賭博

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第2301號 上 訴 人 即 被 告 吳品緣 上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣士林地方法院113年度 易字第336號，中華民國113年8月22日第一審判決（起訴案號： 臺灣士林地方檢察署112年度偵字第3698號、112年度偵緝字第17 77號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於吳品緣罪刑部分撤銷。 吳品緣共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日；併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服 勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。 其他（沒收部分）上訴駁回。 　　犯罪事實 一、吳品緣係元開休閒有限公司南京分公司（址設臺北市○○區○○ ○路000號3樓，下稱元開公司）之實際負責人，並僱用張效國（由臺灣士林地方法院另以簡易判決處刑）為櫃臺人員，吳品緣負責實際經營，張效國則負責打掃清潔、倒茶水或收受場地費及抽頭金，吳品緣、張效國共同意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國111年12月中旬後某不詳時間起，提供上開公眾得出入之場所及麻將牌、籌碼等物為賭博工具，供不特定人於上開場所賭博財物，向賭客收取每將麻將每人新臺幣（下同）100元之場地費，並提供與現金兌換比率1：1之籌碼供賭客以現金互相結算輸贏金額。賭博方式為臺灣麻將（16張），賭客須先加入會員，並交付場地費予吳品緣或張效國，A區每位賭客再交付每將100元之抽頭金；B、C區每位賭客再交付每將250元抽頭金後，吳品緣會發給A區每位賭客1人1000分之籌碼；B、C區1人25000分之籌碼，A區賭客以每底200分、每台20分；B、C區賭客以每底1000分、每台100分之方式為賭注，進行麻將賭博，於每將結束後，以手中所持有之籌碼分數卡，以1點為1元之比例自行與同桌賭客結算，並由輸家以點數核算之現金給付贏家之方式賭博財物，如欲再進行1將則賭客需再給付各區抽頭金始得再進行。吳品緣、張效國以上開方式共同提供賭博場所並聚眾賭博以營利，吳品緣並以免除張效國參與賭局場地費或2、300元現金之方式給付報酬予張效國。 二、嗣為警於112年1月16日15時許臺灣士林地方法院核發之搜索 票至上址搜索，查獲賭客鄭學哲（所涉賭博罪嫌，業經原審判處罪刑確定在案）、張效國、朱秀美、林素珍（上列3人所涉賭博罪嫌，由臺灣士林地方法院另以簡易判決處刑）、吳武浦、陸台榮、連德芳、劉雪梅、鄭玉華、朱藴臨、胡艾屏、李燕珍、謝采潔、葉秀雯、陳明松、陳鳳珠、禇錦惠、徐清絹等14人（吳武浦等14人所涉賭博犯行，業經臺灣士林地方法院另以簡易判決處刑）及許麗華、黃平、謝曉玲、吳孟凌、周敏、唐巧榕、林美玲、蘇美容、鄭卓伊、游秋貴、吳美品、吳秀珠、吳武屏等13人（許麗華等13人所涉賭博犯行，均由臺灣士林地方檢察署檢察官另為職權不起訴處分），並扣得抽頭金8,400元及場地費5,000元、監視器主機1組、籌碼1批、記帳單1張、麻將牌組8組等物，始查悉上情。 三、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署（ 下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分 一、審理範圍：本案同案鄭學哲所犯賭博部分，未經鄭學哲及檢 察官上訴，業已確定，故本案僅針對被告吳品緣(下稱被告)所涉供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌部分予以審理。 二、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、 被告於本院準備程序及審理時對於證據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議(本院卷第89至97、113至123頁)，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。 