詐欺

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第1304號 上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 陳史翎 選任辯護人 許英傑律師 陳亭熹律師 吳漢甡律師 被 告 高翠屏 選任辯護人 蔡瑞芳律師 王曹正雄律師 上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院113年度 易字第116號，中華民國113年5月30日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺北地方檢察署112年度偵緝字第2176、2179號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告陳史翎與被告高翠屏(下合稱被告2人) 係夫妻，於民國104年間，被告陳史翎任職於告訴人鴻運通股份有限公司（下稱鴻運通公司，又稱告訴人），被告高翠屏則在永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶房屋公司）任職，該2公司均隸屬於永慶房產集團。緣被告陳史翎自104年10月起，受永慶房產集團總經理葉凌棋及鴻運通公司代表人劉炳耀指派至臺北市及新北市轄內進行建案銷售地點之實地履勘，工作內容為每日至少親至2個建案現場，以確認現場銷售條件及銷售情形，並應於實地確認後，撰寫日報表記載當日履勘之內容及結果，以電子郵件或通訊軟體寄送或傳送日報表之電子檔予葉凌棋之秘書曹明棻。詎被告2人均明知陳史翎於附表「日報表日期」欄所示日期並未至建案現場實地履勘，而係搭機出、入境或仍在境外，竟共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由被告陳史翎以手寫方式製作附表「日報表日期」欄所示日期之日報表後，交由被告高翠屏打字後接續於附表「傳送或寄送日期」欄所示日期傳送或寄送日報表檔案予曹明棻，並申請領取未休假代金新臺幣（下同）5萬3,333元。曹明棻收受上開日報表後再轉交予葉凌棋，致告訴人陷於錯誤，誤認陳史翎有於附表「日報表日期」欄所示日期出勤提供勞務，而核發該等日期之薪資5萬2,632元（計算式：月薪8萬元×5個月÷152日×20日）及上述未休假代金合計共10萬5,965元予被告陳史翎。因認被告2人所為，均涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。 二、按不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有下 列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一、發現新事實或新證據者，刑事訴訟法第260條第1項定有明文。而所稱同一案件，係指被告相同，犯罪事實亦相同者而言，並不包括法律上之同一案件。蓋案件在偵查中，並無類似審判不可分之法則，故想像競合犯、結合犯或其他裁判上一罪或實質一罪之一部犯罪事實已經不起訴處分確定者，仍可就未經不起訴處分之其他部分提起公訴，不生全部與一部之關係，亦不受原不起訴處分效力之拘束（最高法院101年度台上字第3723號判決意旨參照）。經查，被告2人前經告訴人認其等製作並寄送如附表編號1至10、14、16-20所示不實之日報表予曹明棻、葉凌棋，對被告2人提出刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪之告訴，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以108年度偵字第2843號為不起訴處分後，因告訴人不服，聲請再議，復經臺灣高等檢察署以108年度上聲議字第9528號為駁回處分而確定（下稱前案）等情，有上開不起訴處分書、處分書及被告2人之本院被告前案紀錄表各1份附卷可參（見臺灣臺北地方檢察署109年度他字第1849號卷【下稱他卷】第83至89、237至249頁，原審法院113年度易字第116號卷【下稱原審卷】第333至335頁）。