違反電子遊戲場業管理條例等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第1804號 上 訴 人 即 被 告 岳振瑋 上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺 灣桃園地方法院113年度易字第371號，中華民國113年8月8日第 一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第50945 號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、岳振瑋明知未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理電子遊戲 場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，且明知其未依規定請領電子遊戲場業營業級別證，仍基於違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自民國112年8月初某時起，在其承租之桃園市○○區○○路000號1樓「大學生嚴選選物販賣」店內，擺設「DOREMI」遊戲機台(即多瑞米選物販賣機二代，下稱本案機台)供不特定人把玩。其玩法係顧客每次投幣新臺幣（下同）10元操作機台內之電力鐵爪，抓取本案機台內之塑膠立方體並拉升至高處後，鐵爪張開讓塑膠立方體原地掉落，致塑膠立方體內之3顆彩色小球因重力碰撞產生不規則之彈跳，如落入塑膠立方體任一面之小洞內形成連線，可拍照傳送予岳振瑋後，獲得刮取機台上刮刮樂1次之機會，如刮中可換取價值60元之洗衣球或價值100元之公仔，如未連線，該次投入10元則歸岳振瑋所有，以此方式與不特定人賭博財物及經營電子遊戲場業。嗣經警於112年8月14日下午2時許在上址店面查獲本案機台，並扣得附表所示之物，而悉上情。 二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分： 　　本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。上訴人即被告岳振瑋雖於本院審理時經合法通知未到庭，惟被告於原審審理時對原審所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據不爭執證據能力，上訴狀亦未執為上訴理由，檢察官於原審及本院審理時，對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，均同意有證據能力(見原審卷第38至42、48至頁；本院卷第27至31、51至54頁），亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。 貳、實體部分： 一、事實之認定： 　　被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，被告於原審時固坦承 有於上開時、地擺放本案機台，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例、賭博犯行，辯稱：本案機台應是選物販賣機，不是電子遊戲機，我才剛向他人購入本案機台，在上址店面放置不到5天，沒有更動過本案機台的設定，本案機台也尚未整理好或擺放商品在內，惟因店面的電力系統是統一的，無法僅關閉本案機台的電源，但事實上也沒有顧客消費投幣，本案機台內放置之塑膠立方體本身即是商品，僅透過連線方式增加顧客獲取商品，洵無違反電子遊戲場業管理條例、賭博犯行云云。經查： 　㈠被告未依規定請領電子遊戲場業營業級別證，然於112年8月間 在上址店面擺放本案機台乙節，為被告自承在卷（見原審卷第39頁），且有現場照片、會勘紀錄表、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表所載如附表所示之扣案物附卷可稽（見偵卷第15至19、33、35至46頁），足信為真實。 　㈡本案機台具投機性、射倖性，屬電子遊戲機台： 　1.按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子 遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；所謂電子遊戲機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。前開電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類，未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項前段、第2項、第15條、第22條分別定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，中央主管機關為執行評鑑分類，應成立評鑑委員會；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管理條例第6條第1項前段、第3項、第7條亦有明文。是以，業者擺放之遊樂機具如非「電子遊戲機」，固然無須取得電子遊戲場業營業級別證即可在一般場所擺放營業，然若屬「電子遊戲機」，僅得於領有電子遊戲場業營業級別證之電子遊戲場內擺放營業，否則即應處罰。 　2.又電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛 ，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，為免過度干預人民經濟活動之嫌，或與刑罰謙抑性格互無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。而「選物販賣機」因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定。本案機台為「多瑞米選物販賣機二代」，此經被告陳明在卷（見原審卷第52頁）；又徵諸卷附之「多瑞米選物販賣機二代」經濟部電子遊戲機評鑑委員會107年9月20日第286次會議評鑑為非屬電子遊戲機說明書內容：遊戲流程欄：「投入10元硬幣→移動天車及按鈕夾取物品→如無夾取物品→可續投10元繼續夾物→如到保夾金額可不需投幣直到物品掉落洞口→取出物品完成選物」，遊戲說明欄：「1.