妨害風化

臺灣高等法院刑事判決 113年度上更一字第133號 上 訴 人 即 被 告 溫皓煒 選任辯護人 紀亙彥律師 上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院112 年度訴字第174號中華民國113年1月18日第一審判決（起訴案號 ：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第29035號），提起上訴，本 院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、溫皓煒、邱家茜(未經起訴)及真實年籍身分不詳之成年人， 共同基於媒介女子與他人為性交行為以營利之犯意聯絡，於民國111年5月23日晚間7時16分許前某時，先由溫皓煒委託該身分不詳之人在網際網路「捷克論壇」上，張貼暗示可從事性交易之廣告，並註明通訊軟體LINE（下稱LINE）帳號「0000000」作為進一步聯繫之方式，此間因桃園市政府警察局桃園分局員警接獲檢舉，乃於111年5月23日晚間7時16分許佯裝男客與實際使用LINE帳號「0000000」之溫皓煒聯絡，溫皓煒即透過LINE（暱稱「微熟女ㄟ媛媛」）傳送如附表一所示訊息，說明所提供性交易內容及消費方式，並與佯裝男客之員警談妥提供性交「2S」服務、時間70分鐘及費用3200元性交易服務後，佯為男客之員警即於111年5月24日晚間7時許至桃園市○○區○○路00號2樓，先由邱家茜出面接洽並表示：「你不是要3千2嗎?全阿」、「不是，我們這邊會收錢，然後會做一些基本的，然後做是在另一邊」、「(員警問：阿不能這邊？)不行，因為最近警察最近抓很嚴所以分二邊」等語，再由溫皓煒接續上開之媒介性交易之犯意，出面向佯為男客之員警表示：「她(指邱家茜)只做前面，後面是跟我們另外一個」、「(員警問：阿另外一個小姐是做全套的？)對對對對對。」等語，以此方式媒介不詳女子與佯為男客之員警至某不詳地點為性交行為，嗣因員警表明身分而當場查獲，並扣得如附表二、三所示之物，始循線查悉上情。 二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力有無之認定 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。查證人邱家茜於警詢時之供述，及員警汪思齊111年5月24日職務報告，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，且辯護人於本院準備程序中已主張上開審判外之陳述，並無證據能力(參見本院卷第64-65頁)，則依上開刑事訴訟法第159 條第1項有關傳聞證據排除法則之規定，證人邱家茜於警詢時之供述，及員警汪思齊111年5月24日職務報告，均無證據能力。 二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述(除前述之外)，檢察官、被告及辯護人本院準備程序時均表示對於證據能力沒有意見，同意作為證據等語(參見本院卷第63-65頁)，且迄未於本院言詞辯論終結前聲明異議(參見本院卷第81-91頁)，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證據能力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。 三、至於本院下列所引之非供述證據部分，經查並非違反法定程 序所取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，且經本院於 　　審理期日提示予當事人辨識或告以要旨而為合法調查，俱得 作為證據。 貳、認定事實所憑之證據及理由　 一、訊據被告固供承確有委託他人刊登廣告招攬男客前去消費， 其後於上開時地為警當場查獲之事實，惟矢口否認有何意圖營利而媒介女子與人為性交之犯行，辯稱：現場確實沒有從事性交易，只是做單純舒壓按摩以及臉部保養，我是在平臺上看到其他店以此種廣告作文章，效果很好，所以我就用這種方式，目的是要吸引客人，在現場向員警介紹過程及對話，只是挽留客人方式，並不是要提供性交易服務等語；辯護人則為被告利益主張：本件確實沒有查到欲從事性交易之女子，也沒有查到場所及工具，受媒介之人為員警，其本身沒有任何意圖進行性行為之交易，並不因被告牽線行為而欲與女子為性交易，卷內全無證據顯示有與被告共同媒介性行為以營利之身分不詳之人，或有進行性交易之不詳地點，自應為被告無罪之諭知等語。 