詐欺

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第1531號 上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官 被 告 陳俊偉 選任辯護人 聶瑞毅律師 黃正龍律師 李岳洋律師 上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院113年度易 字第348號，中華民國113年6月27日第一審判決（起訴案號：臺 灣新竹地方檢察署113年度偵字第1088號、第3924號），提起上 訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 陳俊偉共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑肆 月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌 月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 　　事　實 一、陳俊偉係沛翰管理顧問有限公司（下稱沛翰公司，址設苗栗 縣○○鎮○○○路000巷0號1樓）之業務員，平時以販售祭祀用品（如骨灰罐）為業，明知並無買家要購買傅益泰所有之生基位，且無為傅益泰仲介買賣生基位之意，竟為不法賺取佣金，與真實姓名年籍不詳、佯裝買家之「葉先生」，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，先由陳俊偉於110年8月19日之某時許，使用行動電話門號0000000000號撥打電話予傅益泰，佯稱可幫忙出售生基位云云，雙方約定於翌日（20日）下午2時許，在傅益泰位於桃園市○○區○○路000號住處之1樓大廳碰面，陳俊偉依約抵達後，表示其係沛翰公司之業務員，當日傅益泰將其所有之「佛陀山永福生基特區永久使用憑證」提供予陳俊偉閱覽及確認，陳俊偉佯稱會替傅益泰仲介買家云云；數日後陳俊偉即向傅益泰佯稱有買家欲購買10個生基位，一個以新臺幣（下同）150萬至200萬元之價格收購云云，以此取信傅益泰。於110年9月10日之某時許，雙方約在上址碰面，商談買賣生基位之事宜，陳俊偉告知要將上開生基位之永久使用憑證向佛陀山公司換成永久使用權狀，並取得土地權狀，才能交易過戶，一個生基位之換購價格為20萬元，並佯稱買方欲購買12個生基位，故換購價格合計為240萬元，傅益泰表明僅有200萬元資金，陳俊偉旋即稱可代墊不足額款項40萬元，待雙方完成交易後再返還云云，致傅益泰陷於錯誤，於110年9月15日之某時許，偕同其配偶與陳俊偉一同前往址設新北市○里區○○路0○0號佛陀山股份有限公司（下稱佛陀山公司），於當場簽訂殯葬設施投資申請單、投資切結書，約定以240萬元代價購買「佛陀山永福生基特區永久使用權狀（含土地所有權狀）」，並將現金200萬元及「佛陀山永福生基特區永久使用憑證」12份，交付予佛陀山公司之經銷商所聘僱、負責在現場向客戶介紹園區之不知情員工溫右菘。嗣於110年9月23日之某時許，陳俊偉前往傅益泰之住處，將「佛陀山永福生基特區永久使用權狀」及所取得之土地所有權狀12份交付予傅益泰，並佯稱於110年9月29日一起至佛陀山公司與買家碰面交易云云；於110年9月29日，傅益泰依約前往佛陀山公司與陳俊偉及「葉先生」碰面後，「葉先生」閱覽傅益泰上開所購得之「佛陀山永福生基特區永久使用權狀」後，即稱需要搭配佛陀山公司之「生基罐」一起購買云云，經陳俊偉詢問溫右菘後，溫右菘告知一個生基罐之價格為10萬至12萬元，傅益泰即當場表明無法另外再購買生基罐，雙方於當日因而未能完成交易；惟陳俊偉事後仍因仲介傅益泰購買「佛陀山永福生基特區永久使用權狀」，而自佛陀山公司之經銷商劉育成處取得20萬元之佣金。嗣傅益泰持續詢問有無買家欲購買上開 「佛陀山永福生基特區永久使用權狀」，陳俊偉乃百般推託，傅益泰始悉受騙。 