兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上更一字第117號 上 訴 人 即 被 告 張明信 選任辯護人 何文雄律師 謝允正律師 上列上訴人即被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺 灣桃園地方法院111年度訴字第95號，中華民國112年7月13日第 一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第3424 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如 下： 　　主　文 原判決關於張明信犯引誘使少年為有對價之性交行為未遂罪、脅 迫使少年為有對價之性交行為罪暨執行刑部分，均撤銷。 張明信以脅迫使少年為有對價之性交行為未遂，處有期徒刑貳年 陸月。 　　犯罪事實 一、張明信以「吳孟」之暱稱，透過「JD」交友軟體結識代號AE 000-A109505號女子（民國96年2月生，真實姓名詳卷，下稱A女），明知A女為12歲以上未滿18歲之少年，竟基於引誘使少年為有對價性交行為之犯意，於民國109年11月3日至4日間，以1小時新臺幣（下同）5000元之對價，引誘A女為性交行為，經A女同意，雙方約定於109年11月6日見面為性交易後，仍繼續對話聊天，此間張明信引誘A女拍攝進而取得其裸露胸部照片（所犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，業經判處有期徒刑1年8月確定），越發強勢，遂提昇其犯意，基於脅迫使少年為有對價性交行為之犯意，揚言將於網路刊登上開照片及A女從事性交易訊息，脅迫A女配合為煽情言語，並須於11月6日交易時以不戴保險套之方式為性交行為至少10次，致A女心生畏懼，於11月6日前往桃園市政府警察局中壢分局中壢派出所報案，而未赴約，張明信即未得逞。 二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分： 一、本案為性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，因本院製作之判 決書係屬必須公示之文書，依性侵害犯罪防治法第15條第3項規定，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，爰就足資識別被害人A女及其親屬之相關資訊均予隱匿。 二、本件被告張明信被訴引誘少年為有對價之性交行為未遂罪、 引誘使少年製造猥褻行為電子訊號罪、脅迫少年為有對價之性交行為未遂罪及成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，經原審為有罪之判決，本院前審以112年度上訴字第4438號判決駁回上訴，被告不服上訴第三審，經最高法院以113年度台上字第3422號判決就引誘使少年製造猥褻行為電子訊號罪部分駁回上訴，其餘發回更審，是被告所犯引誘使少年製造猥褻行為電子訊號罪部分，業經判決確定，復經闡明後，被告及辯護人陳明就上開發回部分為全部上訴（本院卷第62頁），是此部分犯罪事實、罪名、科刑事項等，均為本院審理範圍。 三、本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，又檢察官、被告、辯護人於本院審理時均同意作為證據（本院卷第97至98頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實之證據及理由： 　㈠上揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（原審111 年度訴字第95號刑事卷宗【下稱原審卷】第35、354頁、本院卷第63至64、96頁），並經證人A女於偵查及原審審理時證述綦詳（臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第3424號偵查卷宗【下稱偵卷】第85至87、153至154頁、原審卷第237至245頁），且有「JD」交友軟體、臉書通訊軟體對話紀錄附卷可資佐證（偵卷第27至71頁、不公開偵卷第11至15頁），俱徵被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真。 　㈡犯意變更與另行起意本質不同；犯意變更，係犯意之轉化（ 昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用（最高法院111年度台上字第485號判決意旨參照）。依卷附被告與A女之「JD」交友軟體、臉書通訊軟體對話紀錄顯示（詳如附表所示），被告於109年11月3日9時17分至同年月4日16時35分，已與A女約定於同年月6日以1小時5000元之對價為性交行為，乃A女傳送裸露胸部照片後，被告始以此自恃，態度轉趨強勢，於109年11月4日22時12分前後，以將於網路刊登上開照片及A女從事性交易之訊息相脅，要求A女於11月6日見面時以不戴保險套之方式為性交行為至少10次，可知被告之引誘及脅迫手段均在使A女為同一有對價之性交行為（即11月6日之約），其引誘進而脅迫A女之行為，時間密切接近，侵害同一被害客體與法益，僅論以脅迫使少年為有對價性交行為罪，即足充分評價其行為之不法、罪責內涵，應認係犯意提昇而非另行起意。 　