毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 113年度上易字第2147號 上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官 被 告 賴宏彥 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地 方法院113年度易字第57號，中華民國113年7月11日第一審判決 （起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度毒偵字第1367號）， 提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 一、本案經本院審理結果，認第一審對被告賴宏彥（下稱被告） 被訴施用第二級毒品罪嫌為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由如附件。 二、檢察官上訴意旨以：被告始終承認自願受採尿同意書為其本 人親簽，並自願受採尿等情，又經勘驗警詢筆錄確認採尿程序確為被告親自封緘，程序並無違誤。另原審勘驗員警密錄器影像，可知在搜索、逮捕現場，被告口頭稱「給你們、都給你們看沒關係啊（台語）」、員警A問：「簡單看一下好嗎?（台語）」「都可以看嗎?（台語）」被告稱：「（向後退開）看看看(台語)」、「長官，其實我可以不給你們看的，但是我沒差，你聽得懂嗎（台語）」，被告又自行以雙手掏空口袋給員警看並稱：「攏給你們看都沒關係(台語)」、「不然那個、隨便你去驗阿(台語)」等情，足見案發現場搜索過程，員警並無以任何明示或暗示等強迫行為，又被告雖多次稱：其實可以不給你們看，但隨後即明示都給你們看，甚至動作配合掏口袋供檢視、自行打開車廂，堪信搜索過程確經被告同意，搜得毒品殘渣袋後旋即檢驗並逮捕被告，原審率然採信被告片面辯詞，無視勘驗員警密錄器影像得知之全程事實，其認事用法有悖經驗法則及論理法則，判決違法不當甚明。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。 三、經查： 　㈠按刑事訴訟法第131 條之1 的「同意搜索」，法條僅規定： 「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」然有關受搜索人同意的前提要件、標準步驟，乃至簽署同意書面的格式、內容、時間等記載均付之闕如。雖「同意搜索」乃放棄基本權對隱私的保護與令狀主義的堅持，本質上趨近所謂「任意處分」，惟為避免偵查機關濫用，於其實施同意搜索時，仍不得逾越必要之範圍，且所踐行的程序應合理、正當，並應遵守刑事訴訟法其他關於搜索的規定。即係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意的權限，並應將其同意的意旨記載於筆錄或書面，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索的意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見的機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為的同意為其實質要件。換言之，既謂「同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利。另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院108年度台上字第839號判決意旨參照）。本案被告為警攔查後，固一度自行開啟「機車車廂」以供查看，然其嗣於口袋取出皮夾、生理食鹽水等物，向員警表示手持物品為生理食鹽水之際，並未再次表示同意員警檢視、翻找所持「皮夾」，員警亦未詢問被告是否同意查看該皮夾，即擅自取走被告手中皮夾，於皮夾中查獲第二級毒品甲基安非他命殘袋1只等情，業據原審勘驗員警配戴之密錄器影像明確，製有勘驗筆錄暨密錄器影像翻拍相片供參(113年度易字第57號【下稱原審卷】第35至62頁)，再參以該密錄器影像時間00：44至00：50「被告：長官，我說真的吼，我就已經說你皮包對嗎？我皮包是拿在手上喔！你就給我拿走」等語，益徵被告僅同意員警搜索其機車車廂，並未同意員警搜索其皮夾之內容物等情無誤。況員警於搜索過程中並未出示證件或告知被告有權拒絕搜索，縱令被告表示同意搜索，該搜索程序仍不符合「同意搜索」之正當法律程序。