二、經查： (一)被告於111年5月23日晚間7時16分許前某時，以委託身分不 詳之人在「捷克論壇」上張貼註明其LINE帳號「0000000」以供他人瀏覽、聯繫之廣告後，員警於111年5月23日晚間7時16分許佯裝為男客，進而與使用該 LINE帳號（暱稱「微熟女ㄟ媛媛」）之被告聯繫，且由被告透過LINE傳送如附表一所示訊息作為招攬消費之用，員警於111年5月24日晚間7時許，抵達桃園市○○區○○路00號之查獲現場後，先由在場之邱家茜負責接待，並由被告接續出面說明消費方式(具體對話內容，詳如後述)，員警隨即表明身分而當場查獲，並扣得如附表二、三所示之物等情，除業據被告於警偵訊、原審及本院審理中均供承不諱外，並經證人邱家茜、證人即員警汪思齊、劉昀菘於原審審理時證述明確（參見原審訴字卷一第116-136頁、第157-162頁），復有查獲現場照片、扣案物照片、現場錄音譯文表、「捷克論壇」及LINE頁面截圖或翻拍照片、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押手機型號目錄等在卷可稽（參見偵字卷第19-23頁、第55-61頁、第63-82頁），此部分事實堪予認定，核先敘明。 (二)至被告雖一再以前詞置辯，否認有媒介女子為性交易之行為 ，然查：1、依被告委由身分不詳之人在「捷克論壇」上所張貼之廣告，其標題註明「黑絲＋高跟」、「OL業務女孩」、「恕不接未滿18歲人士/未滿18歲禁止消費」等內容可知（參見偵卷第71-72頁），顯欲透過對於特定女性穿著、職業之想像，以及未滿18歲之人不宜等宣傳手法，達到暗示性交易之目的，而有別於一般按摩廣告應特別強調技法、療效之情形，否則即便從事按摩之服務人員為女性，但其穿著高跟鞋、黑絲襪一事，與是否按摩技法之高超、療效顯著，究有何關聯性?且如僅係一般OL業務女孩，如何能有過人之按摩技法、療效，又何需特別標明有未滿18歲之年齡限制?堪信上開「捷克論壇」之廣告內容，實隱含強烈性交易暗示之訊息，甚為顯然，因而促使員警進一步以佯為男客方式進行查緝。2、其次，員警佯裝為男客與被告所使用該 LINE帳號（暱稱「微熟女ㄟ媛媛」）聯繫後，被告即透過LINE傳送如附表一所示訊息作為招攬，且證人汪思齊於原審審理時已明確證稱：「比如說『2S』的金錢、『1S』的金錢、『69』、『奶泡』，這些都是性交易的一些相關文字。」、「『S』指的是全套性交易1次，「『2S』就是兩次。」等語(參見原審訴字卷一第127頁)；證人劉昀菘於原審審理時亦證稱：「按照一般他們行業的『s』代表的是全套性交易。」就是從事色情的行業，他們都不會講太明，『S』就代表是2S全套性交易，按照通常的狀況都是這樣°」、「(辯護人問：依照這個簡訊上面寫『2s320070分、ls280060分、ls200030分』，同樣是性交易ls280060分、ls200030分，你的解讀為何？)前者1次性交易2800元60分鐘，後者1次性交易2000元30分鐘。」、「(辯護人問：這個『s』有無可能是代表結束？)如果是正常的按摩的話，應該也不會講到前戲撫摸、按抓推等語，我覺得不會是。」等語(參見原審訴字卷一第160-162頁)，反觀被告自始供承有傳送如附表一所示訊息予佯為男客之員警，卻於偵查中辯稱：我們是按摩店，所以我們一般都會讓客人洗澡，我不知道69、奶泡、前戲撫摸是什麼意思等語(參見偵卷第122頁)，益見其上開所辯，無非避重就輕之詞，實難以輕信。3、再者，依卷附現場錄音譯文表所載，佯裝男客之員警到場後，最初係由證人邱家茜負責接待，並有如下之對話內容：「邱家茜：你不是要3千2嗎？全啊」、「員警：直接在這邊做嗎?」、「不是，我們這邊會收錢，然後做一些基本的，然後做是在另一邊」、「員警：哪一邊啊？阿不能在這邊？」、「邱家茜：不行，因為最近警察最近抓很嚴，所以我們才會分兩邊」等語（參見偵卷第19頁），此間因員警表示欲離開，且不願支付清潔費1千元，被告隨即出面稱：「 　　「她（指邱家茜）只做前面，後面是我們跟另外一個」、「 她（指邱家茜）剛來不太會做，只會做前面的部分，後面的要跟另外一個小姐」等語，經員警進一步詢問：「阿另外一個小姐是做全套的?」