貳、實體部分 一、訊據被告固坦承於112年1月16日為警查獲時，其在元開公司 臺北市○○區○○○路000號3樓內，維持場地運作，並收取場地費之事實，惟矢口否認有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：我只是收場地服務費，沒有多收賭博的錢或抽頭金，故應不成立犯罪云云。惟查： (一)被告自111年12月起至112年1月16日止，承租臺北市○○區○○○ 路000號3樓，提供場地、麻將牌、籌碼供不特定人於上開場所把玩麻將，向客人收取每將麻將每人100元之場地費，並提供與現金兌換比率1：1之籌碼供賭客以現金互相結算輸贏金額，賭客須先加入會員，並交付場地費予被告吳品緣或張效國，A區每位賭客再交付每將100元之抽頭金；B、C區每位賭客再交付每將250元抽頭金後，被告會發給A區每位賭客1人1000分之籌碼；B、C區1人25000分之籌碼，A區賭客以每底200分、每台20分；B、C區賭客以每底1000分、每台100分之方式為賭注，進行麻將賭博，於每將結束後，以手中所持有之籌碼分數卡，以1點為1元之比例自行與同桌賭客結算，並由輸家以點數核算之現金給付贏家之方式賭博財物，如欲再進行1將則賭客需再給付各區抽頭金始得再進行等情，為被告於警詢及偵訊時所不爭執（士林地檢署112年度偵字第3698號卷，下稱偵卷，卷一第52至55、58至62頁；偵卷五第15頁）；且於原審審理時坦承：我於111年12月起至112年1月止約1個多月的時間，是元開公司的實際負責人，並經營休閒協會等語(原審卷第105頁)；另經現場賭客為下列指述各節可稽：1、證人即同案被告鄭學哲於上開時、地為在場賭玩麻將之賭客乙節，亦為證人即同案被告鄭學哲於警詢及偵訊時所供承：我去現場賭麻將，我們是以籌碼賭玩麻將，再以新臺幣結算，現場需要繳交100元的茶水費等語在卷（偵卷二第58至62頁，偵卷五第51頁）。2、證人即賭客林素珍於警詢及偵訊證稱：我在案發時地打麻將，我們是用卡片籌碼玩，場地、賭具都是元開公司提供，是「文華」、綽號「小白兔」的被告提供的，有繳100元的茶水清潔費等語（偵卷一第187至193頁，偵卷五第31頁），另有證人林素珍指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄等資料在卷可佐(偵卷一第217至220頁)。3、證人即賭客黃平於警詢及偵訊證稱：現場是元開公司的麻將協會，我們是以籌碼賭玩麻將，再以新臺幣結算，場所及賭具都是麻將協會提供的，有收茶水費100元，我們賭完了就自己看輸贏，自己換成新臺幣，籌碼還給麻將協會，被告是現場工作人員，我聽朋友說他是現場的老闆娘等語（偵卷一第308至313頁，偵卷五第31頁，偵卷六第9頁）。4、證人即賭客連德芳於警詢及偵訊中證稱：案發現場是麻將協會，元開公司，我在案發時是在打麻將，有繳100元的茶水費給現場的女性工作人員，現場是用點數卡來賭博麻將，再以新臺幣結算，賭具及場所都是店家提供的，賭玩後我們會自己換成臺幣結算，並將籌碼點數卡拿回櫃台，另外一個男性工作人員則是負責點餐，經指認後，被告就是現場的女性工作人員，另一男性工作人員則是張效國等語（偵卷一第334至339 頁，偵卷五第31頁，偵卷六第9頁）；另有證人連德芳指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄等資料在卷可佐(偵一卷第341至344頁)。5、證人即賭客謝曉玲於警詢及偵訊證稱：現場是元開公司的麻將協會，我當時是在打麻將，現場有一位女性現場負責人，我們是以籌碼賭玩麻將，賭完後在籌碼結算新臺幣論輸贏，我們賭玩的賭具及現場，都是現場負責人提供的，抽頭金是每個人250元，每打完一將就會由女性現場負責人親自過來跟我們賭客收取，不得賒帳，都是現場結清，我所稱的女性現場工作人員就是被告等語（偵卷二第124至129頁，偵卷五第31頁）；另有證人謝曉玲指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄等資料在卷可佐(偵卷二第143至145頁)。