㈢至證人A女於原審審理時證稱：109年11月8日我與被告在龍潭 運動公園附近的麥當勞前見面後，有在被告車上為被告口交等語（原審卷第241頁），然依證人A女於警詢、偵查及原審審理時就本件全案經過證稱：我於「JD」交友軟體認識被告，我們約定109年11月6日13時要在龍潭國小見面進行性交易，對價是1小時5000元，我本來是會赴約完成交易的，但後來被告拿我的照片威脅我，說要在網路貼文，我把這件事情告訴另一名網友，到了約定日期109年11月6日我沒有赴約，而是由該名網友帶我去中壢派出所報案，弄了很久，處理完已經過了約定時間，後來是為了配合警方把被告約出來，我就發訊息給被告，說我同意性交易，但這次沒有講到對價，我與被告約在龍潭運動公園附近的麥當勞見面，警察有到場埋伏，被告一直叫我上車，我上車後被告把車開到另一個地方，車程約3至5分鐘，被告叫我幫他口交，當時我以為被告已經發文，而且被告也沒有要刪掉的意思，我幫被告口交後，沒有要求被告給我錢，被告也沒有拿錢給我，之後被告載我回原來見面的地點，警察就出現在車子旁邊把被告帶走等語（偵卷第85至87、153至154頁、原審卷第237至245頁），證人即A女之母於原審審理時亦證稱：我知道A女配合警方把被告約出來的事，因為我們已經去報案了，A女說他跟被告約在麥當勞，我跟A女一起出發，A女走在前面，我跟警察走在後面，我們到達麥當勞時沒有看到A女，也沒看到A女上被告的車，不然我們就會追上去，我跟警察在附近的巷子找了半小時，後來想說A女是跟被告約在麥當勞，就回到麥當勞，這時才看到A女下車，警察就過去把被告抓走等語（原審卷第245至248頁）。觀諸A女警詢筆錄記載，A女於109年11月8日19時58分至21時許因另案由社工人員陪同至中壢分局應詢，經警詢問109年11月6日至中壢派出所報案一事，A女始陳述遭被告脅迫性交易，因被告使用之暱稱非本名，照片亦非本人，故同意配合警方以釣魚方式約使被告出面（偵卷第19至26頁），可見A女於109年11月8日晚間與被告相約見面純係配合警方查緝，非受被告引誘或脅迫所為，亦非在完成前遭被告引誘進而脅迫所為性交易約定。再者，被告於109年11月6日13時約定時間經過而A女並未赴約後，即於同日14時41分許向A女表示：「你騙人又偉（違）約不用了」（偵卷第39頁），此後未見二人再有交談，直至11月8日A女邀約見面時，被告始質問：「你怎麼不解釋一下 上次一點放我鴿子的事」，經A女以：「就是我出門了啊」、「所以忘了」等詞搪塞（偵卷第35頁），復據證人A女於原審審理時證稱：從卷內的對話到我配合警方把被告約出來這中間，被告沒有再約我等語（原審卷第242頁），堪認被告引誘進而脅迫A女為有對價之性交行為，於109年11月6日13時約定時間屆至時，已因A女選擇報警處理而未赴約，致生障礙未遂，其犯罪行為終了，則被告於109年11月8日晚間經A女邀約見面後，縱曾與A女為性交行為，亦與前已終了之引誘、脅迫少年為有對價性交行為無關。本件證人A女於警詢、偵查中均未提及於109年11月8日與被告為性交行為，是檢察官起訴書並未就此部分提起公訴，乃證人A女於原審審理時證述上情，始由公訴人更正犯罪事實及罪名為兒童及少年性剝削防制條例第33條第1項之脅迫使少年為有對價性交行為既遂罪（原審卷第255頁），然而被告於109年11月8日與A女為性交行為，與其於109年11月6日13時前所為本案引誘、脅迫A女為有對價性交行為之犯意各別，行為明確可分，並無實質或裁判上一罪關係，而非起訴效力所及，公訴人所為更正不生追加起訴之效力，自不得併予審理。 　㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。　 二、論罪： 　㈠核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第33條第5項、 第1項之脅迫使少年為有對價之性交行為未遂罪。 　㈡被告以散布A女裸露胸部照片及從事性交易訊息脅迫A女為有 對價性交行為，所為加害名譽之惡害通知即為脅迫手段，其恐嚇危害安全之主觀犯意與客觀行為均已包含於脅迫性交易之行為中，而為脅迫使少年為有對價性交行為之部分行為，無庸另行論罪；檢察官認應另論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條之成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，容有誤會。 　㈢刑之加重與減輕事由： 　⒈兒童及少年性剝削防制條例第33條之罪係就被害人年齡要件 定有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書，無庸再依同條項前段規定加重處罰。 　⒉被告著手脅迫使A女為有對價之性交行為，因A女報警處理而 未赴約，未生犯罪結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。 　⒊犯罪情狀顯可憫恕，即認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂犯罪情狀顯可憫恕，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。被告犯脅迫使少年為有對價之性交行為罪，其法定本刑為7年以上有期徒刑之重刑，然此類犯罪情節未必盡同，所生危害程度有異，自非不得依客觀犯行與主觀惡性加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。經查，被告以脅迫手段使A女為有對價性交行為，固值非難，然此前二人實已達成以1小時5000元為性交行為之合意，依證人A女前開證詞，其本即有履約之意，乃被告進而以散布其裸露胸部照片及從事性交易訊息相脅，令A女內心恐懼，決意報警處理，堪認被告引誘A女為有對價性交行為後，雖提昇犯意脅迫使A女為有對價性交行為，然對A女為有對價性交行為之意思形成，實質影響力有限，依其客觀犯行及主觀惡性綜合觀察，犯罪情節並非重大，縱依未遂犯之規定減輕其刑，仍有過重之虞，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減輕之。 