違反電子遊戲場業管理條例等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第1867號 上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 陳廣大 上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣 臺北地方法院113年度易字第671號，中華民國113年8月30日第一 審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣臺北地方檢察署113年 度偵字第9221號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　理　由 一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳廣大基於未經許可經營 電子遊戲場業及以電子遊戲機與不特定人賭博財物之犯意，自民國112年5月間某日起，將擅自改裝遊戲歷程而附有不確定性之刮刮樂之選物販賣機「DIG TREASURE WORLD」編號第3號、第11號之電子遊戲機二台（下合稱本案機臺），擺放在公眾得出入之臺北市○○區○○路000號1樓「酷嗑斯一店」選物販賣機店內，供不特定人前往消費並操作本案機臺，誘使消費者投幣把玩，如消費者取得機臺內商品，即可再額外取得刮刮樂遊戲機會，而以不確定之機率，兌換刮得號碼所對應之放置在本案機臺頂部之日本公仔商品，以此方式在上址店內與消費者賭博財物，並違法經營電子遊戲場業。因認被告違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而犯同條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪嫌，及刑法第266條第1項之公然賭博罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。 三、聲請簡易判決處刑書之意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以 被告之供述、臺北市商業處112年8月8日北市商三字第11260264622號函所附之臺北市商業處執行選物販賣機查核表、夾娃娃機違規紀錄表暨現場勘查照片、經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函為主要論據。訊據被告固坦承有於上開時間、地點擺放本案機臺，並附加刮刮樂遊戲活動，惟堅詞否認其有非法經營電子遊戲場業及賭博犯行，辯稱：我擺設本案機臺不是電子遊戲機臺，機臺遊戲有保證取物機制，刮刮樂是額外的促銷活動，客人如果夾取獲得商品，可自行決定是否要玩刮刮樂，刮刮樂都有獎品，不是賭博。又製作筆錄時，所說的價格是指進貨價格，非市場價格，故用進貨價格來計算不得少於保證取物金額之百分之70是不合理。 四、本院之認定： 　㈠被告未領有電子遊戲場業營業級別證，自112年5月間某日起 ，將本案機臺擺放在上開公眾得出入之選物販賣機店內，並自臺北市商業處於112年6月28日前往稽查前某時許起，在本案機臺外放置刮刮樂及贈品日本公仔商品，且本案機臺遊戲方式為消費者投10元硬幣即可透過機臺夾爪夾取機臺內商品，均有保夾機制。編號3號機臺保夾金額為490元，商品為洗衣球盒，編號11號機臺保夾金額為790元，商品為公仔盒及3C商品；刮刮樂遊戲方式為消費者若透過機臺夾爪取得商品，即可把玩刮刮樂1次，並兌換所刮得號碼對應之日本公仔贈品等情，為被告所坦承，並有臺北市商業處112年8月8日北市商三字第11260264622號函所附之臺北市商業處執行選物販賣機查核表、夾娃娃機違規紀錄表暨現場勘查照片在卷可佐，此部分事實，堪予認定。 　㈡被告所擺放本案機臺非電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊 戲機。經查： 　1.按本條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定 人益智娛樂之營利事業；本條例所稱電子遊戲機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管理條例第6條第1項前段、第7條第1項、第2項亦規定甚明。準此，電子遊戲機必須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構，亦然。從而，合乎電子遊戲機定義之機具，必須經過主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列使用，且領有電子遊戲場業營業級別證者，始得經營。反之，若非屬電子遊戲機，自不在上開條例規定之範疇。次按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。而「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，故經濟部經研議後，即於107年6月13日以經商字第10702412670號函示「選物販賣機」之認定及評鑑分類參考標準為：「㈠申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，…。要求項目如下：⑴具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。