6、證人即賭客吳孟凌於警詢及偵訊證稱：我案發時在開元公司的麻將協會打麻將，現場有一名女性工作人員，進入要繳清潔、茶水費250元，我們是籌碼賭玩麻將，再以新臺幣結算，賭具及場地都是店家提供的，打完一將後，要向每個人收取抽頭金，也是由該名女性工作人員來收取，不能賒帳，被告就是我所稱的現場女性工作人員等語(偵卷二第148至153頁，偵卷五第31頁）；另有證人吳孟凌指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄等資料在卷可佐(偵卷二第155至158頁)。7、證人即賭客周敏於警詢及偵訊證稱：案發時，我在麻將協會打麻將，入場時現場有一名女性工作人員會先收茶水、清潔費250元，賭完後每個人再抽一次抽頭金250元，賭具及場地是麻將協會提供的，被告就是現場的女性工作人員等語（偵卷二第172至177頁，偵卷五第31頁）；另有證人周敏指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄等資料在卷可佐(偵卷二第191至194頁)。8、證人即賭客唐巧榕於警詢及偵訊證述稱：現場是元開公司的麻將協會，我在現場打麻將，籌碼、賭具都是現場就有的，進入時就會收茶水、清潔費250元，打完一將後，一個人抽取250元的抽頭金，是由現場女性工作人員過來收取，被告就是現場的女性工作人員等語（偵卷二第196至201頁，偵卷五第31頁）；另有證人唐巧榕指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄等資料在卷可佐(偵卷二第203至206頁)。9、證人即賭客胡艾屏於警詢及偵訊證稱：我當時在元開公司的麻將協會打麻將，店長叫文華，開桌時，她會發給大家籌碼點數卡，並負責顧店，茶水放在外面桌上，便當部分，「文華」會找人，我們再過去拿，「文華」會向我們收清潔費1人250元，也會向我們收抽頭金也是1人250元，「文華」就是被告等語（偵卷二第236至241頁，偵卷五第55至57頁）；復有證人胡艾屏指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄等資料在卷可佐(偵卷二第243至246頁)。 10、證人即賭客李燕珍於警詢及偵訊證稱：現場是麻將協會，我 只知道叫元開，我當時在打麻將，籌碼點數卡原本就放在賭桌抽屜的，輸贏的錢都是賭客間用現金去清算，至於賭具及現場都是由麻將協會提供，入場開始要先收茶水、清潔費250元，賭完一將每個人要再抽一次250元，是由櫃檯的女工作人員「文華」收取的，她是現場負責人，就是被告，現場飲食是由麻將協會的員工提供等語（偵卷二第308至313頁，偵卷五第55至57頁）；另有證人李燕珍指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄等資料在卷可佐(偵卷二第327至330頁)。 11、證人即賭客謝采潔於警詢及偵訊證稱：現場是元開公司的麻 將協會，我當時在現場打麻將，櫃台會先收清潔費100元並發籌碼、換籌碼，打完一將要抽頭金250元，是繳給被告，可以賒帳，10天與櫃檯結算1次等語（偵卷三第6至11頁，偵卷五第55至57頁，偵卷六第351頁）；另有證人謝采潔指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄等資料在卷可佐(偵卷三第33至36頁)。 12、證人即賭客葉秀雯於警詢及偵訊證述：我當時在元開公司的 麻將協會打麻將，被告是櫃檯小姐，我先繳100元給被告，被告會換籌碼及發籌碼，現場的賭具是麻將協會提供的，打一將後要付抽頭金250元，我是跟櫃檯人員10天結算1次等語（偵卷三第38至43頁，偵卷五第55至57頁、偵卷六第351頁）；復有證人葉秀雯指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄等資料在卷可佐(偵卷三第65至68頁)。 13、證人即賭客陳明松於警詢及偵訊證稱：我當時在元開公司的 麻將協會打麻將，被告是櫃檯小姐，我先繳100元給被告，被告會換籌碼及發籌碼，現場的賭具是麻將協會提供的，打一將後要付抽頭金250元，我是跟櫃檯人員10天結算1次等語（偵卷三第70至75頁，偵卷五第55至57頁，偵卷六第351頁）；復有證人陳明松指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄等資料在卷可佐(偵卷三第95至98頁)。 