三、撤銷原判決之理由及量刑審酌事由： 　㈠原審以被告犯引誘使少年為有對價之性交行為未遂、脅迫使 少年為有對價之性交行為、成年人故意對少年犯恐嚇危害名譽等罪，事證明確，予以論科，固非無見。然被告引誘A女為有對價之性交行為，復以脅迫手段促使A女為同一交易，應屬犯意提昇，其恐嚇行為並為脅迫行為之一部，均無庸另行論罪，且被告於109年11月6日13時犯罪行為終了後，於109年11月8日應A女之邀與之見面而為性交行為，乃另行起意之獨立行為，此部分未據起訴，原審逕依公訴人之更正為脅迫使少年為有對價性交行為既遂之事實認定，並另論以引誘使少年為有對價性交行為未遂及成年人故意對少年犯恐嚇危害名譽之罪名，其認事用法非無違誤。從而，被告上訴指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告引誘使少年為有對價之性交行為未遂、脅迫使少年為有對價之性交行為既遂部分撤銷，其所定執行刑失所附麗，應併予撤銷。 　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知A女年僅13歲，不僅 對性自主之判斷能力未臻成熟，且智識程度、生活經驗有限，極易為金錢、物質及各種外在事物所誘，竟引誘A女從事性交易，甚於取得A女祼露胸部之照片後，持以脅迫使A女以屈從之姿為有對價之性交行為，造成A女內心恐懼，對A女身心健康與人格發展深具不良影響，扭曲A女之正確性觀念及金錢價值觀，破壞社會秩序、善良風氣，應嚴予非難，兼衡被告之素行，於本院審理時自承之智識程度，工作所得、經濟能力，扶養親屬之家庭生活狀況（本院卷第101頁），及被告犯罪之動機、目的、手段，暨被告犯後坦承犯行，並與A女及其法定代理人達成和解、履行完畢，勉力填補損害，獲A女及其法定代理人之諒解，表達不再追究之意（原審卷第123、127至128、141至143、185、223至227、291、361、363頁、本院前審卷第73至75、101頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決 如主文。 本案經檢察官李旻蓁提起公訴，檢察官侯靜雯到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　張惠立 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊仲農 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖怡貞 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉芷含　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　17　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 兒童及少年性剝削防制條例第33條 以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願 之方法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。 意圖營利而犯前項之罪者，處10年以上有期徒刑，併科新臺幣10 00萬元以下罰金。 媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處 3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。 前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。 前四項之未遂犯罰之。 附表： 編號 時間 內容 備註 1 109年11月3日（週二）9時17分至18時44分 被告與A女約定以1小時5000元之對價至旅館從事性交易，時間未定。 不公開偵卷第11頁、偵卷第43至51頁。 2 109年11月4日（週三）16時32分至17時29分 被告與A女約定當週週五（11月6日）進行交易。 不公開偵卷第11頁。 3 109年11月4日（週三）22時12分前不詳時間 被告要求A女拍攝裸露胸部照片，A女傳送裸露胸部照片1張。 不公開偵卷第13頁，對話擷圖未顯示時間，然由被告提及：「星期五讓你噴水」，可知為編號2之對話後。 4 109年11月4日（週三）22時12分前後 對話過程被告似有不滿，將A女裸露胸部照片回傳詢問：「你故意?」緊接宣稱：「我發文」，並要求：「口交好好吃我老2」、「我就放過你」、「至少10次」，A女表示：「所以是說，如果幹10次的話，可以就保證不會PO文嗎?」被告即稱：「當然，我爽完了，就不發文，答應你」、「星期五 我試試你 乖乖聽話」。 不公開偵卷第13至14頁、偵卷第55、57至71頁。 5 109年11月5日（週四）5時38分至9時52分 被告單方表示：「你找死」、「我等等就發文」、「發文了」、「速回 謝謝」，A女未回應。 偵卷第51頁，左列訊息雖有部分在對話視窗「0000-00-00（週四）」前，然與109年11月4日（週四）對話全文時序、語意不連貫，與編號6對話內容相互對照，應為109年11月5日發文。 6 109年11月6日（週五）11時24分至14時41分 A女表示：「昨天沒看訊息」，被告承前編號5之發文稱：「好多人在問」、「你要約了嗎」、「我可以刪掉發文」，雙方約定13時見面，然A女並未赴約，被告即稱：「你騙人又偉（違）約不用了」，於14時41分結束對話。 偵卷第39至41頁