使用者投入10元硬幣可開始移動天車選物。保證取物禮品金額不得超過790元。商品之市場價值不得少於保證取物金額之70%。2.使用者運用搖桿與按鍵控制爪子選取物品，如投幣至保證取物金額還未成功夾取時，則無須再投幣就可使機器作動直至成功夾取物品，具備保證夾取功能。3.機具上須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者已投入金額』，消費者已投入金額不得任意歸零。4.提供商品之內容必須明確，內容及價值不得有不確定性，不得為紅包袋、骰子、點數換商品、摸彩券、刮刮樂等。5.提供商品之內容不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶、菸、酒、檳榔、毒品、成人用品、猥褻商品、活體生物或其他違禁品等商品。6.機台內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。7.商品須符合商品標示及商品檢驗規定。8.提供進口商及消費者申訴專線（含機具管理人員及連絡電話）等資訊（具體內容於實際營業時提供）。」（見原審卷第23、24頁）。可知本案機台若合於上開說明書之內容，即認非屬電子遊戲機；倘不符合上開流程或說明內容其一者，即可認其與原評鑑通過之非屬電子遊戲機有別，屬未經評鑑之電子遊戲機，其擺放營業者，即違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條辦理。又所謂「賭博」，是指以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。 　3.經原審審理時當庭勘驗本案機台之影片，可知本案機台內放 置一塑膠立方體，塑膠粒方體6面各均有9個圓形小洞，部分小洞周圍劃上紫色、黑色及橘色標記；投入10元硬幣開始操作鐵爪抓起塑膠立方體並拉升至高處，鐵爪鬆開後塑膠立方體掉落機台平面，其內小球則隨機移動至小洞上；另本案機台上張貼一張財神爺刮刮卡（部分已遭刮開），且有「只看黑線5洗」、「刮前需拍照傳」、「任意連線可一刮、黑線5洗」等文字註記等情，有原審勘驗筆錄及擷圖附卷可憑（見原審卷第57至60頁）。質之被告於警詢及偵查中陳稱：如果球落下掉到立方盒洞裡，形成連線，就給客人一次抽刮刮樂的機會，客人拍照用LINE傳給我，就可以刮刮樂抽洗衣球；「只看黑線5洗」就是黑線有連線可以有5盒洗衣球、「任意連線可一刮」任意連線就可以刮刮樂、「刮前需拍照傳LINE」是要刮刮樂之前要傳LINE告知我，財神爺刮刮卡的數字有對應的指定號碼，有對到的話可以換洗衣球或是公仔等語（見偵卷第12、13、70頁）。足認本案機台之玩法應係由顧客投幣後，操作本案機台之鐵爪抓取該塑膠立方體，待拉升至高處鐵爪鬆開後，藉由塑膠立方體由高處掉落碰撞台面產生不規則之彈跳，使其內小球隨機彈跳至小洞內，若顧客形成連線，可拍照傳送予被告獲得刮取機台上刮刮樂1次之機會，獎品則為洗衣球或是公仔。故上開玩法並非藉由顧客之夾取技巧或個人選擇而獲取相應特定之商品，純係仰賴運氣決定能否形成連線，顯然具有投機性、射倖性而具賭博性質；且任一連線可換取刮刮樂部分，顧客無法自外觀預期所得兌換之商品，亦與選物販賣機商品內容需明確之要求不符，顯已違反「多瑞米選物販賣機二代」通過之評鑑內容甚明。 　4.本案機台設定之保夾金額為1,990元，而刮刮樂可換取之商 品，其中日本洗衣球一盒約60元、公仔約100元等節，此為被告供認在卷（見偵卷第13頁）。是上開保夾金額之設定顯逾選物販賣機保證取物禮品金額不得超過790元之要求，商品價值更未達最低之保證取物金額1,990元之百分之70（即1,393元）。則依本案機台之設計機制，顧客所可獲得之商品價值，亦不具選物販賣機應具備之價值相當、對價取物等要件，在在可徵本案機台確屬電子遊戲機無訛。是被告辯稱本案機台應屬選物販賣機云云，自不足採。 　5.從而，被告未依規定請領電子遊戲場業營業級別證，卻於上 址店面擺放屬電子遊戲機之本案機台，自已違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而犯同條例第22條之非法營業罪，且上址店面屬公開場所，則其以前述方式與顧客賭博財物，亦屬賭博行為無訛。 　㈢被告雖以前詞置辯，否認犯行，惟查： 　1.被告辯稱其並未更改本案機台之操作模式，亦尚未決定遊戲 方式，或在本案機台內擺放商品，尚未開始經營云云。惟縱本案機台當時之操作模式非被告所設定，然被告自承其將本案機台放置在上址店面，已插電並可投幣操作鐵爪，其上復未張貼「請勿操作」或類似之警語避免顧客投幣等情（見原審卷54、56頁）；故從本案機台電源正常開啟，且其內放置塑膠粒方體之代夾物、機台上有連線換取刮刮樂之規則說明、貼有財神爺刮刮卡等情狀觀察，並自一般顧客之角度觀之，本案機台與其他營運中之機台無異，而可投幣操作並透過被告設定之遊戲方式換取刮刮卡兌獎，是被告顯已提供本案機台供顧客消費，並有藉此經營之意，此與本案機台之設定究係由何人變更要屬二事，其此部分所辯，殊無足採。 　2.被告又辯稱本案機台內放置之塑膠立方體本身即是商品，僅 透過連線方式增加顧客獲取商品云云（見偵卷第12頁）。然本案機台僅放置一塑膠粒方體，未有外盒包裝，且該塑膠立方體外觀有明顯刮痕及使用痕跡，更遭人以彩色筆描繪外側小洞部分，可知該塑膠粒方體並非完整且全新之物，顯不具商品價值，僅係作為代夾物並藉此獲得刮刮樂兌獎。且本案機台上註記「不需消保出貨1刮」等語（見偵卷第38頁），依一般消費經驗可知係指若將該塑膠粒方體夾出貨，可兌換刮刮樂1次，益徵該塑膠粒方體本身並非商品，被告此部分所辯，亦不足採。 　3.至被告辯稱本案機臺雖因電係單一總電源，開機一定是全部 機臺全部亮燈，但尚無顧客投幣消費云云（見本院卷第29頁上訴狀、原審卷第55頁）；然與被告於警詢時自承擺放本案機台後約獲利100元等語有異（見偵卷第9頁），況本案機台已插電即屬營業行為，究否已有顧客投幣消費，係屬本案機台能否產生收益之問題，不足執為有利於被告之認定。 　4.另被告辯稱其並未更改本案機台之設定，以為本案機台是選 物販賣機，不是電子遊戲機云云。