二、陳俊偉明知明知並無買家要購買蔡宗勳所有之生基位，且無 為蔡宗勳仲介買賣生基位之意，竟為不法賺取佣金，基於詐欺取財之犯意，於111年5、6月間之某日許，先由陳俊偉使用行動電話門號0000000000號與蔡宗勳聯繫，佯稱可幫忙出售生基位，然因現有的生基位永久使用憑證沒有土地所有權，需要轉換成宜城公墓園區的永久使用權狀才能交易，一個生基位之換購價格為5萬元云云；於111年8月初之某日，雙方約定在位於苗栗縣竹南鎮科專七路之統一超商碰面，陳俊偉佯稱有買家要以128萬元之價格購買生基位云云，致蔡宗勳陷於錯誤，當場交付現金5萬元及太乙生基園區使用憑證1份予陳俊偉陳俊偉；於2、3日後，陳俊偉將「私立宜城公墓極樂生基特區永久使用權狀」交付予蔡宗勳，蔡宗勳要求陳俊偉盡快安排予買方碰面，陳俊偉即佯稱應允安排，然嗣後又向蔡宗勳佯稱買家要一次購買36個生基位，但有賣家突然不願意賣，無否湊足買家所要求之數量，所以買家不願意收購云云，而未能完成交易（無證據證明陳俊偉有取得仲介佣金）。嗣陳俊偉接續上開犯意，與真實姓名年籍不詳、佯裝買家之「李先生」，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於111年12月12日21時5分許，撥打電話予蔡宗勳，佯稱有另有買家欲購買10個金山綠天境之生基位，一個以198萬之價格收購，可將現有的生基位轉換成金山綠天境的使用權狀，一個生基位之換購價格為2,000元云云，致蔡宗勳陷於錯誤，於111年12月17日16時2分許，在位於苗栗縣頭份市永貞路之統一超商，將現金2萬元及太乙園區、層峰園區等使用憑證合計10份交付予陳俊偉；於2、3日後，陳俊偉將「金山綠天境寶觀開運特區生基專案使用權狀」10份交付予蔡宗勳；於111年12月底之某日，陳俊偉駕車搭載「李先生」，前往新竹市○○○路00○0號與蔡宗勳碰面後，「李先生」即佯稱需要搭配石頭材質「面板」一起購買，一個價格為18萬元云云，蔡宗勳即當場表明無法另外再購買面板，因而未能完成交易，陳俊偉因而未能從中取得不法仲介佣金利益而未遂。嗣蔡宗勳持續詢問有無買家欲購買上開「私立宜城公墓極樂生基特區永久使用權狀」、「金山綠天境寶觀開運特區生基專案使用權狀」，陳俊偉乃百般推託，蔡宗勳始悉受騙。 　　理　由 壹、證據能力： 　　本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，經當事人 全部同意作為證據(本院卷第174至176頁)，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第 1項規定，得為證據。至其餘所引認定被告犯罪事實之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　訊據被告固坦承有於前揭時、地，分別仲介告訴人傅益泰和 蔡宗勳出售渠等手中生基位予買家，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：買家「葉先生」、「李先生」確實存在，我只是單純仲介，是告訴人2人自己決定花錢和佛陀山公司、私立宜城公墓園區、金山綠天境園區（以下統稱園區）換購永久使用權狀，我沒有得到任何好處，園區也沒有給我酬勞、仲介費，我沒有詐欺取財；辯護人為被告辯護稱：㈠被告並非園區的人員，不是向告訴人2人推銷園區購買產品，僅係將告訴人手上的產品仲介有需求的買方；㈡買家確實向被告提出有意願購買告訴人產品之事實，被告也只是如實轉告，告訴人2人實際上有與買家接觸過，而買家或被告從未提及「保證購買」，買賣是否會成立應依照雙方的意願，不應以事後與買方交易未成，即認為係被告對告訴人2人施用詐術，被告也沒有獲得任何利益。㈢本案告訴人2人向園區給付金錢後，均有自園區獲得土地所有權狀及生基位使用憑證，難認告訴人2人受有財產上損害，被告所為應不成立詐欺取財罪。