⑵提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。⑶提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。⑷提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⑸機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。⑹機臺內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。」是依據上開經濟部函文意旨，若電動機具符合具有「標示設定保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。 　2.查被告擺設之本案機臺係供消費者投幣操作機臺以驅動夾爪 夾取機臺內商品，玩法係每次投幣10元硬幣，均設定保夾金額，編號3號機臺保夾金額為490元，編號11號機臺保夾金額為790元，刮刮樂之獎品為日本公仔贈品，如成功抓取則可獲得上開機臺內之商品，並得在刮刮樂刮取商品，刮刮樂如刮中可取得日本公仔之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理所坦認，並有機臺照片附卷可憑。足認被告所擺設機臺，確有累計投幣金額達到保證取物價格時，即無須繼續投幣可持續操作本案機臺至夾取物品為止，並無消費者無法藉此取得商品，或是否取得商品純係取決於消費者之技術及熟練程度之情事，此與前述經濟部函文認「選物販賣機」因累積投幣至物品售價後即可取得商品，具有「保證取物」功能，其是否提供物品，非取決於消費者之技術及熟練程度，故評鑑為非屬電子遊戲機，可於一般場所擺放營業等標準，即屬相符。又被告遭查獲之本案機臺外觀均標示有「DIGTREASURE WORLD」字樣，有現場勘查照片可佐，核與經濟部電子遊戲機評鑑委員會第283（財神選物販賣機）、293（挖掘寶藏）、300（挖掘寶藏選物販賣機粉紅色）次會議評鑑為非屬電子遊戲機之「DIG TREASURE WORLD」名稱相同（原審易卷第25-29頁），亦無從認定被告有將本案機臺設定變動，足認本案機臺原廠之設定即非屬電子遊戲機，難認被告擺放之本案機臺屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機。 　3.至本案機臺對外標示編號3號機臺保夾金額設定為490元，編 號11號機臺保夾金額設定為790元，較諸被告於警詢自承編號3號機臺商品為市價約120元之洗衣球盒，編號11號機臺商品為市價約300元之公仔盒及3C商品（後於本院改稱上開機臺內之產品市價為500、1000元不等，本院卷第75頁）、消費者每次投入10元金額，或屬過高，消費者必須多次、長時間連續投幣，始得啟動上述保證取物功能，然商品實際「價值」為何，於定價時是否應考量業者之成本及合理利潤，如何始得謂屬「對價」取物，本難一概而論，而消費者觀察機臺內擺放之商品，並斟酌所標示之保證取物價格，是否願意耗費大量時間，以上開多次、長時間投幣之方式，啟動保證取物功能以獲取上開商品，而非逕自前往販售上開商品之一般店家購買，亦涉及個別消費者之主觀意願及消費心態，本質上仍無損於機臺所具有之保證取物選物販賣功能，故所設定之保證取物金額與商品市價尚難認有顯著之差異，自不得遽謂此部分機臺不符「物品價值與售價相當」之要件。從而，此部分機臺既具備「保證取物」功能，且物品價值與售價相當，縱消費者因技術或之前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，仍與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖行為有別，亦與經濟部上開函示要求項目⑴、⑵相合。且夾中商品亦得以刮刮樂刮取商品的方式，去換取額外禮品，此係被告為了刺激消費者投幣消費之促銷方式，與其他在外消費滿額贈或買一送一、買大送小等商業經營模式相似，並無逸脫一般對價取物機臺係販售、買賣性質之範圍，亦與上開經濟部函示要求項目⑶、⑷核無不符。又依據機台照片，被告所經營選物販賣機並無從認定經改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施，且卷內亦查無證據可認有機臺IC板遭修改或更動操作模式之情，當與上開經濟部函示要求項目⑸、⑹相符。 　4.綜上，被告擺放之選物販賣機臺既合於前揭經濟部函釋所稱 「標示設定保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」等對價取物要素，且機臺外觀均標示有「DIG TREASURE WORLD」字樣，與經濟部電子遊戲機評鑑委員會第283（財神選物販賣機）、293（挖掘寶藏）、300（挖掘寶藏選物販賣機粉紅色）次會議評鑑為非屬電子遊戲機之「DIG TREASURE WORLD」名稱相同，足認本案機臺原廠之設定即非屬電子遊戲機，自不在電子遊戲場業管理條例所管制之範圍，而不受該條例第15條禁止規定所規範，亦無從依同條例第22條規定處罰。 　㈢另被告經營該選物販賣機不構成在公眾得出入之場所賭博罪 部分： 　1.按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財 物輸贏而具有射倖性、投機性之行為（最高法院81年台非字第233號判決意旨參照）。經查，「DIG TREASURE WORLD」機臺於投幣至「保證取物」之價格前，能否順利夾取機台內之物品，須靠個人之技巧，並非僅具有射倖性、投機性之行為，自與賭博之定義未合。 　