等語，被告立即明確答稱：「對對對對對」等語（參見偵卷第21頁），是以由上開被告、邱家茜等先後出面與員警接洽之對話內容清楚可知，被告與邱家茜不僅從事媒介「另一個小姐」與佯為男客之員警進行「全套」性交易，又因被告等人擔憂遭警方查緝，乃利用查獲現場以外之另一不詳地點，作為其等媒介另一不詳女子與男客進行性交易之處所，以上情節亦核與被告先委由身分不詳之人在「捷克論壇」上張貼隱含強烈性交易暗示之訊息，之後被告再透過LINE傳送如附表一所示訊息予佯為男客之員警作為招攬消費，其內容應為從事全套性交易時間、費用及方式說明等事實，悉盡吻合，應至為明確。4、此外，被告及其辯護人雖又主張：被告只是在廣告上使用引人遐想的詞語，或是與客戶間之話術而己，不代表被告確實有從事媒介性交易行為，且證人邱家茜於原審審理時亦證稱：「(檢察官問：那接下來妳跟汪思齊說『我們這邊會收錢，然後會做一些基本的，然後做是在另一邊』，是何意思？)就只是話術。」、「(檢察官問：那為何會需要說話術？)因為我們這邊沒有做什麼，就是全服務跟半服務而已，所以才要講話術。」、「(檢察官問：如果你們沒有做全服務跟半服務的話，可以直白的說，為何要說話術？)因為他就是要做，我們沒有做，所以要把他推拖。」等語(參見原審訴字卷一第132-133頁)，然已至現場欲從事性交易之男客，最終是否得經由被告等人媒介而與其他女子而完成性交易，或僅能由被告等人安排其他女子從事一般「按摩」服務，稍後即可見分曉，實無一再使用話術用以招攬業務之必要？又證人邱家茜一方面作證否認其在查獲地點工作，卻又自承在該處接洽佯為男客之員警上樓，且其既然明確供承係被告之女友，與被告交往已3年，卻不知被告在查獲地點之工作內容為何等情(參見原審訴字卷一第129-130頁)，不僅先後說法自相矛盾，亦顯然不合常理；況且，依證人邱家茜於本案所參與之情節，被告是否構成意圖營利而媒介女子與人為性交易之犯行，與其有直接利害關係，不無為脫免自身罪責而為不實證詞之高度可能性，實難憑採信，自不足作為被告有利之認定。5、另於警方偵辦本案之過程中，因被告已先委由身分不詳之人在「捷克論壇」上張貼隱含強烈性交易暗示之訊息，又透過LINE傳送如附表一所示訊息，其目的在於招攬男客進行性交易，已昭然若揭，可見被告原已具有意圖營利而媒介性交易之犯意，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，依約到場，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與被告為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，實務上稱此為「釣魚偵查」(最高法院110年度台上字第3204號判決意旨參照)，是辯護人猶主張：受媒介之人為員警，其本身沒有任何意圖進行性交易，亦未因被告牽線行為而有欲與女子為性交易之行為，被告自不成犯罪等語，尚非可採。6、末按刑法第231條第1項所規定意圖使男女與他人性交或猥褻行為而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件係以行為人主觀上有營利意圖，及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯，故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至該男女與他人是否為性交或猥褻行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度台上字第862號判決意旨參照）。 　　經查：依被告與員警間之LINE對話紀錄，被告傳送如附表一 之訊息後，員警已回覆稱：「三點半好了」、「我要2S」、「地址呢?」等語，被告對此並未有拒絕之表示，隨即詢問：「五點呢?」、「約五點」，並告以：「你明天到經國路495號跟我說，麥當勞這」等語，足認被告已與佯為男客之員警談定提供「2S」服務(參見偵卷第73頁)，且佯為男客之員警於隔日前往查獲現場之後，即係由邱家茜主動詢問稱：「你要做32」、「你不是要3千2嗎」等語（參見偵卷第19頁），足認被告與邱家茜等人共同基於意圖營利之犯意，已著手於媒介不詳女子與員警從事性交行為，則依上開說明，即已構成意圖營利而媒介女子與他人性交罪，並不因實際上有無進行性交易，或被告等人是否已收受性交易之代價而有所不同。 三、被告其他辯解不可採、所聲請調查證據並無必要之理由 (一)被告、邱家茜等人因擔憂遭警方查緝，乃利用查獲現場以外 之不詳地點，作為其等欲容留另一名不詳女子與男客進行性交易之處所，業如前述，則被告及辯護人所辯：被告與邱家茜為男女朋友，應不致使邱家茜與他人為性交易，且在查獲現場並未查獲欲從事性交易之女子，亦未查獲另一進行性交易之場所，以及保險套、潤滑油之性交易工具等語，雖屬實情，仍不足採為被告有利之認定。 (二)被告及辯護人雖聲請調取臺灣桃園地方檢察署111年度偵字 第39361號全案偵查卷宗，欲證明被告並未從事色情按摩行業，亦無容留之行為，以及另聲請將扣案之監視器主機内容解鎖後，將影像内容複製成光碟進行勘驗，欲證明在案發場所之全部監視器錄影内容，並無在其內從事色情按摩或容留女子與他人為性交易行為之畫面，然而：1、觀諸卷附臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第39361號不起訴處分書（參見原審訴字卷一第181-182頁）可知，該案被害人李重信透過網路論壇「捷克論壇」獲知有提供全套性服務，乃於111年4月24日21時許前往被告所經營位於在桃園市○○區○○路00號2 樓按摩護膚店消費，復由當日輪班之趙姓少年負責接洽後，因被害人見現場接洽女子與通訊軟體所約定非同一人，欲離開現場之際，被告涉嫌與該趙姓少年對於被害人有共同強制及恐嚇取財之犯行，嗣經檢察官偵查後認被告犯嫌不足而為不起訴處分，並未就被告是否另涉意圖營利而媒介女子與他人性交易之犯行為進一步偵辦，且被告及辯護人迄未具體指明該案偵辦過程之中，有何相關事證可作為被告有利之認定，尚無再調閱上開偵查卷宗之必要；2、被告、邱家茜等人於本案既稱係利用查獲現場「以外」之不詳地點，作為其等欲容留另一名不詳女子與佯為男客之員警進行性交易之處所，然隨後已由佯裝男客之員警立即表明身分而當場查獲，實際上並不存在被告容留女子與員警為性交易之影像，緃使其內儲存被告等人另媒介或容留其他女子與男客為性交易之相關影像，自與本案無關，認無再調取查獲地點各監視器主機進行解鎖後，並進一步勘驗其內影像畫面之必要。 四、綜上所述，被告及辯護人前開所辯及主張，俱不足為採，是 以本件事證明確，被告上開意圖營利而媒介性交易之犯行，仍堪予認定，應依法論科。 參、論罪科刑 一、核被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖營利而媒介女子 與他人性交罪。其就上開犯行，與邱家茜及身分不詳之成年人間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告先傳送如附表一所示LINE訊息予佯為男客之員警而談定性交易之時間、費用及內容，其後在查獲現場又出面接洽，應係本於相同犯罪動機，在密切接近之時間實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯而為包括之一罪。被告於查獲現場又出面與佯為男客之員警接洽而媒介性交易犯行，與被告經起訴媒介性交易行為部分，具有接續犯之包括一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理。 二、又按法院於不妨害起訴犯罪事實同一之範圍内，仍得自由 認定事實，適用法律。至事實是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一，或兼顧訴之目的及侵害性行為内容是否同一而定，即以經檢察官擇為訴訟客體之社會事實關係為基準，若與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實或侵害行為之内容相同，縱使犯罪之部分態樣或法律評價有異，仍不影響事實之同一性(最高法院113年度台上字第4281號判決意旨參照)。經查：被告委由身分不詳之人在「捷克論壇」所張貼之廣告內容，隱含強烈性交易暗示之訊息，且經接收訊息警員回覆稱：「我要2S」，並約定時間、地點，其後佯為男客之員警依約到達查獲現場，即由邱家茜、被告先後出面接洽及說明，因而構成意圖營利而媒介女子與他人性交之犯罪事實，與檢察官起訴書犯罪事實欄所載被告媒介性交易之客觀行為，其行為人均為被告、行為時間及查獲地點相同，堪認具有重要關係之基本社會事實或侵害行為之内容相同，即使起訴書所載從事性交易之女子為邱家茜，然邱家茜實係與被告有共同正犯關係之人，此部分犯罪態樣有所差異，仍不影響被告犯罪事實之同一性，本院自得依調查證據之結果認定被告之犯罪事實，並無就未受請求之事項而為訴外裁判之情事。至原審判決就容留性交易以營利不另為無罪諭知部分，未據檢察官提起上訴，業已確定，不在本院審理之範圍，併此敘明。 