經查： 一、上開被告身為沛翰公司業務員，有於前揭時、地向告訴人2 人告知有買家欲高價購買渠等生基位，告訴人2人為能將手上之生基會出售過戶而向園區換購前揭永久使用權狀，然嗣後被告向傅益泰表示因買家一次要買36個生基位，有賣家突然不願意賣，無法湊足買家所要求數量，致未能完成交易，及買家「葉先生」「李先生」稱因告訴人2人換購後之永久使用權狀不符合需求，因告訴人2人無能力購買符合買家需求之「生基罐」或「面板」，致未能完成交易之事實，業據被告供認不諱（本院卷第155至161頁），並據證人即告訴人傅益泰於警詢、偵訊及原審審理（他3203號卷第221至223、246至第247頁，原審卷第239至245頁）、證人即告訴人蔡宗勳於於警詢、偵訊及原審審理（他3203號卷第305至308、316頁背面至318頁，原審卷第260至266頁）、證人即佛陀山公司經銷商員工溫右菘於警詢及偵訊（他3203號卷第319至321、328至329頁）、證人即佛陀山公司經銷商黃承彬於警詢及偵訊（偵1088號號卷第289至291、292至293頁）證述在卷。此外，復有被告所持用門號0000000000號通聯調閱查詢單、門號0000000000號之通訊監察譯文、被告之名片、告訴人傅益泰提供之之殯葬設施投資申請書、投資切結書及佛陀山永福生基特區永久使用憑證【權狀編號：永認0000-0000】及新北市淡水地政事務所地號0000號之土地所有權狀、告訴人傅益泰提供之佛陀山永福生基特區永久使用憑證【權狀編號：永0000~永0000】、告訴人蔡宗勳提供之之私立宜城公墓極樂生基特區永久使用權狀【權狀編號：城認0000號】、金山綠天境寶觀開運特區生基專案使用權狀【憑證編號：BG0000、BG0000、BG0000、BG0000、BG0000、BG0000、BG0000、BG0000、BG0000、BG0000】、被告所持用門號0000000000號與傅益泰所持用門號0000000000號之通訊監察譯文及被告所持用門號0000000000號與告訴人蔡宗勳所持用門號000000000號之通訊監察譯文等件在卷可佐（他3203號卷第57、212至220、225頁正面、225頁背面至238頁背面、239至244、309頁背面至315頁，偵3924號卷第24至25、53至54頁），此部事實，應堪認定。 二、被告雖否認部分犯罪事實細節，然： 　㈠被告辯稱：110年9月10日是約在佛陀山公司而非被告住處， 我並未要求傅益泰購買永久使用權狀，這段話是園區的人告知傅益泰、跟他報價，我有跟傅益泰說買方欲購買12個生基位，但沒有跟他說換購價格是240萬元等語（本院卷第156頁），惟證人傅益泰於警詢證稱：陳俊偉在110年8月19日打電話給我，說可以幫我出售生基位，隔天下午2點，有來我當時的在桃園市中壢區的住處碰面，有給我一張「沛翰管理顧問有限公司」的名片，然後問我手上有哪些生基位，我跟他說我有佛陀山的生基位35個，現場陳俊偉確認這35張的生基位憑證沒有問題，就說會回去跟買家估價後再報價給我，隔幾天陳俊偉就跟我說有找到買家，該買家要用一個生基位150到200萬的價格跟我買10個生基位，後來我跟陳俊偉約在110年9月10日在我住處碰面簽約並且報價，因為我的生基位是只有憑證，陳俊偉就跟我說需要將憑證換成永久使用權，並且取得土地權狀才能過戶交易，一個生基位要購買一個土地的話需要20萬，然後陳俊偉又說買方現在要跟我買12個生基位，所以我要買12個永久使用權和土地權狀，總共要240萬等語（他3203號卷第221至222頁），核與被告於偵訊供稱：我打電話找到傅益泰，第一次在他住處大廳碰面，他拿3、40張佛陀山使用憑證，我去問園區說若是過戶變更名字，需要購買土地使用權，變成永久使用權狀，我把這消息轉給傅益泰；我跟傅益泰說可以幫其找到買主，後來有找到葉姓買主，該買主想要一次買10個，我問傅益泰是否願意，當初園區報價一個24萬，總共要240萬元等語（偵1088第247頁）大致相符，應可採信。是被告審理時更改之辯詞，並無可採。 　