從而，依上開說明，自堪認本案員警執行搜索被告皮夾時，確未取得法院核發之搜索票，且未經被告表示同意受搜索在先，確有違背法定程序取得本案毒品殘渣袋之情無訛。至於被告事後雖於警局簽署自願受搜索同意書，惟因同意搜索無從事後補正，已如前述，自不能依此書面逕認本案已符合刑事訴訟法所定之同意搜索。 　㈡本案員警並非依毒品危害防制條例第25條規定，通知應受尿 液採驗人即被告於指定時間前往採尿，又扣案含甲基安非他命之殘渣袋，既屬違反法定程序取得之物，不具證據能力，被告即非持有第二級毒品之現行犯，員警亦未主張發覺被告正在實施或甫實施完成施用毒品犯行，是員警以現行犯逮捕被告，並非合法。又警察盤查被告時，既已查證被告身分，亦無警察職權行使法第7 條第2 項規定，得以強制力將被告帶往警局之必要，是警察對被告所為之逮捕，與法不合，即無刑事訴訟法第205 條之2規定得強制採集被告尿液之適用(最高法院108年度台上字第427號判決意旨參照)。再者，被告雖於警局簽署自願受採尿同意書(毒偵卷第43頁)，並於原審審理時自陳：我當時是自願接受採尿，因為我沒有用安非他命，所以我根本不怕等語（原審卷第130頁）；然衡以被告簽署上開書面時，甫遭員警查獲甲基安非他命殘渣袋並以強制力逮捕至警局，被告之人身自由遭受拘束，另斟之被告於原審審理時直言：(問：如果不是因為被警察搜索、逮捕，還會自願接受採尿嗎？)我之前都有去警局採尿，原因是毒品調驗人口(按指應受尿液採驗人)等語(原審卷第134頁)，堪認被告因礙於前述客觀情勢，並自認屬法定應受尿液採驗人，方誤認可隨時、地為警採集尿液，以致簽署上開採尿同意書，而員警並未於被告簽署上開同意書前告知被告有拒絕採尿之權利，以排除身處上開窘境之被告產生誤認以致「被迫式同意」，自難僅憑該採尿同意書之簽署，即謂本案已取得被告接受採尿之自願性同意。 　㈢原判決雖未明載被告何種基本權遭受侵害，而依憲法法庭111 年憲判字第16號判決所揭櫫：刑事訴訟法第205條之2規定之非侵入性方式採尿取證，違反憲法正當法律程序原則之要求，牴觸憲法第22條保障資訊隱私權及免於身心受傷害之身體權之意旨，故非法採尿取證係侵害人民關於憲法第22條保障資訊隱私權及免於身心受傷害之身體權，本院爰加以補充。 　㈣本案經依權衡原則及比例原則審酌後，認應排除員警因違法 搜索所取得之甲基安非他命殘渣袋、被告尿液及基此衍生之毒品成分鑑定書暨尿液鑑驗報告之證據能力，期使員警日後查緝此類犯罪時，能遵守正當法律程序，勿再便宜行事，以妥善保障人權。 四、綜上所述，原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知 ，其採證並無違事理或證據法則，亦無理由不備。檢察官仍執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官張嘉婷提起公訴，檢察官郭騰月提起上訴，檢察官 林綉惠到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　11　　日 　　　　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張江澤 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭惠玲 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖建傑 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃翊庭 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　11　　日 附件：臺灣士林地方法院刑事判決113年度易字第57號 臺灣士林地方法院刑事判決 113年度易字第57號 公　訴　人　臺灣士林地方檢察署檢察官 被　　　告　賴宏彥　男　民國00年0月00日生 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號 　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路0段000號15樓之1 　　　　　　　　　　居新北市○○區○○路0段00巷0弄0號1樓 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度毒偵字第1367號），本院判決如下： 　　主　文 賴宏彥無罪。 　　