每隻賽鴿掛環費1,000元、報鴿費600元，共計1,600元。 ㈡109年12月7日幼鴿檢，110年2月15日最後一次幼鴿檢，110年3月28日第1次總檢鴿，110年5月16日第2次總檢鴿，於右欄下注日期之10時至17時開放賭客下注。 ⒈110年3月28日： 　轎車／機車組、加組（特別組）、梭哈組。 ⒉110年4月26日： 　第5關暗組、淘汰組（破無比）、梭哈組。 ⒊110年5月8日： 　第4關暗組、淘汰組（破無比）、梭哈組。 ⒋110年5月22日： 　第3關暗組、淘汰組（破無比）、梭哈組。 ⒌110年6月5日： 　第2關暗組、淘汰組（破無比）、梭哈組。 ⒍110年6月19日： 　資格賽關、淘汰組（破無比）、梭哈組。 ⒎110年7月3日： 　第1關暗組、淘汰組（破無比）、梭哈組。 簽單記載 加組/特別組 青豆、青豆組、意仁組、土豆組、火麻組、大麥組、蔡頭子均為抵達終點鴿數，從1隻依序增加至6隻。 關暗組/破無比 可下注5關及資格賽，共計下注6次花子組、玉米組、黑豆組、糙米組、高粱組、稻穀組，均為抵達終點鴿數，從1隻依序增加至6隻。 梭哈組 比賽結束後，下注之鴿子還在，並於期限內飛回（有格鴿），即可依比例贏得賭金。 轎車&機車組 為新北海支會額外提供之獎品。 簽單上1、2、3、5公斤分別代表下注金額1,000元、2,000元、3,000元、5,000元。 開獎方式 110年7月10日起至7月28日，進行資格賽及5關比賽，賽鴿共飛6次，視歸返鴿子時間、數量比例分配賭金。 抽頭方式 總下注賭金之5%為抽頭金。 附表二（金額均為新臺幣）： 編號 賭客 下注賭金 證據資料 1 柯坤銘 3,018,600元。 下注單、報鴿點數明細表【各關暗組&破無比】、柯坤銘之下注單（見偵37119卷㈠第75至87、117頁）。 2 鄭文杰 2,500,000元。 下注單、報鴿點數明細表（見偵37119卷㈠第99至115頁）。 3 王正強 2,369,900元。 下注單【加組&特別組】、報鴿點數明細表（見偵37119卷㈠第89至97頁）。 4 簡行源 2,098,800元。 下注單【賽鴿會費收據】、賽鴿會之簡訊通知截圖各1份（見偵37119卷㈠第49至55、57至58頁）。 5 王振昌 309,500元。 插組明細表、下注單【綜合飼料申報單】（見偵37119卷㈡第161至166、167至175頁）。 6 蔡昆龍 780,000元。 下注單【綜合飼料申報單】、永龍鴿舍插組明細表（見偵37119卷㈡第183、185至195頁）。 7 簡永龍 500,000元。 下注單【綜合飼料申報單】（見偵37119卷㈡第201至211頁）。 8 戴志昇 3,000,000元。 下注單【綜合飼料申報單】（見偵37119卷㈡第217至223頁）。 9 陳清江 6,700,000元。 下注單【各關暗組&破無比】、插組明細表（見偵37119卷㈡第301至309、311至319頁）。 10 徐顗盛 734,500元。 下注單【綜合飼料申報單】（見偵37119卷㈡第233至239頁）。 11 趙雍立 797,400元。 報鴿點數明細表、下注單（見偵37119卷㈡第245至261頁）。 12 黃瑞政 1,707,000元。 新北海聯合會信封照片、下單明細及插組明細表、下注單（見偵28429卷第29至43、105至113頁）。 13 林建民 60,000元。 支票號碼FA00000000之票據、新北海簡訊通知擷圖（見他6345卷第13、15至21頁）。 14 潘勝國 1,720,000元。 下注單（見他7224卷第47至55頁）。