㈡被告雖辯稱：是「葉先生」認為永久使用權狀所附生基罐很 小，想要換大的生基罐，並非是葉先生說要搭配生基罐才要購買云云（本院卷第157至158頁）。惟傅益泰於警詢、偵訊原審均證稱：110年9月29日到了佛陀山之後，見到一位自稱是買方代表的男生，我不知道他叫甚麼名字，那位買方代表先看完我的永久使用權之後，就問我說怎麼沒有生基罐，買方那邊說要有生基罐才要一起買，還指定說要佛陀山園區的生基罐，當場我覺得很傻眼，溫右菘有跟我報價說如果要購買生基罐的話，一個是10萬到12萬，所以還要花費100到120萬，我就說那回去之後再想想辦法，所以當天還是沒有完成生基位交易等語（他3203號卷第221至222、246至247頁，原審卷第237至259頁），核與證人溫右菘於警詢證稱：（據傅益泰稱，當天你還向他報價，如果要加購生基罐的話，一個生基罐費用是10萬到12萬元，有無此事？）有這件事情，但生基罐價個並不一定是10萬到12萬等語（偵3924號卷第73頁）相符，足認「葉先生」並非要求將生基罐「小換大」，而係要求與生基罐一起才願意購買永久使用權狀。故被告此部分辯解，與事實不符，難認可採。 　㈢被告復辯稱：111年8月初在我跟蔡宗勳在統一超商碰面，我 有跟蔡宗勳說買方要買宜城公墓生基位開價一個100萬出頭，蔡宗勳有交給我現金5萬元及太乙生基使用憑證，請我換購宜城公墓生基位使用權狀，我在換購前就已經跟蔡宗勳說買家一次要購買36個生基位，不是換購後才說云云（本院卷第159頁）。惟查，蔡宗勳於警詢、偵訊及原審證稱：我就於111年8月間拿我手邊的一張太乙生基憑證、5萬元交予陳俊偉，換成宜城的永久使用權狀，這次交易我沒有見過買家，陳俊偉後來只跟我說買家要買36個，但有一個賣家突然不賣，所以沒辦法把我的這一個生基位賣掉等語明確（他3023號卷第305至306、316頁背面至318頁，原審卷第261至277頁）。衡情若被告事先告知蔡宗勳所謂買方有一次大量購買、否則不願意交易之需求，則能否一次湊足買方需求之36份生基位顯有問題，蔡宗勳豈有逕行花錢換購永久使用權狀之理？由此可推論被告不僅未事前告知，且其事後告知蔡宗勳無法進行交易之原因，顯係事後推託之詞。是被告此部分辯解，與事實不符，難認可採。 　㈣被告又辯稱：關於金山綠天境，我有問蔡宗勳是否把手上憑 證轉換為金山綠天境的權狀？因為手上有權狀我才能幫他找買方。換購完之後，我才有找到買方，不是在換購前就跟他講有買方云云。惟蔡宗勳於警詢、偵訊及原審證稱：到了111年12月的時候，陳俊偉就跟我說有買家要買10個金山綠天境的生基位，如果我有金山綠天境的生基位就可以做交易，但我沒有金山綠天境的生基位，陳俊偉說我可以用我原本持有的生基位去做轉換，1個生基位轉換要付2,000元，我就把我手上10個舊的太乙和層峰的生基位憑證和2萬元交給陳俊偉，過了2、3天，陳俊偉就把10個金山綠天境的生基位憑證交給我等語明確（他3023號卷第305至306、316頁背面至318頁，原審卷第261至277頁）。衡諸常情，若非被告已事前告知蔡宗勳已有買方要買生基位，蔡宗勳焉有花錢換購買方需求之金山綠天境生基位之理？是被告此部分辯解，與常理不符，難認可採。 三、被告向告訴人2人佯稱有買家欲高價購買其等生基位，且由 無購買真意之「葉先生」、「李先生」配合佯裝買家，所為即實施詐術： 　㈠本案欲一次購買36份私立宜城公墓生基位之買家是否存在？ 「葉先生」、「李先生」是否確實有購買上開告訴人之生基位永久使用權狀之真意，而透過被告仲介向告訴人2人買賣，此一重要事實，攸關被告究係單純仲介買賣，抑或與假買家「葉先生」、「李先生」配合佯裝高價購買，使告訴人向園區購買產品，再從中賺取佣金，屬本案之重要爭點，合先敘明。 　㈡被告身為業務，對於買賣客戶名單、聯絡方式屬於高度有商 業價值之物，理應妥善保存。然關於所謂一次欲購買36個生基位之買家是何人？被告供稱：「我不知道」（偵1088號卷第11頁）；買家「葉先生」、「李先生」之姓名、聯繫方式，被告供稱：沒有保存云云（本院卷第158、161、241頁），始終未能提出買家之真實身分資料、線索供法院調查。