理　由 一、公訴意旨略以：被告賴宏彥前於民國110年間，因施用毒品 案件，經臺灣士林地方法院裁定入勒戒處所執行觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於111年1月10日釋放出所，並經本署檢察官以110年度毒偵緝字第331號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，於上開觀察勒戒執行完畢後3年內，基於施用第二級毒品之犯意，於112年7月20日上午8時51分至10時14分間某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於112年7月20日10時14分許，賴宏彥騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車行經臺北市內湖區潭美街時，因形跡可疑遭警攔查，警方經賴宏彥同意搜索後，當場扣得含甲基安非他命成分之殘渣袋1只，始查悉上情。因認被告涉有違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。 三、公訴意旨認被告涉有前揭犯行，無非係以被告之供述、自願 受搜索同意書、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自願受採尿同意書、交通部民用航空局航空醫務中心112年8月2日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司112年8月8日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、國防醫學院三軍總醫院112年10月6日院三醫勤字第1120063999號函及所附資料、扣押物品照片、員警密錄器影像截圖及影像光碟等件為其主要論據。 四、訊據被告堅詞否認涉有上揭犯行，辯稱：我否認有本件施用 第二級毒品之行為，當天我遭警方攔查時，警察沒有經過我同意就搜索，且不確定扣得含甲基安非他命成分之殘渣袋是不是我的；對於採尿過程有意見，警察帶我去採尿，我尿好後就拿著杯子，警察已經將瓶子打開，我心想為何未讓我檢查瓶子，但當下因為太多事情也不敢問等語（易字卷第34頁、毒偵卷第105頁）。 五、經查： 　㈠被告於112年7月20日上午10時14分許，騎乘車牌號碼000-000 0號普通重型機車，行經臺北市內湖區潭美街時，遭警攔查，經搜索後，在被告手持皮夾內發現毒品殘渣袋，經警方當場檢測該殘渣袋，呈安非他命反應後，警方即以毒品案件現行犯逮捕被告，並帶同被告一同返回派出所，於同日，在臺北市政府警察局內湖分局港墘派出所內親自排放尿液檢體後封緘捺印，經警將該尿液檢體送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等事實，為被告所不否認在卷（易字卷第134頁），復有臺北市政府警察局內湖分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（毒偵卷第26頁至第33頁）、臺北市政府警察局內湖分局112年8月17日北市警內分刑字第1123019125號函檢送交通部民用航空局航空醫務中心112年8月2日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、被告之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司112年8月8日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：161355號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：161355號）（毒偵卷第111頁至第119頁、第123頁）、臺北市政府警察局內湖分局毒品初步檢驗圖片說明表、毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單（毒偵卷第35頁至第39頁）、臺北市政府警察局內湖分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書（毒偵卷第47頁）在卷可稽，故此部分事實首堪認定。 　㈡警方之搜索及逮捕程序不合法： 　⒈按所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願， 非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由同意人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為警察所屈服等加以審酌（最高法院99年度台上第4117號判決意旨可資參照）。 　