14、證人即賭客鄭卓伊於警詢及偵訊證稱：我當時在元開公司的 麻將協會打麻將，被告是櫃檯小姐，我先繳100元給被告，被告會換籌碼及發籌碼，現場的賭具是麻將協會提供的，打一將後要付抽頭金250元，我是跟櫃檯人員10天結算1次等語（偵卷三第104至109頁，偵卷五第55至57頁、偵卷六第351頁）；復有證人鄭卓伊指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄等資料在卷可佐(偵卷三第131至134頁)。 15、證人即賭客陳鳳珠於警詢及偵訊中之證述：我當時在元開公 司的麻將協會打麻將，被告是櫃檯小姐，我先繳100元給被告，被告會換籌碼及發籌碼，現場的賭具是麻將協會提供的，打一將後要付抽頭金250元，我是跟櫃檯人員10天結算1次等語（偵卷三第154至159頁，偵卷五第55至57頁，偵卷六第385頁）；復有證人陳鳳珠指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄等資料在卷可佐(偵卷三第177至180頁)。 16、證人即賭客褚錦惠於警詢及偵訊證稱：我當時在元開公司的 麻將協會打麻將，被告是櫃檯小姐，我先繳100元給被告，被告會換籌碼及發籌碼，現場的賭具是麻將協會提供的，打一將後要付抽頭金250元，我是跟櫃檯人員10天結算1次等語（偵卷三第186至190頁，偵卷五第55至57頁，偵卷六第385頁）；復有證人褚錦惠指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄等資料在卷可佐(偵卷三第209至212頁)。 17、證人即賭客游秋貴於警詢及偵訊證稱：我當時在元開公司的 麻將協會打麻將，被告是櫃檯小姐，我先繳100元給被告，被告會換籌碼及發籌碼，現場的賭具是麻將協會提供的，打一將後要付抽頭金250元，我是跟櫃檯人員10天結算1次等語（偵卷三第218至222頁，偵卷五第55至57頁，偵卷六第385頁）；復有證人游秋貴指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄等資料在卷可佐(偵卷三第241至244頁)。 18、上開賭客賭博方式業據證人即賭客吳武浦於警詢及偵訊中之 證述（偵卷一第135至141頁，偵卷五第55至57頁，偵卷六第175頁）、陸台榮於警詢中之證述（偵卷一第287至292頁）、連德芳於警詢及偵訊中之證述（偵卷一第333至339 頁，偵卷五第31至33頁，偵卷六第9頁）、劉雪梅於警詢及偵訊中之證述（偵卷二第7至13頁，偵卷五第31至33頁，偵卷六第183頁）、鄭玉華於警詢及偵訊中之證述（偵卷二第37至42頁，偵卷五第31至33頁，偵卷六第183頁）、朱藴臨於警詢及偵訊中之證述（偵卷二第83至89頁，偵卷五第31至33、101至103頁，偵卷六第183頁）、胡艾屏於警詢及偵訊中之證述（偵卷二第235至241頁，偵卷五第55至57頁）、李燕珍於警詢及偵訊中之證述（偵卷二第307至313頁，偵卷五第55至57頁）、謝采潔於警詢及偵訊中之證述（偵卷三第5至11頁，偵卷五第55至57頁，偵卷六第351頁）、葉秀雯於警詢及偵訊中之證述（偵卷三第37至43頁，偵卷五第55至57頁、偵卷六第351頁）、陳明松於警詢及偵訊中之證述（偵卷三第69至75頁，偵卷五第55至57頁，偵卷六第351頁）、陳鳳珠於警詢及偵訊中之證述（偵卷三第153至159頁，偵卷五第55至57頁，偵卷六第385頁）、褚錦惠於警詢及偵訊中之證述（偵卷三第185至190頁，偵卷五第55至57頁，偵卷六第385頁）、徐清絹於警詢及偵訊中之證述（偵卷三第327至333頁，偵卷五第55至57頁，偵卷六第443至445頁）、許麗華於警詢及偵訊中之證述（偵卷一第267至272頁，偵卷五第31至33頁，偵卷六第9頁）、黃平於警詢及偵訊中之證述（偵卷一第307至313頁，偵卷五第31至33頁，偵卷六第9頁）、謝曉玲於警詢及偵訊中之證述（偵卷二第123至129頁，偵卷五第31至33頁）、吳孟凌於警詢及偵訊中之證述（偵卷二第147 