則是否有一次欲購買36個生基位買家存在，及「葉先生」、「李先生」是否為真正買家，已有可疑。 　㈢被告於警詢時供稱：（你向傅益泰稱，有找到買家願意以每 個生基位150萬至200萬之價格向傅益泰購買10個生基位，有無此事？）這是傅益泰自己想要賣的金額，我沒有跟他說我有找到買方要以每個生基位說150萬至200萬跟他買；（據傅益泰供稱，因為你跟他表示已約好買方在110年9月29日到佛陀山園區碰面簽約，有無此事？）沒印象；（該名買方是誰？）不記得；（110年9月29日當天，你與該名自稱買家的人向傅益泰說，需要再花錢購買生基罐，買方才願意連同生基位使用權一起購買，有無此事？）不記得等語（偵1088號卷第8頁反面、第10頁反面）。可知被告偵查第一時間，即否認有向傅益泰表示有買家欲購買生基位，且對於有無與買家相約見面簽約、買家身分及買家有無說要再花錢買生基罐等事，卻稱「沒印象」、「不記得」。衡諸常情，倘有真實買家存在、被告從事真正仲介，被告於第一時間豈有不據實以告，以釐清事實之理？是被告事後改辯稱有真實買家「葉先生」存在、「葉先生」有購買真意云云，顯非無疑。 　㈣被告於警詢復供稱：（事後你向蔡宗勳稱，有找到買家願意 以每個生基位128萬元之價格向蔡宗勳購買，有無此事？）沒有；（該名買家是誰？）我不知道；（據蔡宗勳供稱，111年12月的時候你跟她聯絡，表示有找到買家願意以198萬的價格收購10個金山綠仙境的生基位，有無此事？）我想不起來；（據蔡宗勳供稱當天該名自稱買方的男子跟他說，買方這邊需要蔡宗勳再申請蓋板才願意連同生基位一起購買，有無此事？）沒這回事；（你向被害人均供稱已覓得要購買塔位之買家，這些買家分別是誰？有無你與買家的聯絡、簽約等紀錄？）我不知道，因為我的銷售方式都是隨機去拜訪殯儀館附近的店家等語（偵1088號卷第11頁）。可知被告第一時間亦否認有向蔡宗勳表示有買家欲購買生基位，且對於買家身分及買家有無說要再花錢買蓋板等事，亦稱「不知道」、「想不起來」。可知被告再再否認有買家存在，或掩護買家身分，無非係因並無真實買家存在。 　㈤再者，生基位使用憑證轉換為永久使用權狀，費用不斐，且 是否有附生基罐、蓋板，或其材質、樣式等，價格亦可能差距甚大，被告身為業務員，對此當知之甚稔。苟其確實有意仲介買賣雙方，理應對於產品之內容（轉換為永久使用權狀、有無附生基罐或蓋板及其等材質、樣式等）、支出金額、數量等均事前再三確認彼此需求，甚至於簽約後，再進行換購、交易，豈有事先告知告訴人2人有買家欲以高價購買生基位，要求告訴人2人先行向園區換購轉換為永久使用權狀，嗣與買家見面簽約時，買家卻表示需連同昂貴之生基罐或石材蓋板始願意購買之理？況依劉育成於原審證述，購買佛陀山園區之永久使用權狀並無任何資格限制，亦無須具備永久使用權狀亦可購買等語（原審卷第326頁），是「葉先生」、「李先生」所欲購買之產品，並無特殊條件限制，非不能向園區逕行購買，被告如此周折欲仲介搓和雙方，最後買家卻臨時提出當初所無之需求致無法成交，亦顯與常理有違。由此脈絡，益徵並無真實買家存在，且「葉先生」、「李先生」均無購買產品之真意，渠等應係配合被告佯裝為買家之人甚明。 　㈥佐以被告前於110年7、8月間，佯以仲介不詳買家「葉先生」 欲高價購入被害人持有之牌位等產品，使被害人陸續購入相關產品後，買家卻未向被害人買受付款等情，經本院以112年度上訴字第4294號判決判處罪刑（尚未確定），有上開判決可稽（本院卷第123至129頁），足見被告慣以虛構買家之不實話術框騙被害人購買產品，益徵本案並無真實買家存在。 　㈦綜上，被告明知本案並無真實買家存在，仍佯稱有買家欲高 價購買告訴人2人之生基位，使渠等陷於錯誤，換購永久使用權狀，事後假詞無法湊足買家一次購買數量，或由「葉先生」、「李先生」配合佯裝買家，佯稱需連同生基罐或石材蓋板一併購買，堪認屬詐術之實施。 四、被告就告訴人2人向園區換購永久使用權狀，可自園區取得 之佣金報酬，具不法所有之意圖： 　1.