2.被告擺放之選物販賣機台，具備保證取物功能，係採對價取 物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，縱因技術或之前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，仍與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖性行為有別，而與刑法第266條第1項前段之構成要件未合，自無從對被告逕以賭博罪相繩。 　3.又消費者順利夾取商品後，可另行參加刮刮樂活動，僅係增 加消費者投幣至順利夾取商品意願之附加活動，並非將機台內擺放商品變更為不確定內容物之刮刮樂。且此實與一般商家或連鎖賣場時常舉辦之消費滿額贈摸彩券之活動並無二致，而與刑法第266條第1項規定具有射倖性、投機性之賭博罪構成要件未合。況消費者將10元投入系爭機台之投幣口後，如夾得系爭機台內之商品，進而得參加刮刮樂時，實難遽認消費者係基於賭博之犯意為之，依上開說明，自亦難認被告所為該當前揭賭博罪要件。 　㈣綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足以達於通常一般之 人均不致於有所懷疑、堪予確信已臻真實之程度，尚有合理性之懷疑存在，而不能使本院形成被告有罪之心證，核屬不能證明上開被告犯罪，應諭知被告無罪之判決。 五、駁回上訴之理由： 　㈠、檢察官上訴意旨略以：　 　1.原審計算商品價值之方式已與被告在警詢、偵查及原審中所 供：刮刮樂是額外的促銷活動，客人如果夾取獲得商品，可自行決定是否要把玩刮刮樂，一定都有獎品，只是看刮中什麼獎項等語相悖，亦與原審判決書理由四、㈡、5.所述：「堪認外置於本案機臺之刮刮樂，屬於被告額外附贈之遊戲，其目的無非係提高消費者之消費意願，使消費者於符合一定條件時（於本案情形即係夾取獲得商品時），無庸付費即可加玩刮刮樂遊戲，此為一般常見之經營促銷方式，且與一般商家時常舉辦之消費滿額即贈摸彩券之活動並無二致」，即刮刮樂活動僅係為增加消費意願之附加活動，並非機具內擺放商品之一部分之邏輯相違背。 　2.本案機臺所提供商品之價格已違背卷附經濟部107年6月13日 經商字第10702412670號函就選物販賣機評鑑為非屬電子遊戲機之認定標準「2、提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之七十」。蓋依被告所陳，本案編號3號機臺保夾金額為490元，其內商品市價為120元，亦即提供商品之市場價值僅有保證取物金額之百分之24；另編號11號機臺保夾金額為790元，其內商品市價為300元，亦即提供商品之市場價值僅有保證取物金額之百分之38。是以，本案機臺所提供商品之價格均遠低於上開函文所揭示之認定標準第2點之商品價值百分之70，顯違反選物販賣機對價取物之一般消費原則。原審對此未置一詞，逕認本案機臺性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機，其判決顯有不備理由之失。 　3.本案機臺玩法係由玩家每投入10元硬幣至機臺內，即可操作 機臺內之取物爪抓取物品1次，物品如掉落至取物口，則該物品歸玩家所有，不論有無抓取出物品，玩家所投入之10元均歸機臺即被告所有，如玩家取得機臺內商品，即可再額外取得刮刮樂遊戲機會，而以不確定之機率，兌換刮得號碼所對應之放置在本案機臺頂部之日本公仔商品，足徵玩家在投幣取物過程中，會因為使用者對機臺內之取物爪操作之技巧不同，而有不同之代價，亦即機臺內同一物品，對於使用技巧較高者，得以較低的價格即完成「取物」，此價格甚至可能遠低於該物品之成本，而使用技巧較低者，可能需付出由被告所自定，且遠高於市價之價格，始能取得該物品。是以，本案機臺進行「選物」過程中，價格對不同的使用者而言，是不確定的，對被告之獲利也因人而異，進行這不確定之「選物」過程，即產生娛樂性，並對玩家及被告發生「輸贏」的效果，是本案機臺並非著眼於「買賣行為」，而係不確定性之娛樂效果及輸贏之結果，此等交易取物模式，非但未符合選物販賣機應有之對價關係特性，反使消費者及業者以投機取巧之心態為之，實為具有射倖性。原審捨此不論，逕認被告所提供之機臺不具賭博性質，其認事顯有違經驗法則與論理法則。 　4.再依經濟部107年10月31日經商字第10702057660號函有關「 電子遊戲機」和「選物販賣機」之區別，全文如下： 　⑴依電子遊戲場業管理條例（下稱本條例）第4條第1項規定： 「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。」所詢「選物販賣機」涉及上開電子遊戲機定義，依本條例第6條第1項規定，應經評鑑分類，依具體個案分別認定，本條例另無「選物販賣機」定義之規定。 　⑵「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）之評鑑分類，係依具體個 案分別認定，查市面上最常見「選物販賣機」之玩法為「投入10元硬幣可夾取1次，累積投至物品售價後保證取物」，依之前評鑑認其具有「保證取物」原則而將其評鑑結果為「非屬電子遊戲機」，可於一般場所擺放營業。惟嗣後於實務上發現常因業者設定較高的保證取物金額，誘使玩家產生「以小博大」之投機心態，故自97年起上開玩法之「選物販賣機」皆被評鑑為「益智類電子遊戲機」，僅得於領有電子遊戲場業營業級別證之場所營業，而影響業者申請評鑑之意願，直接以未經評鑑機具或假借業經評鑑為非屬電子遊戲機之名義於市面上營業。 　