惟檢察官本件起訴事實與前案事實，如均經認定有罪，則兩者間係想像競合犯之裁判上一罪關係，揆諸上開說明，雖前案業經不起訴處分確定，檢察官仍可就未經不起訴處分之本案部分提起公訴，不生全部與一部之關係，亦不受原不起訴處分效力之拘束。辯護人認本案係對於同一案件再行起訴云云，尚有誤會，合先敘明。 三、又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。 四、公訴意旨認被告2人涉犯上開罪嫌，無非係以被告2人於警詢 及偵查中之供述、告訴人出具之告訴狀、陳報狀、被告陳史翎之請假紀錄、薪資及特休代金報表、被告陳史翎之入出境資訊連結作業查詢系統查詢結果、被告陳史翎之兆豐國際商業銀行帳號0000*******號帳戶（完整帳號詳卷【下稱本案兆豐銀行帳戶】)交易明細及證人葉凌棋與被告陳史翎間微信通訊軟體對話紀錄截圖等為其主要論據。訊據被告2人堅決否認涉有上開犯行，被告陳史翎辯稱：1個月我大約要看40個建案，半年要看240個建案，我的工作內容是要看完這些建案，而不是每天固定要看幾個建案。我的工作屬性，並不是每天都要去工地，我是要到現場去探詢底價，但是他們現場人員給我的可能不是真實的價錢，他們有些事項可能要層層上報，探詢底價的過程，需不斷與業務員多次往來，事情不可能在一天內處理完，所以我的工作不一定要在建案現場處理，會常常用電話或是電子郵件的方式聯絡，而且部分的預售屋建案，餘屋量僅剩個位數，故銷售中心於平日並未開放，我只能在假日前往探詢底價。這個是葉凌棋幫我安排的在我退休前的工作項目，永慶有做代銷的業務，但是處理代銷這塊的員工很少，他們給我這樣的業務量，其實只是在我退休之前要讓我有一個職位。我從105年開始與永慶有勞資糾紛，因為我於104年從上海被永慶調回臺灣工作，從上海回來之前，我就因為減薪的事情，與永慶有勞資糾紛，我回臺之後，就聲請勞動仲裁，永慶嗣後在105年5月26日非法解僱我等語。被告高翠屏辯稱：我有依照陳史翎所寫的內容打字，但是我不知道陳史翎所寫的內容是否正確，我們的工作差異很大，我是做官網設計、維護，跟現場工作無關，我也不會去檢查這些日期是否正確，他給我什麼我就填寫什麼，我也不會去核對陳史翎有無在國内，陳史翎沒有固定的上下班時間，所以我上面打字的日期就是依照陳史翎寫的，陳史翎的薪資及未休假代金沒有分給我等語。 五、經查： (一)被告2人係夫妻，於104年間被告陳史翎任職於鴻運通公司， 被告高翠屏則在永慶房屋公司任職，該2公司均隸屬於永慶房產集團；被告陳史翎自104年10月起，受永慶房產集團總經理葉凌棋指派至臺北市及新北市轄內進行建案銷售地點之實地履勘，工作內容為確認現場銷售條件及銷售情形，並應於實地確認後，撰寫日報表，將日報表之電子檔以電子郵件或通訊軟體寄送或傳送予曹明棻，而如附表所示之日報表均係由被告高翠屏依被告陳史翎之手寫紀錄製作後，以電子郵件寄送予曹明棻，再由曹明棻轉交予葉凌棋，嗣被告陳史翎因而領得如附表「日報表日期」欄所示日期之薪資5萬2,632元及未休假代金5萬3,333元，合計共10萬5,965元等情，業據被告2人於原審供認不諱（見原審卷第72頁），且有被告陳史翎請假紀錄、薪資及特休代金報表、本案兆豐銀行帳戶交易明細等附卷可稽（見他卷第21、91至101、147至149頁），是此部分事實，應堪認定。 (二)被告陳史翎自105年1月13日起至同年1月15日止、自同年2月 15日起至同年2月19日止、自同年3月16日起至同年3月21日止、自同年4月13日起至同年4月19日止、自同年5月19日起至同年5月25日止，均有出境紀錄，亦有其入出境資訊連結作業查詢系統查詢結果在卷可按（見他卷第13頁）；而其自105年1月13日起至同年5月25日止，僅於同年2月16日、同年2月17日、同年4月6日請特別休假，且上開請假日期均非如附表「日報表日期」欄所示之日期。故被告陳史翎於如附表「日報表日期」欄所示日期，均有出境紀錄，且均未請假等情，亦堪認定。 (三)證人葉凌棋於前案偵訊時固證稱：陳史翎本是永慶房屋的員 工，後來我們到上海開房產公司，所以95年從永慶房屋把他調到鴻運通公司，他持續在上海服務，之後104年10月調回臺灣，準備退休，我是負責所有事業單位的總經理，我幫他安排回臺之後的工作，因為他在上海的時間，就跟我提起，他希望在105年7月退休，所以我回臺之後，他也表達說他希望到其他事業單位去服務，我就經過集團孫慶餘董事長同意把他安排做市場調研，也有告知鴻運通公司的董事長劉炳耀，工作內容是每天到雙北市的新成屋或預售屋的現場進行建案實際狀況履勘及瞭解，例如是何建築公司的建案、坪數，房型、樓層別，銷售單價、總價，特殊事項，折扣有問就問，問不到就不強求，因為他準備退休，所以我們安排他不用上下班打卡，他每天只要做兩個點的調査，寫日報表，回報給我的秘書曹明棻，這樣就可以了，他要親自去現場。我是當面親自交代他這個任務，跟他談定了，有約定他要用日報表回報，他不會打電腦，他太太高翠屏也在公司服務，我說沒關係，給他方便，他手寫，由高翠屏幫他打字傳回來也可以等語（見原審卷第107至108頁）。惟參諸卷附證人葉凌棋與被告陳史翎間104年10月26日至同年月30日之微信通訊軟體對話紀錄截圖有如下所示內容（見他卷第79至81頁）： 　　被告陳史翎：「……今天面談的工作內容確實讓我大出意外， 原本我想在永慶最後的8個月時間里，如果公司有那些我可以出力的地方，我可以盡力，畢竟我離開學校就來公司轉眼也快25年了，對外也以永慶為榮。所以今天聽到葉總交付我最後8個月的工作是每月看80個工地，最遠須到桃園，每周數據檢討看屋數據、定點app打卡拍照，內心非常沮喪久久無法平復，我自認是仲介的老兵最後離開永慶前的工作內容卻是做看房市調。這點實在很難說服自己……」。 　　證人葉凌棋：「……因已屆退休前的八個月，故無法安排短期 到其他事業單位任務（去得花時間帶你進入狀況，剛進入狀況也要退休了），才想了這個特殊的待退任務，或許讓你覺得大才小用了，但實在沒有更好方案。每月80個若太多，可以減少些你提合理數字，APP打卡就不用了，但報表仍是需要的，市調只安排雙北市。這也是有價值的貢獻……」。被告陳史翎：「葉總再跟你確定下工作內容跟考勤：1:每月看40樓盤，及信義房屋秘密客暗訪2休假部分除周休2日，以後若有特休假要請，老高或明芬代請看房市調不用進公司打卡，每兩周回公司跟葉總討論看房內容，會議時間不特定哪一天，葉總決定後明芬再通知我」。 　　證人葉凌棋：「1：每月看40指定重點樓盤每周10個（填寫 日報傳給明棻），及每周一店信X秘密客暗訪2休假部分除周休2日，以後若有特休假要請，老高代請。看房市調不用進公司打卡，每兩周回公司報告看房內容成果，會議時間不特定哪一天，葉總決定後明芬再通知我。若有其他任務需要時另行通知出席或工作任務有改變時另行派任」等語。由上揭對話紀錄僅可認定，被告陳史翎之工作內容係每月在臺北市、新北市區域內看40個建案工地現場（每週10個），進行市場調查，工作紀錄僅需以填寫日報表之方式回報，上下班時間不需打卡，約每2週由葉凌棋指定時間通知被告陳史翎開會，然其中並未提及被告陳史翎需每日至少親至2個建案工地現場，亦未提及被告陳史翎撰寫之日報表必須記載當日履勘之經過，是本件尚難僅憑證人葉凌棋上揭證述內容，逕認證人葉凌棋曾對被告陳史翎為上開指示，是證人葉凌棋上揭證述內容，自難採為被告陳史翎不利之認定。 (四)又按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內 為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。故契約當事人之義務，在受僱人方面，僅止於為僱用人供給一定之勞務，至其供給勞務之目的為何？在所不問；在僱用人方面，亦於受僱人供一定勞務後即應給予報酬，縱使受僱人供給之勞務不生預期之結果，仍不得免除給予報酬之義務（最高法院84年度台上字第2201號民事判決意旨參照）。本件被告陳史翎上下班時間不需打卡，僅需每月在臺北市、新北市區域內看40個建案工地現場（每週10個），進行市場調查等情，已如前述，是被告陳史翎如確有親臨工地現場，並履行足量之市場調查工作，則應認其已履行其供給勞務之義務，僱用人即有給予其報酬之義務至明。 (五)被告2人於日報表所登載之工作日期是否與實際工作日期相 符，或被告陳史翎除親臨工地現場部分外，其餘之市場調查工作係於何地點完成，均非所問：1、參諸被告陳史翎於前案偵訊時供稱：建案項目裡有一個重要的地方叫底價，底價不可能當天給我，我去看房子的時候是以個人的名義去看，不是以永慶房屋的名義去看，但是我交給永慶房屋的內容是要呈現整棟房屋的底價，所以我事後要再去跟銷售人員探詢底價，要隔幾天或是隔1、2週才有辦法探得，表單名稱是叫日報表，但是資料是後續要把它補齊，沒辦法當日完成，每個月湊40件交給永慶房屋，資料有無價值要看永慶房屋的認定，資料也是我實際去探詢出來的，有一些就是當天的，有一些我忘記了，我有到現場去看，也去拿了文宣回來，文宣一定是要去售樓處才拿得到。即便我不在國內，我也是在工作，因為我要去做底價的完整性跟調研。每個日報表上記載的建案，我應該都是1個月內進行查訪的，因為底價可能3個禮拜才知道，底價我要後填，底價不到現場看，對方會覺得你是市調專員，就不會告訴你，我一定要到現場看，後續再跟對方探詢，有時候要2、3個禮拜，但是不一定，所以我實際到現場查訪的日期，應該是日報表提出的1個月內，有的是當天，有的是前幾天，有的是1、2週，填上底價後，湊足一個數量就會交上去，如果知道底價，我應該2、3天就會交上去了，不會超過1個星期。如果要確認我有沒有依約定來給付勞務，可以逐一電話回訪，可以去對照至少名稱、地址、面積跟一般對外價格、銷售多少套這些資料，鴻運通公司可以請人家打電話去查，他可以找人去稽核我，但是我不曉得鴻運通公司有沒有做。我會留我自己的電話給對方，鴻運通公司也可以檢查我去現場拿的廣告宣傳品，廣告宣傳品是非常機密的資料，你不是真實客戶他不會給你，而且一定要去現場才拿得到，因為那個價格非常貴，且涉及到建商的秘密，因為裡面有非常詳細的建材、結構、贈送什麼價格的衛浴等資料，這些會都涵蓋在成本跟售價裡，這個我都有拿回去公司等語（見原審卷第114至117頁），足認被告陳史翎雖未於如附表「日報表日期」欄所示日期親臨工地現場，然其於上開日期前之1個月內，均有實際至工地現場查訪，後續亦有從事相關之市場調查工作，另就其是否有完成交辦工作乙節，鴻運通公司亦可依日報表所記載之內容是否無訛、有無取得建案之廣告宣傳品等為事後之稽核，以資確認。2、依證人葉凌棋於前案偵訊時證稱：陳史翎將日報表交給曹明棻後，曹明棻會交給我，我會看一下確認，做為參考，但行情不敢確認。因為我對市場很熟，我看的時候大概會知道他沒有問到很深入，但有無跟市場行情不符這一點沒有特別查證，是我大約看一看，我沒有非常仔細看，是否有錯誤，或許我需要回去重新看一遍等語（見原審卷第108頁），可知葉凌棋均有實際閱覽被告2人製作之日報表內容，惟葉凌棋於閱覽後，並未發現被告陳史翎有何未親臨現場、未確實為市場調查之情事；另衡諸葉凌棋、被告陳史翎約每2週需開會1次，如葉凌棋就被告陳史翎是否有履行工作內容之事存疑，亦可於開會時當面與被告陳史翎確認。又徵諸被告陳史翎於前案偵詢時供稱：從104年11月我返臺後一直到被資遣前，這個工作我做了半年之久，鴻運通公司沒說過我工作有問題，直到我與永慶房屋公司打確認僱傭關係之訴，在二審期間突然鴻運通公司就告我等語（見原審卷第99頁），而被告陳史翎所述之請求確認僱傭關係存在等事件，由原審法院民事庭於106年10月18日判決後，因永慶房屋公司提起上訴，於同年繫屬於本院民事庭，並以106年度重勞上字第42號分案審理，該案業於108年2月19日宣判等情，有上開判決書1份附卷可按（見他卷第217至236頁）。足認鴻運通公司係於如附表「日報表日期」欄所示日期之1年後，始認被告陳史翎未實際履行勞務而與被告高翠屏共同製作不實之日報表據以行使，對被告2人提出前案之行使業務登載不實文書罪之告訴，嗣再於如附表「日報表日期」欄所示日期之3年後即109年1月3日（見他卷第3頁刑事告訴狀上之臺灣臺北地方檢察署收文章），對被告2人提出本案詐欺取財罪之告訴。查告訴人認被告陳史翎未於如附表「日報表日期」欄所示日期實際履行勞務所憑之依據，無非係以被告陳史翎之入出境資訊連結作業查詢系統查詢結果，並據以臆測被告陳史翎因於上揭日期均在境外，故均未實際提供勞務云云。