證人即佛陀山園區經銷商劉育成於警詢證稱：業務帶客人來 向我們購買產品的話，事後會看成交金額包個紅包給業務，當作是這筆買賣的報酬，傅益泰買12個佛陀山生基位永久使用權狀，我在110年9月初拿了20萬元報酬給陳俊偉等語（偵1088卷第297頁）；於偵訊證稱：只要有成交，幾乎都會讓業務抽佣，這個案子在成交完一、二天後，我拿20萬元現金給陳俊偉，本案傅益泰部分是退20萬佣金給他等語（偵1088卷第297、299至300頁），足認被告因施用詐術，致傅益泰向園區換購永久使用權狀，被告因此取得20萬元報酬。 　2.被告雖否認有自劉育成處取得20萬元佣金或任何好處云云（ 本院卷第158頁），然審酌被告並非園區之員工或業務，則其仲介告訴人2人向園區購買產品，目的無非係為賺取成交後園區給付之佣金，是劉育成證述事後有給被告20萬元佣金，與情理相符，應堪採信。至劉育成於原審審理時改口證稱：我沒有看過在庭的被告，關於賣給傅益泰生基位部分，我印象有給帶看的人溫右菘百分之8的傭金，當時溫右菘有跟我說傅益泰的案子是一位姓陳的業務介紹的，他沒有說叫什麼名字，我也記不得叫陳俊偉，後來我有在佛陀山園區碰到一位自稱陳先生的人，我也希望該陳先生能多介紹生意，所以我有包20萬元的紅包給該名陳先生，我在警詢及偵查中所述有給被告20萬元，是因為在製作警詢筆錄時，警察跟我提到「陳俊偉」的名字，所以我以為陳先生就是「陳俊偉」，但是我確定該名陳先生不是在庭的被告云云（原審卷第324頁至325頁、第328頁、第330頁、第334頁）。惟依劉育成於原審所證，其在園區遇到「陳先生」希望能多介紹生意，在未確認其係仲介傅益泰完成本案交易之業務情形下，即給予20萬元，顯與常理有違；佐以劉育成於偵訊證稱：「（陳俊偉部分確實讓他抽20萬元？）應該是，因為我與他沒有配合過幾次，沒有讓他抽很多」、「（你與陳俊偉如何認識？）我忘記了，有可能是溫右菘介紹的，但時間太久，我也忘記了」等語（偵1088號卷第299頁反面），可知劉育成認識被告，並讓其抽20萬元佣金，並無誤認之可能。況劉育成於警詢、偵訊均明確證述被告介紹傅益泰購買佛陀山生基位永久使用權狀乙節，核與事實相符，故其復證述其因此給予被告20萬佣金，值堪信實。從而，劉育成於原審證述並未交付佣金20萬元給被告，並無可採。被告辯稱並未自劉育成取得佣金20萬元，與事實不符，不足採信。 　3.被告對告訴人佯稱有買家欲高價購買生基位，使告訴人2人 向園區購買永久使用權狀，目的無非係為賺取佣金，此手段、目的均顯已逾越通常一般之人所得以容忍之程度，屬不適法而取得，依前開說明意旨，被告就告訴人2人分別向園區換購使用權狀所支付之對價中，自園區可獲取之仲介佣金，自有不法所有之意圖。 　4.綜上，被告施用詐術，告訴人2人因而陷於錯誤，向園區換 購永久使用權狀，就傅益泰部分因此取得園區給予20萬元之佣金，就蔡宗勳部分則無證據證明有因此獲得何佣金或報酬，其主觀上自均有不法所有之意圖甚明。從而，被告事實欄一、二所為，應分別構成詐欺取財既遂、未遂犯行。 五、按共同正犯係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間就該 犯罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意，分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪。查被告分別對告訴人2人佯稱有買家欲高價購買生基位，待告訴人換購永久使用權狀後，再由「葉先生」、「李先生」佯裝買家，臨時表示告訴人2人之永久使用權狀不符合其需求，需連同生基罐或石材面板始願意購買，因告訴人2人無力支付，致未能完成交易，均屬詐欺不可或缺之重要環節，足認渠等彼此分工，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的。