⒉經本院當庭勘驗被告遭警方攔查之密錄器影像（檔案名稱： 「2023_0720_102125_010」、「2023_0720_102425_011」、「2023_0720_102725_012」），勘驗結果如下： 　⑴檔案名稱「2023_0720_102425_010」： 　　（圖1至圖2）影片時間00：20至00：38 　　00：20（圖1，員警騎車於路邊攔停被告） 　　員警A：來熄火！熄火一下，熄火。 　　被告：長官你口氣不用那麼差啦，我沒怎樣啦。 　　員警A：沒有啦我知道啦，我跟你講因為……。 　　被告：對阿不是阿，你、你、你這樣子。 　　（圖2）員警A：我往後欸！我怕你聽不到因為我戴安全帽， 嘿我是跟你講，阿你熄火啦，我先幫你熄火，來，你證件有帶嗎？ 　　（圖3至圖5）影片時間00：38至00：47 　　00：38（圖3至圖4，被告翻找皮夾） 　　員警A ：沒事啦！拍謝、拍謝，讓你誤會，因為我戴安全帽 ，怕有些人聽不到，拍謝、拍謝吼！ 　　00：47（圖5，被告從皮夾拿出證件要交給員警） 　　（圖6）影片時間00：48至00：59 　　00：48，員警A（接過證件）：好，阿你去上班喔？ 　　被告：沒有，我去醫院做戒癮治療。 　　員警A：剛、剛去回來喔？ 　　被告：對。 　　（圖7至圖8）影片時間01：00至1：20 　　01：00（圖7，被告自行打開車廂） 　　01：07，被告：哎唷，長官你這樣聽，我想說「嗯？被仇人 找到喔？」（台語）。 　　員警A：沒有啦，別、別、我想說你（台語）我怎麼、我要 攔你，結果你又突然加速。 　　00：14（圖8，被告從車廂拿出於三軍總醫院之治療單給員 警看） 　　被告：今天在這裡治的吼（台語）。 　　員警A：喔……。 　　被告：這什麼？（台語）戒癮治療，一大早8點半欸，阿我 才剛回來而已，嘿（台語）。 　　（圖9至圖11）影片時間01：20至02：08 　　01：20（圖9，被告轉頭與員警B對話）。 　　員警B：喔你是在三重……。 　　被告：對阿，三總的，三總的（台語）。 　　員警B：三總的。 　　被告：嘿（點頭）。 　　員警B：阿這個要多久？ 　　01：31（見圖10至圖11，被告先看機車車廂後，轉頭對員警 B說話） 　　被告：給你們、都給你們看沒關係啊（台語）。 　　員警B：兩年嗎？ 　　被告：ㄟ……1年，1年（台語）。 　　員警B：阿這樣一次要多少錢？ 　　被告：一次就蠻貴的？1千、嘿……（聽不清楚）有主任跟護 士、1件差不多1400、1600左右啦（台語）。 　　員警B：差不多大概這樣子，那你這次去了嗎？ 　　被告：蛤？什麼？（台語） 　　員警B：我說你這一季去、去驗了嗎？ 　　員警A：7月的。 　　被告：驗過了啦（台語）。 　　員警B：分局的咧？ 　　被告：有（點頭），驗過了阿（台語）。 　　員警A：有去驗了喔？欸？阿這裡怎麼沒有（台語）？ 　　（圖12至圖14）影片時間02：09至02：22 　　02：09（圖12至圖13，被告看員警A對員警說話） 　　被告：還是我打給我們管區的（台語）。 　　員警A：不用啦、不用啦！（台語）（背景有員警兩人對話 聲音，聽不清楚） 　　員警A：簡單看一下好嗎（台語）？ 　　被告：（圖14，被告低頭看車廂，無回應） 　　員警A：阿你要回去汐止了喔（台語）？ 　　被告：對（台語）。 　　（圖15至圖17）02：22至02：47 　　員警A：都可以看嗎（台語）？ 　　（見圖15，後視鏡可見，員警伸手於被告車廂翻找） 　　被告：（向後退開）看看看（台語）。 　　員警A：拍謝喔（台語）。 　　（圖16）被告：長官，其實我可以不給你們看的，但是我沒 差，你聽得懂嗎（台語）？ 　　員警A：嘿，我知道，我跟你說，我一開始我有解釋說我不 是對你大聲，我是因為安全帽，有的人聽不到我講話，所以我從後面喊的時候我說熄火這樣，不是別的意思啦，不要讓你嚇到、誤會啦（台語）。 　　（圖17，被告點頭表示瞭解） 　　（圖18）影片時間02：48至3：00 　　警員A：阿車是誰的？（台語） 　　被告：蔡雨璇，我朋友他老婆的（台語）。 　　（圖18，員警A一邊翻找車廂） 　　警員A：阿之前是怎麼樣被人家抓到的？（台語） 　⑵檔案名稱「2023_0720_1024 25_011」 　　（圖19至圖20）影片時間00：00至00：10 　　警員A：也是在路上被人家攔到還是怎麼樣（台語）？ 　　被告：嗯……我也不太記得了（台語）。 　　