至153頁，偵卷五第31至33頁）、周敏於警詢及偵訊中之證述（偵卷二第171至177頁，偵卷五第31至33頁）、唐巧榕於警詢及偵訊中之證述（偵卷二第195至201頁，偵卷五第31至33頁）、林美玲於警詢及偵訊中之證述（偵卷二第259至265頁，偵卷五第55至57頁）對於證人即同案被告蘇美容於警詢及偵訊中之證述（偵卷二第283至289頁，偵卷五第55至57頁）、鄭卓伊於警詢及偵訊中之證述（偵卷三第103至109頁，偵卷五第55至57頁、偵卷六第351頁）、游秋貴於警詢及偵訊中之證述（偵卷三第217至222頁，偵卷五第55至57頁，偵卷六第385頁）對於證人即同案被告吳美品於警詢及偵訊中之證述（偵卷三第249至255頁，偵卷五第55至57頁，偵卷六第385頁）、吳秀珠於警詢及偵訊中之證述（偵卷三第295至301頁，偵卷五第55至57頁，偵卷六第443至445頁）、吳武屏於警詢及偵訊中之證述（偵卷三第359至365頁，偵卷五第55至57頁，偵卷六第533頁）、曾永紅於警詢及偵訊中之證述（偵卷一第221至227頁，偵卷五第31至33頁，偵卷六第175至177頁）明確，且有臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷一第121至129頁、第253至259頁、第363至369頁，偵卷二第111至117頁、第219至228頁、第331至339頁，偵卷三第135至149頁、第281至289頁、第391至397頁）、現場查扣案物品照片（偵卷一第69至73頁，偵卷二第231至232頁、第343至344頁）、現場賭客分佈圖（偵卷一第133頁、第265頁，偵卷二第5頁、第121頁、第233頁，偵卷三第293頁）、士林地檢署112年3月12日勘驗警察執行搜索過程之筆錄在卷可參（偵卷五第69至73頁）在卷可佐，是此部分事實，堪予認定。 (二)被告吳品緣雖於辯稱：我所收取的費用是場地服務費，不是 抽頭金，因為客人在我的場地喝咖啡、茶和吃便當都不用錢，就是包含在場地服務費裡面云云，然查：1、被告於警詢業已坦言：我是元開公司的負責人，我當時是在案發現場上班，場地服務費是100元，還有收取賭客現場賭玩麻將的抽頭金，每打完一將麻將，我就會去抽頭，A區的抽頭金是每個人個別抽頭100元，B、C區的抽頭金則是每個人個別抽頭250元，張效國算是我僱用的員工，但他沒有薪水，他如要打麻將，不用付場地服務費，也不另收取任何費用等語(偵卷一第52至55頁)，嗣於112年1月17日偵查中自承：我是元開公司的負責人，該處是用做休閒館，拿來作為麻將育樂之處，每個人都能進入，但進來時要登記為會員才能進入消費，但會員不用繳錢，消費就是一個人一將100元茶水費，我會提供茶水跟便當，本案所在地不是我承租的，但是我在經營的，案發當日開了8桌麻將桌等語(偵卷五第15至17頁)，可稽被告於警詢中坦言其所收取之抽頭金乙節，實核與證人謝曉玲、吳孟凌、周敏、唐巧榕、胡艾屏、李燕珍、謝采潔、葉秀雯、陳明松、鄭卓伊、陳鳳珠、褚錦惠、游秋貴等人指證被告確實收取抽頭金等情吻合，至被告其後於偵審程序中更詞否認收取抽頭金，甚至辯稱其不知現場人員在賭博云云，悖於事證，無可憑採。2、按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決參照）。經查，被告吳品緣於原審審理時供稱：我確實有收警詢筆錄內記載的金額，金額沒錯，我是真的收取場地服務費，B 、C 區250元是因為我1將收100元，3將我折50元，一次可以買3將，我就可以一次拿3將的錢，1將400元，他們一次買3將本來是1200元，如果是一次買的話我會給他們少收50元，就會是每人250元。我的場地費是以將數去計算，我會寫幾點到幾點就是1將，1將我就是拿400元的場地服務費，不是進去一次就收固定的錢，要看每個人打的將數等語（原審卷第106頁），可見被告所謂的場地服務費，係依照客人把玩麻將的將數計算，並非對每個客人收取固定之費用，亦無支應特定之用途，賭客也無選擇繳納與否之權利，即便是有提供飲料與便當，未與客人依將數繳納之金額相當，亦與購買吃喝之飲食應由使用者按實際餐飲費用付費之性質相悖，是以場地服務費之用語僅為規避「抽頭金」此具不法意涵之名目稱呼，惟其係以將數抽取固定之金額，實際上與抽頭金並無差異；況被告亦自承：我承租上開場地月租金為15萬元，租金都是我在繳納，公司1個月支出大概20幾萬元；我向賭客收取費用是作為公司營利所用，用來支出公司開銷；我成立元開公司就是想賺錢沒錯等語（偵卷一第54、59至60頁，原審卷第107頁），被告意在提供賭博場所聚眾賭博，收取場地服務費等相關費用營利，此實與一般賭場以對賭客收取抽頭金牟利無異，被告收取其所稱之場地服務費確有藉以謀取經濟上或財產上利益之意圖。 (三)被告又辯稱：我不曉得客人有賭博云云（原審卷第86頁）， 然被告既為案發現場工作人員，且據證人林素珍、黃平、連德芳、謝曉珍、吳孟凌、周敏、唐巧榕、胡艾屏、李燕珍、謝采潔、葉秀雯、陳明松、鄭卓伊、陳鳳珠、褚錦惠及游秋貴等人指證被告為現場櫃檯工作人員，復觀諸士林地檢署112年3月12日勘驗警察執行搜索過程之擷取之照片（偵卷五第69至73頁）、現場賭客分佈圖（偵卷一第133、265頁，偵卷二第5、121、233頁，偵卷三第293頁），可知被告所在及所承租之場地寬敞，場地內至少設有7、8桌麻將桌，賭客人數至少有20餘人，而警方當日實際帶回之賭客有30餘人，扣得之賭資為48萬5,600元，亦有臺北市政府警察局大同分局刑事報告書、扣押物品目錄表可參（偵卷一第5至22、129頁），均可見被告負責管理及經營之麻將場所規模甚大、賭客人數眾多、賭客身上扣得之現金亦不少，警方查獲本案賭場時，被告亦在現場乙節，亦為被告所是認（偵卷一第53頁），其焉有可能就在場客人有以金錢賭博麻將乙事不知之理，是被告吳品緣上開辯詞，要屬事後飾卸之詞，不足採信。 (四)被告上訴後再辯稱：元開公司為會員制，非公開場所云云。 惟查：1、本案據證人即賭客朱秀美(偵卷一第169頁)、曾永紅(偵卷一第225、226頁)、許麗華(偵卷一第271頁)、陸台榮(偵卷一第291頁)、黃平(偵卷一第311頁)、鄭玉華(偵卷二第41、42頁)、鄭學哲(偵卷二第61頁)、朱蘊臨(偵卷二第88頁)、謝曉玲(偵卷二第128頁)、吳孟凌(偵卷二第152頁)、周敏(偵卷二第176頁)、唐巧榕(偵卷二第200頁)、林美玲(偵卷二第264頁)、蘇美容(偵卷二第288頁)、李燕珍(偵卷二第312頁)、謝采潔(偵卷三第10頁)、葉秀雯(偵卷三第42頁)、陳明松(偵卷三第73、74頁)、鄭卓伊(偵卷三第107頁)、陳鳳珠(偵卷三第158頁)、褚錦惠(偵卷三第189頁)、游秋貴(偵卷三第221頁)、吳美品(偵卷三第254頁)、吳秀珠(偵卷三第300頁)、徐清絹(偵卷三第332頁)等人均稱其等並非元開公司之會員，且彼等分別證稱其等均可自由進出元開公司所設立之場址，藉由元開公司所提供之賭具及場域對賭麻將，並以最後輸贏結果兌換現金等情，可稽由被告所經營之元開公司，確實以案發場址提供不特定多數人聚眾賭博，並經由入場時所收取之茶水、清潔費，及賭博後抽頭金之收取，以達供給場所以營利之目的。2、本案查緝到之賭客已達30餘人，加入會員者僅有證人即賭客張效國(偵卷一第98頁)、吳武浦(偵卷一第139頁)、林素珍(偵卷一第191、192頁)、連德芳(偵卷一第337、338頁)、劉雪梅(偵卷二第12頁)、胡艾屏(偵卷二第240頁)、吳武屏(偵卷三第364頁)等7人，則被告所稱元開公司為會員制，須加入會員始得進入賭博麻將云云，悖於事實，無從憑採；且依多數賭客未加入會員即可自由進出本案元開公司之營業據點聚眾賭博等情觀之，可稽本案案發地點確實為特定或不特定多數人得自由進出之場所無疑。 (五)被告上訴後復提出元開公司與出租人羅慧文間之房屋租賃契 約書1份，據以主張元開公司係由案外人廖海晴為負責人，其並無供應場地，並非實際負責人，其於警詢所述，係因其與廖海晴認識已久，而且警察有點引誘承認，才會承擔本案云云：1、本案被告不僅於警詢中自承其為元開公司實際負責人，提供場所並經營賭場以營利之事實，復於112年1月17日偵查中及原審113年7月15日審理供承：我是元開公司的實際負責人，該處是用做休閒館，拿來作為麻將育樂之處，每個人都能進入，但進來時要登記為會員才能進入消費，但會員不用繳錢，消費就是一個人一將100元茶水費，我會提供茶水跟便當，本案所在地不是我承租的，但是我在經營的，案發當日開了8桌麻將桌等語(偵卷五第15至17頁，原審卷第105頁)，足見被告非僅於警詢中坦承各節，嗣於偵查及原審審理中均一致坦言其確實為本案元開公司之實際負責人無訛，本案不僅有被告之自白，復核與被告為員警當場查獲，另經現場賭客林素珍、黃平、連德芳、謝曉玲、吳孟凌、周敏、唐巧榕、胡艾屏、林美玲、李燕珍、謝采潔、葉秀雯、陳明松、鄭卓伊、陳鳳珠、褚錦惠、游秋貴等人指認被告確實為現場負責人無疑，已詳如前述；被告既於本院自承：其與賭客間並無糾紛、過節等情(本院卷第87頁)，上開證人等自無甘冒偽證之風險而構陷被告之可能，遑論上開證人等之證述，互核與被告自承各節相符，則被告於上訴時，提出房屋租賃契約書，欲將本案推諉予案外人廖海晴，實難採信，佐以被告於偵查中業已坦言「本案所在地不是我承租的，但是我在經營的」等語，則被告提出房屋租賃契約書之事證，自無從據為有利被告之認定，併此敘明。