是被告與「葉先生」、「李先生」間，分別就事實欄一、二（金山綠天境永久使用權狀部分）之犯行，負共同正犯罪責。 六、起訴意旨固認被告實施前揭同一詐術，致傅益泰交付現金20 0萬元及「佛陀山永福生基特區永久使用憑證」12份，及蔡宗勳於111年8月初所交付現金5萬元及太乙生基園區使用憑證1份，及111年12月17日所交付現金2萬元及太乙園區、層峰園區等使用憑證合計10份（下稱現金及使用憑證），分別換購前揭生基位永久使用權狀，亦涉犯詐欺取財罪云云。惟查： 　㈠按刑法第339 條第1項之詐欺取財罪，係以「意圖為自己或第 三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，將本人或第三人之物交付」為構成要件。所謂「不法之所有」，即不適法而取為己有或第三人所有，因而對之享有支配管領之權能而言。易言之，欠缺適法權源，仍圖將財物移入自己實力支配管領下，而為使用、收益或處分；且「不法所有」除係違反法律上之強制或禁止規定者外，其移入自己實力支配管領之意圖，違背公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得以容忍之程度者，亦包括在內。 　㈡本件告訴人2人固然因被告之前揭詐術，而分別向園區支付現 金及使用憑證，換購上開永久使用權狀，已如前述。然依起訴事實，認為「佛陀山公司」溫右菘屬不知情之員工，且並未起訴「佛陀山公司」、「私立宜城公墓」、「金山綠天境」等園區人員與被告共犯本案，難認園區人員係為推銷產品，而與被告共犯本案。佐以告訴人2人支出現金及使用憑證，確有分別換購取得產品（傅益泰取得佛陀山永福生基特區永久使用權狀12張、蔡宗勳取得私立宜城公墓極樂生基特區永久使用權狀1張，金山綠天境寶觀開運特區生基專案使用權狀10張，見本院卷第161頁傅益泰、蔡宗勳於本院之陳述），且無證據證明告訴人2人所支出之對價與市場行情顯不相當，或所取得之永久使用權狀並無相當之市場價值，復無證據證明上開園區人員與被告、「葉先生」或「李先生」間，就本案上開犯行有何犯意聯絡及行為分擔。綜此，應認被告就告訴人2人換購永久使用權狀本身，並無為自己或第三人不法所有之意圖。 　㈢綜上，起訴意旨認被告施用詐術，致告訴人換購永久使用權 狀，亦構成詐欺取財罪云云，容有誤會，併予敘明。 七、綜上所述，被告前揭所辯，顯係卸責之詞，均不足採，本案 事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。 參、論罪：　　 一、核被告事實欄一所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪 ；事實欄二所為，則係犯同法條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。 二、被告就事實欄一、二犯行，分別向告訴人2人實施前述詐術 之各舉止，各係基於單一之犯意，在密接之時、地為之，侵害之財產法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，應評價數個舉動之接續施行，均屬接續犯而論以一罪。 三、被告與「葉先生」、「李先生」間，分別就事實欄一、二（ 金山綠天境永久使用權狀部分）犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。 四、公訴意旨雖認被告實施前揭詐術，致傅益泰、蔡宗勳換購生 基位永久使用權狀，亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。然被告就此部分難認有為自己或第三人不法所有之意圖，已如前述，自不構成詐欺取財罪，惟此部分如成立犯罪，因與前開有罪之詐欺取財（佣金）部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 五、本案無刑法第47條加重其刑之適用： 　　被告前因賭博案件，經臺灣苗栗地方法院以107年度原易字 第15號判決判處有期徒刑2月確定，並於108年4月16日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考（本院卷第85頁）。