00：10（見圖19至圖20，員警A伸手摸、捏被告右邊褲子口 袋） 　　警員A ：裡面沒東西吼？ 　　（圖21至圖23）影片時間00：11至00：21 　　被告：長官你不要給我摸好不好？（用手指著員警A）我說 正經的，我可以不給你摸（台語）。 　　警員A：喔，OK、OK、OK。 　　（圖22） 　　被告：這你應該知道啦吼？我說真的，你們也知道我這可以 不要給你們摸嘛（台語）！ 　　警員A：嘿。 　　（圖23）（被告自行以雙手掏空口袋給員警看，表示口袋內 沒東西） 　　（圖24至圖28）影片時間00:22 至00：26 　　被告（雙手掏空口袋後）說：攏給你們看都沒關係（台語） 。 　　（圖25） 　　被告左手持錢包和食鹽水，對員警說道：這生理食鹽水而已 ，吼（台語）。 　　員警A（伸手欲拿被告皮夾），並說：這個看一下吼（台語 ）。 　　（圖26至圖28）（員警A自行抽走被告手中皮夾） 　　（圖29至圖32）影片時間00:26至01：00 　　（員警A拉開皮包拉鍊聲） 　　被告（手指員警A）：阿你皮包給我看，我說真的，我說真 的，我真的會胡亂想捏（台語）。 　　員警B ：你有在玩寶可夢喔？ 　　（圖30，員警A拿出本案殘渣袋） 　　員警A ：這是什麼（台語）？ 　　被告：嗯？那跟我沒關係（台語）（轉頭）。 　　員警A：你的揹仔捏（台語）。 　　被告：不然那個、隨便你去驗阿（台語）。 　　員警A：這是什麼？ 　　被告：蛤？ 　　員警A：這是什麼？ 　　被告：這是什麼？ 　　員警A：對阿，問你阿，這是什麼？ 　　被告：我不知道（台語）。 　　員警A：你不知道（台語）？ 　　（圖33至圖34）影片時間01:00至02：00 　　員警B：阿你不是這一次才去驗嗎？ 　　被告：對阿（台語）。 　　員警B：怎麼還有一個袋子？ 　　（員警A拿出毒品檢驗包準備現場檢驗） 　　（圖35） 　　員警A：這還有、裡面還有捏（台語）。 　　被告：我有跟你說、我有跟你說我不要給你看阿，對不對？ （台語） 　　員警B：你剛剛、你剛剛給我們看的耶。 　　（圖36） 　　被告：不是，我有跟你們說不要給我拿皮包，有沒有？皮包 不要給我看，有沒有（台語）？ 　　員警B：你拿出來給我們的。 　　（圖37） 　　被告：什麼我拿出來給你們的，他給我拿走的好不好（台語 ）？（用手指向員警A） 　　員警A：你在大聲什麼啦！ 　　被告：不是阿。 　　員警A：一開始就同、一開始問你，你就說可以看了。 　　（圖38至圖39） 　　被告（手指車廂）：等一下，我是只有說車廂而已吼（台語 ）。 　　員警A：一開始問你就說可以看了。 　　被告：我是只有說車廂而已吼（台語）。 　　員警A：好啦，不要在那邊跟我們大小聲。 　　（圖40） 　　被告：我今天才驗尿而已啦（台語）。 　　（圖41至圖42）影片時間02：20至03：00 　　員警B：是不小心夾到是不是啦？ 　　被告（此部分勘驗筆錄漏載為被告所述，應予補充）：我根 本、我根本就、我的皮包裡面我根本就不知道有那個東西好不好（台語）。 　　員警A：還是是你朋友的嗎（台語）？ 　　被告：什麼（台語）？ 　　員警A：還是是朋友的（台語）？ 　　被告：我真的我不知道，我不知道我的皮包為什麼會有那個 ……（台語）。 　　（圖42） 　　（員警A檢驗殘渣袋內結晶） 　　員警B：阿怎麼、怎麼會在那裡？還是那是你朋友的（台語 ）？ 　　被告：蛤？ 　⑶檔案名稱「2023_0720_102725_012」 　　（圖43）影片時間00：00至00：10 　　被告：我不知道、我不知道，說真的我不知道為什麼會找到 那個（台語）。 　　（圖44）影片時間00：20至00：30 　　員警B：最近有、有吸毒嗎（台語）？ 　　被告：沒有阿，我剛剛才去醫院而已（台語）。 　　員警B：對阿，我想說怎麼可能會這樣（台語）。 　　（圖45）影片時間00：44至00：50 　　被告：長官，我說真的吼，我就已經說你皮包對嗎？我皮包 是拿在手上喔！你就給我拿走（台語）。 　　（圖46至圖47）影片時間01：37至02：15 　　員警A：給你看一下，上下兩條線，是安非他命陽性。 　　被告：嘿，阿怎麼樣（台語）？ 　　員警A：阿這個你放多久了？這個東西（台語）。 　　被告：什麼？我說一句比較難聽的（台語）。 　　員警A：沒有啦，我問你你這個放多久了（台語）？ 　　（圖47） 　　被告：我這樣說比較快吼，這個東西、我說真的，我實在是 不知道為什麼我的皮包會有這個東西，說真的、我真的、我不知道（台語）。 　　被告：阿不是說我要跟你們大聲，也沒有，我也沒有，你有 聽懂嗎？