2、至被告直指員警引誘其認罪云云，惟查：本案被告業於原審理時自稱：「我覺得警察有誘導我就這樣承認，他是沒有明講，但我就以為這也沒什麼就這樣講出來，我沒有說謊，我一直有講，我確實那個只有收場地費100元」等語(原審卷第105頁)，並重申「(…所以你成立這家元開公司是為了營利之用？)做生意的出發點是想賺錢沒錯」等語(原審卷第107頁)，可稽員警引導被告核實供出，並無被告所指不當誘導之事實，此據被告既稱其於警詢「沒有說謊」、「就這樣講出來」，且始終坦承其確實為元開公司實際負責人以經營賭場謀利等事實即明，被告上訴後翻異前詞，並聲請傳喚房東羅慧文為證，以證明其非場所之承租人，且互不相識等情，實屬已臻明瞭無再調查必要之事實，核無調查之必要，併此敘明。至於被告所指之廖海晴，依卷附相關事證所示，僅被告直指其共犯本案，並無其他客觀事證佐憑，不論廖海晴是否確與被告共犯本案，誠無礙本案被告犯行之認定，亦無傳喚廖海晴為證之必要，附此敘明。 (六)綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯，誠不足採，被告 上開犯行，事證明確，應依法論科。 二、論罪科刑： (一)被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所 罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。 (二)被告與張效國就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。 (三)罪數 1、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院111年度台上字第2524號判決參照）。被告自111年12月中旬後某不詳時間起至112年1月16日為警查獲時止之期間，所為意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯行，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，均應僅成立集合犯之包括一罪。至檢察官於起訴書雖記載被告自111年12月間即係基於意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博犯意為本案犯行，然被告因頸椎椎間盤突出症開刀住院於111年12月6日始出院，有被告庭呈衛生福利部雙和醫院診斷證明書可憑（本院卷第101頁），且無證據證明被告於111年12月初即有從事本案犯行，依罪疑唯有利被告認定，應堪認被告係於出院後之111年12月中旬後某不詳時間起始為本案意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯行，則111年12月初至111年12月中旬前此段時間自難逕對被告為有罪之認定，本應為無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，與前開經認定為有罪部分，具有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。2、被告以一行為同時觸犯圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪2罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定應從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。 