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案，而構成累犯之事實，業經檢察官於起訴書具體指明，並主張應依累犯之規定加重其刑。然審酌被告構成累犯之前案與本案之罪名、罪質不同，其犯罪情節、行為態樣及侵害法益均屬有異，又前案係易科罰金執行完畢，與入監執行之機構式處遇有別，依司法院釋字第775號解釋意旨，尚難認被告有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱等情事，而有依累犯規定加重其刑之必要，爰不依前揭規定加重其刑，僅列為量刑事由（素行、品行）予以審酌，併予敘明。 肆、撤銷改判之理由及科刑： 一、原審未予詳查，遽為被告無罪之諭知，容有未恰，業據本院 說明理由如前。檢察官上訴指摘原判決諭知無罪不當，認被告所為構成詐欺取財罪，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，以臻適法。 二、科刑：　　　 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，卻不思正途 ，利用告訴人持有生基位產品欲脫手之機會，為本案詐欺犯行，損害社會金融秩序，且犯後否認犯行，本應予重懲；惟念及其於本院審理時，與告訴人2人達成和解、分別賠償20萬元、3萬5千元損害，徵得其等原諒，有調解筆錄、本院公務電話紀錄在卷可稽（本院卷第203至205頁），兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、情節、分擔角色、造成之損失；暨其自陳專科肄業之智識程度，目前從事小吃攤生意，離婚，與母親同住，需扶養母親及未成年子女之家庭生活經濟狀況（本院卷第245頁）等一切情狀，就事實欄一、二犯行，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。復考量被告所犯二罪時間相近，手法類似、罪質相同等情，定其應執行刑如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準。 三、不予緩刑之諭知： 　　查被告前因加重詐欺取財罪，經本院於113年8月7日以112年 度上訴字第4294號判決判處有期徒刑2年6月（尚未確定），有本院被告前案紀錄表可稽（本院卷第85頁），其固與告訴人2人達成和解、賠償損害，然審酌被告本案詐欺人數達2人，且犯後始終否認犯行，若未執行相應刑罰，難使其能知所警惕，而無再犯之虞，是依上開情節，本院認本案宣告刑並無以暫不執行為適當之情形，不宜給予緩刑之宣告。是被告此部分上訴為無理由，應予駁回。 四、不予宣告沒收： 　　被告事實欄一犯行固詐得20萬元佣金，為本案犯罪所得，本 應宣告沒收、追徵，惟其業已賠償傅益泰20萬元，已如前述，可認犯罪所得已實際合法發還被害人，達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收及追徵。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官 遲中慧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 張少威 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 顧正德 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 莊佳鈴 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。