我剛剛也有跟你們講說我的皮包吼，我也覺得說欸！皮包怎麼可以給我拿走？對不對（台語）？ 　　（圖48）影片時間02：27至03：00 　　（被告講電話內容） 　　被告：我騎摩托車，警察給我臨檢，吼，我皮包沒有要給他 拿，他剛剛也跟我搜車廂，我也跟他說我可以不給他看，對不對？阿他皮包給我拿去後，裡面就給我拿出一個什麼袋子來，對、對、就是這樣（台語）等情，有本院勘驗筆錄及附件（易字卷第35頁至第42頁、第45頁至第63頁）在卷可稽。 　⒊依據前開勘驗結果，可知警方於攔查被告後，被告固有自行 開啟所騎乘機車車廂，同意警方察看之，惟經員警伸手摸、捏被告右邊褲子口袋時，被告即向警方表示不要觸摸自己之意，並表示有不同意之權利，事後以雙手掏空口袋予員警確認，表示都給你們看沒關係，之後以左手持自口袋取出之錢包、食鹽水，向警方表示僅為生理食鹽水時，並未主動再行表示同意警方檢視手上所持皮夾，警方亦未主動詢問其是否同意察看，即將被告手持皮夾取走，同時告知要檢視之，隨後拉開該皮夾之拉鍊，被告即表示警方此舉會造成其胡思亂想，於警方自該皮夾中取出前開殘渣袋至進行初步檢驗之過程中，被告數度向警方表示當初僅同意搜索機車車廂，並未同意警方取走皮夾後檢視，顯見被告同意警方搜索範圍僅限於該機車車廂，並未及於自口袋內取出之皮夾，雖曾以雙手掏空口袋予員警察看，表示都給你們看等詞，惟其意應為主動將口袋掏空表示已無物品在口袋內之意，從而，依上開勘驗過程，實難認警方係在取得被告同意搜索該皮夾之情形下，而對該物進行搜索。 　⒋至於被告在派出所內雖有簽署卷附之自願受搜索同意書（毒 偵卷第25頁），惟此無法補正已經發生之不合法搜索（最高法院100年度台上字第7112號判決意旨參照）。既本件在現場對被告所進行之搜索行為，難認已得被告之同意，該部分之搜索及繼之而來之逮捕程序，亦均屬有瑕疵。 　㈢警方之採尿程序不合法： 　⒈本件警方最初係以攔查為由將被告攔下，後續因在被告手持 錢包內發現毒品殘渣袋，經警方當場檢測該殘渣袋，呈安非他命反應後，警方即以毒品案件現行犯逮捕被告，並帶同被告一同返回派出所等情，均已如前述，而上開扣案程序既非適法，後續該毒品殘渣袋縱經檢測出安非他命反應，亦難謂被告已屬刑事訴訟法第88條所規定之現行犯或準現行犯，員警亦未報請檢察官核發鑑定許可書，是本案自非屬刑事訴訟法第205條之2規定得對被告進行採尿之情形。 　⒉被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品傾向，於111年1月10日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以110年度毒偵緝字第331號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是依前開規定，自被告該案執行完畢之日起2年，警察機關得通知被告於指定之時間到場採驗尿液，而被告於本案採尿之日（112年7月20日）確實係列管之應受尿液採驗人口一節，有被告之數位科技偵防情資整合系統資料（毒偵卷第55頁至第56頁）在卷可稽，是員警若要對其採尿送驗，自應遵守法定程序，惟本案被告並非接獲警察機關書面通知應自行到場定期採驗尿液，警方亦未取得檢察官許可對被告強制採尿，而員警僅因被告行車有異，上前攔停時欲加速離開而攔停盤查，有臺北市政府警察局內湖分局112年7月20日北市警內分刑字第1123017445號刑事案件報告書（毒偵卷第4頁）在卷可稽，此自非採驗尿液實施辦法第10條所規定「應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時」之情形，自不得未經合法通知而隨時採驗。是本件尚難僅因被告為列管之應受尿液採驗人口，而認採尿程序為合法。 　⒊至本件警方雖於逮捕被告後，令被告簽署自願受採尿同意書 ，且被告於審理時供稱：我當時是自願接受採尿，因為我沒有用安非他命，所以我根本不怕等語（易字卷第130頁），惟其對於本院訊問「如果不是因為被警察搜索、逮捕，還會自願接受採尿嗎？」之問題，其供稱：「我之前都有去警局採尿，原因是毒品調驗人口等語」（易字卷第134頁），而其當時係處於警方搜索、逮捕之強制力下，且自認為列管應受尿液採驗人口、未施用毒品等情形，始表示自願接受採尿之意，惟本案警方不得僅以前開搜索、逮捕等程序或被告為列管應受尿液採驗人口，而對其採尿一節，已如前述，是在被告對於上開客觀情形有所誤認下，顯難認其所稱之「自願」採尿係出於真摯而自願之同意配合警方為之。