惟查，被告陳史翎如確曾親臨工地現場，並履行市場調查工作，則屬已履行其供給勞務之義務，至日報表所登載之工作日期是否與實際工作日期相符，暨被告陳史翎除親臨工地現場部分外，其餘之市場調查工作係於何地點完成，均非所問等情，已如前述，檢察官既非依鴻運通公司實際逐筆稽核之結果，出具證據逐一說明何以認定被告陳史翎未於如附表「日報表日期」欄所示之日期均未實際履行勞務，自難僅憑上開被告陳史翎之入出境資訊連結作業查詢系統查詢結果，遽認被告2人有何施用詐術犯行。 (六)綜上所述，被告2人上開辯解，均堪採信。 六、本件公訴人所提出上開證據，尚難認被告2人有何公訴人指 訴之詐欺取財犯行，此外，復無其他積極證據足以證明其被告2人有何上開犯行，揆諸上開說明，自應為被告2人無罪之諭知。 七、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告2人有公 訴人所指之上開犯行，而為被告2人無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：㈠由被告陳史翎與證人葉凌棋間104年10月26日至同年月30日之微信通訊軟體對話紀錄擷圖內容可知，被告陳史翎之工作地點為臺灣，且雖不必進告訴人公司打卡，但仍須符合告訴人公司休假管理之規定，即除周休2日外，其餘時間倘有休假之需要仍需以特休假或其他諸如事假等方式完成請假程序，從而，被告陳史翎之工作區域既僅侷限於臺灣，顯然除告訴人公司有特別指派外，被告陳史翎如有自行出境離開臺灣之行為，其於國外之期間，應係屬需請特休假之範疇，始符一般常理常情；又於被告陳史翎對永慶房屋提起請求確認僱傭關係存在等民事案件中，本高109年度重勞上更一字第10號民事判決認為：「被上訴人（即被告陳史翎）陳稱兩造並無約定每日上班時間，其無需打卡進辦公室，得自行安排工作進度乙節，固非無憑。惟被上訴人既經上訴人（即永慶房屋）調派回臺灣擔任顧問職，其工作內容係在雙北市看房市調，並有週休2日，且其特休假需依請假程序辦理等情觀之，可見被上訴人除週休2日及經辦理請假手續之特休假外，均應在臺灣地區履行勞務內容，始符兩造勞動契約之本旨，其理自明」；最高法院之111年度台上字第1252號民事裁定時亦為：「被上訴人（即永慶房屋）於104年10月間將上訴人（即被告陳史翎）調回臺灣擔任顧問，約定每個月應在雙北市看40個預售建案，進行市調。依其工作內容、上訴人週休2日，及特休假需依程序辦理請假等節觀之，可見上訴人除週休2日及請特休假日外，應在臺灣地區履行勞務」等相同之認定，是被告陳史翎於起訴書附表所示日期應提起特休假卻未提出申請，反而製作未於該等日期實際製作之日報表，據以詐領該等日期之薪資，其犯行洵堪認定。原審未思慮查明被告陳史翎仍須遵守鴻運通公司之休假管理規定，及工作範圍僅侷限於臺灣之事實，而逕認被告陳史翎於104年10月起任職告訴人公司期間，不須向告訴人公司請假，即可隨意自行出境至他國，並於他國期間仍可主張提供勞務向告訴人請領該出國期間之薪資，顯然違反社會常情之經驗法則，逕行認定事實而為判決。㈡被告高翠屏與陳史翎於105年5月19日搭乘同一班飛機從臺北出境到北京，後被告高翠屏於同年月22日回國，被告陳史翎則於3天後之25日回國，被告高翠屏明知被告陳史翎於105年5月19日至25日期間不在國內，仍傳送或寄送日報表日期為105年5月19日、20日、23日、24日、25日以被告陳史翎名義製作的日報表（起訴書附表編號16至20）予曾明棻，可知被告2人間確有詐欺之犯意聯絡與行為分擔，自應論以共同正犯。㈢綜上所述，原審有違背法令、認定事實不當之違誤，其判決自屬未洽，爰提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。惟查：㈠參諸卷附證人葉凌棋與被告陳史翎間104年10月26日至同年月30日之微信通訊軟體對話紀錄截圖內容（見他卷第79至81頁），僅可認定被告陳史翎之工作內容係每月在臺北市、新北市區域內看40個建案工地現場（每週10個），進行市場調查，工作紀錄僅需以填寫日報表之方式回報，上下班時間不需打卡，約每2週由葉凌棋指定時間通知被告陳史翎開會，然其中並未提及被告陳史翎需每日至少親至2個建案工地現場，亦未提及被告陳史翎撰寫之日報表必須記載當日履勘之經過，是本件尚難僅憑證人葉凌棋於前案偵訊上揭證述內容，逕認證人葉凌棋曾對被告陳史翎為上開指示，是證人葉凌棋上揭證述內容，自難採為被告陳史翎不利之認定。