三、撤銷原判決之理由（罪刑部分）： (一)撤銷改判理由：原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固屬 卓見。惟：⒈被告係於111年12月中旬後某不詳時間起為本案意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯行，原審認被告係於111年12月間起即從事本案上開犯行，即有未洽。⒉按刑罰之裁量，係法官就犯罪行為已達確信程度之被告，審酌刑法第57條規定之各個量刑因子，並考量其對社會的一般影響，及對行為人處遇是否適當，再參酌刑罰之目的與作用，為個案之整體評價，決定應具體適用刑罰的種類與刑度，以求符合公平、比例及罪刑相當原則，並實現社會正義（最高法院113年度台上字第989號判決參照）。本案被告罹患有患有頸椎椎間盤突出症，有衛生福利部雙和醫院診斷證明書在卷可按（本院卷第101頁），原判決漏未審酌被告上開病症，所為之量刑稍有未合。被告上訴仍執前詞否認犯行，所持辯解均經本院指駁如前，為無理由，惟原判決既有上開構成應予撤銷之理由情形，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 (二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取財 富，為謀私利，意圖營利供給賭博場所聚眾賭博，助長賭博僥倖圖利風氣，危害社會善良風俗，行為確屬不當，犯後始終否認犯行，未見悔悟，犯後態度非佳，惟衡以被告違法經營上開賭博場所之時間非長及其規模，暨被告之犯罪動機、情節及所生危害及被告自陳大學肄業之智識程度，案發時從事網拍，月收入約3萬元至5、6萬元，現從事網拍，收入差不多，家裡有我跟媽媽、姐姐偶爾來住，未婚，無子女，需照顧母親，家裡經濟由我負擔之家庭經濟狀況（本院卷第128頁），並參佐被告於本院提出患有頸椎椎間盤突出症之衛生福利部雙和醫院診斷證明書（本院卷第101頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金、罰金易服勞役之折算標準，資為懲儆。 四、駁回上訴之理由（沒收部分）：　　 (一)對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決； 對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。本案被告係就原判決上開有關罪刑部分提起上訴，其效力自應及於沒收部分。 (二)原判決就罪刑部分有如前述應撤銷之事由，然關於沒收部分 ，原判決理由業已敘明⒈扣案之監視器主機1組、籌碼1批、記帳單1張、麻將牌組8組，均為被告所有供其犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。⒉被告於警方查獲前因本案犯行所獲得之利得雖屬不明，惟其至少於案發當日為警查扣抽頭金8,400元、場地服務費5,000元，此均為被告所有且屬本案犯罪所得之物，應依同法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。經核原審就沒收部分之認定，於法均無違誤，則被告此部分上訴即無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條 文），判決如主文。　 本案經檢察官張嘉婷提起公訴，檢察官許恭仁到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　刑事第二十五庭審判長法　官　邱滋杉 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱瓊瑩 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉兆菊 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝崴瀚 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第268條 意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑， 得併科9萬元以下罰金。