從而，堪認本件警方係違法搜索，進而扣得該毒品殘渣袋，亦違法對被告採集尿液，是以不論該毒品殘渣袋或所採得之被告尿液，及因此衍生之上開被告尿液毒品成分之濫用藥物檢驗報告、殘渣袋之毒品鑑定書等資料，亦屬違背法定程序而取得之證據。均屬實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據。 　㈣本案警方之搜索、逮捕及採尿程序均違反法定程序，業經敘 明如前，因此取得之殘渣袋、尿液，及衍生之毒品鑑定書、驗尿報告，經依權衡原則判斷後，均認為無證據能力： 　⒈按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對除法律另有規定者外 ，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。又法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。又先前違法取得之證據，應依上開第158條之4規定認定其證據能力，固無庸論，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處理，若為合乎法定程序，然與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，亦當同有該相對排除規定之適用，除非後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，與先前之違法程序不生前因後果關係時，始不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號、100年度台上字第851號、100年度台上字第5135號判決要旨參照）。 　⒉而警方為偵辦被告涉嫌施用第二級毒品之犯罪嫌疑，此罪名 為法定本刑3年以下有期徒刑之罪，衡其罪刑非重，且屬戕害自身健康之行為，復觀諸員警前開搜索進而發現應扣押物之過程，甚為明顯係在未經被告同意下，擅自取走被告手持皮夾之方式，始發現前開殘渣袋，而當被告予以爭執時，竟仍以被告先前同意其等檢視機車車廂等詞反駁之，可見員警違反法定程序之主觀意圖，其彰顯之惡性非微，已達任何稍有理性者均難以容受之地步，嚴損偵查作為之公正、純潔及可信賴性，且依當時情形，猶未見有不得不如此之急迫性。再所侵及者，係前揭各項被告之重要基本權，侵害法益之程度亦重，以此重大代價所換得之所謂「公益」，係無涉他人法益侵害性，但屬「戕己身體健康」之施用毒品犯行之追訴，二者間輕重之差距懸殊，極端失衡，自乏相當性。至本件警方雖於逮捕被告後，被告曾簽署自願受採尿同意書（毒偵卷第43頁），但被告當時之同意，難認係出於真摯而自願之同意配合警方採尿，亦據本院說明如上，是認前開違法搜索扣得之毒品殘渣袋、違法採集之尿液對被告訴訟上防禦權之行使自構成重大妨害，均未能通過刑事訴訟法第158條之4所定「權衡原則」之檢驗。職是，為貫澈遏止違法偵查之目的性，以維護被告基本人權及刑事訴訟之正當法律程序，本院認上開毒品殘渣袋、被告尿液，以及為鑑驗被告尿液毒品成分之濫用藥物檢驗報告、殘渣袋之毒品鑑定書，皆應排除而無證據能力，均不得援為本件之證據。 　㈤綜上所述，本案員警違法扣押之毒品殘渣袋，及後續被告非 出於真摯同意下為警所採集之尿液，與被告驗尿報告、殘渣袋之毒品鑑定書等，因屬非法取證，業經本院排除證據能力，已如前述，本件被告於警詢、偵查及本院行審理程序中均始終否認涉有本件施用第二級毒品犯行，其餘由檢察官所舉之卷附事證，尚不足以證明被告有公訴意旨所指施用第二級毒品之犯行，而檢察官既無法為充足之舉證，無從說服本院以形成被告有罪之心證，本院本於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利於被告之認定，本件不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官張嘉婷提起公訴，檢察官郭騰月到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　11　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　法　官　楊舒婷 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切 勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃壹萱 中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　11　　日