㈡按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。故契約當事人之義務，在受僱人方面，僅止於為僱用人供給一定之勞務，至其供給勞務之目的為何？在所不問；在僱用人方面，亦於受僱人供一定勞務後即應給予報酬，縱使受僱人供給之勞務不生預期之結果，仍不得免除給予報酬之義務（最高法院84年度台上字第2201號民事判決意旨參照）。本件被告陳史翎上下班時間不需打卡，僅需每月在臺北市、新北市區域內看40個建案工地現場（每週10個），進行市場調查等情，已如前述，是被告陳史翎如確有親臨工地現場，並履行足量之市場調查工作，則應認其已履行其供給勞務之義務，僱用人即有給予其報酬之義務至明。至被告2人於日報表所登載之工作日期是否與實際工作日期相符，或被告陳史翎除親臨工地現場部分外，其餘之市場調查工作係於何地點完成，均非所問。㈢又查告訴人認被告陳史翎未於如附表「日報表日期」欄所示日期實際履行勞務所憑之依據，無非係以被告陳史翎之入出境資訊連結作業查詢系統查詢結果，並據以臆測被告陳史翎因於上揭日期均在境外，故均未實際提供勞務云云。惟查，被告陳史翎如確曾親臨工地現場，並履行市場調查工作，則屬已履行其供給勞務之義務，至日報表所登載之工作日期是否與實際工作日期相符，暨被告陳史翎除親臨工地現場部分外，其餘之市場調查工作係於何地點完成，均非所問等情，已如前述，檢察官既非依鴻運通公司實際逐筆稽核之結果，出具證據逐一說明何以認定被告陳史翎未於如附表「日報表日期」欄所示之日期均未實際履行勞務，自難僅憑上開被告陳史翎之入出境資訊連結作業查詢系統查詢結果，遽認被告2人有何施用詐術犯行。㈣綜上所述，被告2人上開辯解，均堪採信，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。公訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院就此部分形成被告2人有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　 本案經檢察官朱玓提起公訴，檢察官林淑玲提起上訴，檢察官曾 俊哲到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11 　　月　　12 　日 刑事第一庭 審判長法　官　周煙平 　　　　　　　　　　　　　　　　 　　法　官 孫惠琳 　　　　　　　　　　　　　　　　　 　法　官 吳炳桂　 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 鄭舒方 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日 附表： 編號 日報表日期 傳送或寄送日期 1 105年1月13日 105年1月14日 2 105年1月14日 105年1月15日 3 105年1月15日 105年1月18日 4 105年2月15日 105年2月18日 5 105年2月18日 105年2月19日 6 105年2月19日 105年2月22日 7 105年3月16日 105年3月17日 8 105年3月17日 105年3月18日 9 105年3月18日 105年3月21日 10 105年3月21日 105年3月22日 11 105年4月13日 105年4月14日 12 105年4月14日 105年4月15日 13 105年4月15日 105年4月16日 14 105年4月18日 105年4月19日 15 105年4月19日 105年4月20日 16 105年5月19日 105年5月23日 17 105年5月20日 105年5月23日 18 105年5月23日 105年5月24日 19 105年5月24日 105年5月25日 20 105年5月25日 105年5月26日