⑶本部為解決上開現象，爰於107年5月15日邀集各界共同研商 訂定「夾娃娃機」得評鑑為「非屬電子遊戲機」之評鑑參考標準，並據以提供電子遊戲機評鑑委員會作為夾娃娃機之評鑑參考，日前已實施在案。上開評鑑參考標準請參見本部107年6月13日經商字第10702412670號函（如附件），其要求項目包括「具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元」，藉訂定保證取物金額上限以降低射倖性。是以，「夾娃娃機」是否屬於電子遊戲機，應以評鑑結果為依據。 　⑷另按本部商業司103年7月24日經商三字第10302072690號函略 以，選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品之遊樂機具，與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機；又選物販賣機之設計若不符選物付費方式直接取得陳列販售商品之買賣方式，亦屬電子遊戲機。換言之，選物販賣機之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性；故前開評鑑參考標準之要求項目亦包括「提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之70%」。 　⑸至所詢「其機臺內陳列擺放之商品種類、價值不一」一節， 倘機具內某些擺放商品市價顯然遠低於保證取物售價，例如保證取物590元，卻放置小抱枕、鑰匙圈，此與「選物販賣機」之物品價值與售價相當之一般消費原則不符，仍屬電子遊戲機。 　⑹是依前揭函釋意旨，益徵本案機臺顯不符合選物販賣機之一 般概念係為對價取物方式，及應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性等要件。 　5.綜上，依前揭經濟部107年10月31日經商字第10702057660號 函文所明確揭示「電子遊戲機」和「選物販賣機」之區別可證，本案機臺即屬電子遊戲機，無由以審判者主觀認定而改變為非屬電子遊戲機。再者，不論被告是否知悉、瞭解經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函文所定評鑑分類參考標準，進而認知本案機臺因保證取物金額設定過高，或商品價值未達保證取物金額70％等原因，而可能轉變性質為「電子遊戲機」等情，蓋機臺之屬性並非以被告主觀認知為據，倘若被告就被訴之犯罪事實得以上開理由阻卻犯罪故意，則經濟部相關函示形同具文，況本案機臺玩法確實有射倖性甚明，從而原審判決理由容有矛盾與不當。 　6.本件認事用法既有違誤，請將原判決撤銷，更為適當合法之 判決等語。 　㈡查被告所經營之選物販賣機並非屬電子遊戲場業管理條例所 規範之電子遊戲機，已如前述，況被告所擺放之「DIG TREASURE WORLD」機臺，具備保證取物功能，與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖性行為有別。又然被告於本院供述上開機臺內商品之市場金額價值為500元、1000元，係因詢問者並未告知須以市場金額認定，故意而僅告知進貨金額，如依被告所辯，則被告所提供商品之市場價值，即無少於保證取物金額之百分之70，且檢察官並未積極舉證物品與售價顯不相當，是本案機臺所設定之保證取物金額與商品市價尚難認有顯著之差異，自不得遽謂此部分機臺不符「物品價值與售價相當」之要件。且被告所設刮刮樂，既與取物無涉，其目的僅係增加遊玩意願之附加活動，則被告擺設前開「DIG TREASURE WORLD」，自無從成立非法經營電子遊戲機及在公眾得出入之場所賭博等罪。檢察官以前開上訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，自不足採。 　㈢綜上所述，本件依公訴意旨所舉之證據方法，並無法達到使 本院確信被告確有公訴意旨所指犯行之證明門檻，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。原審判決同此認定，而為被告無罪判決之諭知，此部分認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨僅係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量為不同之評價，並未提出補強證據，可資證明被告確有其所起訴之犯行，尚難認有理由，應予以駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　 本案經檢察官林黛利聲請簡易判決處刑，檢察官葉芳秀提起上訴 ，檢察官陳玉華到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日 　　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　許泰誠 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　魏俊明 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾雅蘭　 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許芸蓁 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日