惟本案機台具投機性、射倖性，屬電子遊戲機台，業如前述；觀之被告於112年1月、同年4月先後因違反電子遊戲場業等案件為警查獲，並經判處罪刑，本件係第3次為警查獲，有臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第37649號起訴書、臺灣桃園地方法院113年度易字第73號判決、本院被告前案紀錄表在卷可憑，且經被告於原審坦承在卷(見原審卷第39頁)；被告於本案前既有2次因同類型案件為警查獲，不論被告是否更改本案機台之設定，被告當具分辨其擺放之機台，是否係經評價為非電子遊戲機之 　　選物販賣機之能力，其此部分所辯顯不足採。 　㈣綜上所述，被告所辯，要屬事後卸責之詞，殊無足採。本件 事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至被告雖於原審審理時聲請傳喚友人到庭作證其並未更改本案機台等語（見原審卷第49頁），然此部分縱認屬實，亦無礙被告本案犯行之認定，自無傳喚之必要，附此敘明。 二、論罪之說明：　　 　㈠核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定， 而犯同條例第22條之非法營業罪、刑法第266條第1項前段之賭博罪。 　㈡被告自112年8月初某日至同年8月14日為警查獲止，在上址店 面擺放本案機台，用以在公眾得出入之場所賭博財物及經營電子遊戲場業，本質上具有繼續性及反覆為同一種類事務之性質，應論以集合犯之包括一罪。 　㈢被告以一行為同時觸犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法 營業罪及刑法第266條第1項之普通賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪處斷。 三、維持原判決及駁回上訴理由： 　㈠原審以被告犯罪事證明確，並載敘：審酌被告於本案犯行前 之112年1月、同年4月間，均有違反電子遊戲場業管理條例之行為為警查獲之紀錄，此據被告供認在卷（見原審卷第39頁），卻仍未警惕，猶於未請領電子遊戲場業營業級別證之情形下，於112年8月間在上址店面內擺放本案機台，以前述方式非法經營電子遊戲場業，且與不特定之人賭博財物，影響主管機關對於電子遊戲場業之管理，並助長投機風氣，應予非難；並衡酌被告犯後關於本案陳述之狀況，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯行所生危害、經營之期間非長及獲利之狀況，及被告自陳大學畢業之智識程度、經營選物販賣機店之生活狀況等一切情狀（見原審卷第55頁），量處有期徒刑2月，並諭知以1千元折算1日之易科罰金之折算標準；且就沒收說明：1.扣案如附表編號1、2所示之本案機台及其IC板，屬當場賭博之器具；而附表編號3所示之款項，則係於本案機台內所查獲，屬為賭檯上之財物，均應依刑法第266條第4項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收；2.被告於警詢自述自擺放本案機台以來，約獲利100元等語（見偵卷第9頁），屬其犯罪所得。是為求澈底剝除其不法利得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就上開犯罪所得宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 　㈡經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴 主張本案機台於製作筆錄時說明機台與檯面是剛買的二手機，非本人刻意改裝來營業，且機臺內沒有擺放任何選物販賣的獎品，也足以判斷該機臺並沒有開始營業為由，指摘原判決不當。惟原判決業依刑法第57條各項就卷內證據資料參互審酌，逐一剖析，認定被告違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪及刑法第266條第1項之普通賭博罪等犯行明確，且原審已審酌刑法第57條各項事由，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，並於理由內說明如何審酌有利及不利之科刑事項，核無違法或不當之情形。本件又查無影響本院量刑之新事證，被告上訴猶執陳詞否認犯行，為無理由，應予駁回。 四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。　　　　　　　　　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官楊挺宏提起公訴，由檢察官林俊傑到庭執行職務　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　吳秋宏 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　柯姿佐 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃雅芬 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭雅云 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　 電子遊戲場業管理條例第22條 違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。 中華民國刑法第266條 在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金 。 以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者 ，亦同。 前2項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。 犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之 財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 附表： 編號 項目 數量 備註 1 DOREMI選物販賣機編號第4號（即本案機台） 1台 被告代保管中 2 DOREMI選物販賣機編號第4號IC版 1片 3 新臺幣 20元 本案機台內查獲