肆、維持原判決之理由 一、原審判決以被告所為係共同犯意圖營利媒介性交罪，事證明 確，並審酌被告為圖營利，而與邱家茜、不詳之人共同以上開方式媒介不詳女子與他人進行性交易，危害社會秩序，應予非難，並考量被告犯後未能就所涉犯行坦承不諱之犯後態度，及其於本案犯行中之行為分擔，兼衡被告高職肄業之教育程度、於警詢中自陳其家庭經濟狀況小康，及其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以1千元折算1日，且就扣案如附表二所示之行動電話，認被告所有供本案媒介性交易聯絡而使用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；其餘如扣案如附表三所示之物，則無證據顯示確與本案具關聯性，均不予諭知沒收。以上經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。 二、至被告及辯護人雖提起上訴否認犯行，並提出調查證據之聲 請，惟均非可採，已詳如上開理由欄二、(二)1至6、三(一)(二)之說明，是以其上訴並無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官蔡妍蓁、劉育瑄提起公訴，檢察官王正皓到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　19　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　張惠立 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　戴嘉清 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊仲農 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　彭秀玉 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　20　　日 【附表一】 訊息內容 三圍160/44/D/27y 我服務有幫哥哥洗澡,再來前戲撫摸 按抓推, 可親輕 可69 可奶泡 毒龍 無膜演奏 2s3200 70分 1s2800 60分 1s2000 30分 【附表二】 編號 名稱 數量 說明 一 行動電話 （粉色） 1支 廠牌：SAMSUNG IMEI：000000000000000 （不含SIM卡；證物編號9） 二 行動電話 （米色） 1支 廠牌：SAMSUNG IMEI：000000000000000、000000000000000 （不含SIM卡；證物編號13） 【附表三】 編號 名稱 數量 說明 一 電腦主機 1台 二 筆記型電腦 3台 三 監視器主機 1台 四 監視器鏡頭 8個 五 行動電話 （黑色） 1支 廠牌：IPHONE IMEI：000000000000000 （不含SIM卡；證物編號10） 六 行動電話 （銀色） 1支 廠牌：IPHONE （證物編號11） 七 行動電話 （白色） 1支 廠牌：IPHONE IMEI：000000000000000、000000000000000 （含門號0000000000號SIM卡；證物編號12） 八 行動電話 （黑色） 1支 廠牌：IPHONE IMEI：000000000000000、000000000000000 （含門號0000000000號SIM卡；證物編號14） 九 行動電話 （白色） 1支 廠牌：IPHONE IMEI：000000000000000、000000000000000 （含門號0000000000號SIM卡；證物編號15） 十 帳本 2冊 十一 模擬槍 1把 經鑑定其槍管内具阻鐵，無法供發射彈丸使用，認不具殺傷力 十二 彈匣 1個 同上 附錄論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第231條 意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以 營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術 犯之者，亦同。 公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之 一。