毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上更一字第87號 上　訴　人　 即　被　告　汪怡利　 選任辯護人　林鈺雄律師 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園 地方法院110年度重訴字第19號，中華民國112年6月29日第一審 判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第9584、215 08號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決 如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、汪怡利為黃○○、郭○○（真實姓名詳卷，下分稱甲父、甲母） 聘用之到府月嫂，於民國108年11月14日至同年12月26日下午5、6時許，居住在桃園市桃園區○○路（詳細地址參卷）即甲父、甲母之住處（下稱本案住處），負責為甲母烹煮月子餐及照顧甫出生之甲父、甲母之幼子黃○○（108年11月生，真實姓名詳卷，下稱甲童），甲母因處於產後休養、坐月子期間，故由汪怡利擔任甲童之主要照顧者，於任職期間均與甲童同住在本案住處有獨立浴廁之套房（下稱本案房間）內，而汪怡利曾施用第二級毒品，可預見在本案房間之密閉空間內施用甲基安非他命，將致同處一室之甲童因而吸入含有第二級毒品甲基安非他命之煙霧，竟基於該結果發生亦不違背其本意之不確定故意，於108年11月14日至108年12月22日上午11時56分許（即甲童採尿時點回溯120小時）內某時，在本案房間內，以將第二級毒品甲基安非他命燃燒吸食煙霧方式施用甲基安非他命，使仍處於襁褓階段而無法表達、行動即欠缺行為能力之甲童，被迫吸入含有甲基安非他命成分之煙霧，以此非法方法，使甲童施用第二級毒品甲基安非他命。嗣因甲父於108年12月間常發現甲童皮膚出現類似蚊蟲咬之紅腫及翻白眼情形，又收到高志勝投遞至本案住處、載明汪怡利施用毒品之信件，驚覺有異，而於同年月26日下午5、6點後之某時至本案房間察看，在浴廁門口之層架上發現殘留甲基安非他命之削尖吸管1支（下稱本案削尖吸管），遂於翌（27）日上午11時56分許帶甲童前往沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院(下稱聖保祿醫院)採尿檢驗後為毒品陰性反應，再於29日前往桃園市政府警察局刑事警察大隊(下稱桃園市刑大)報案，並交付本案削尖吸管由員警初步檢驗，檢出甲基安非他命成分後，由員警扣押在案，甲父嗣於109年1月4日帶甲童至新明醫事檢驗所採集頭髮，並於109年1月7日委託中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心(下稱中山醫大)檢驗結果，甲童頭髮內確實含有甲基安非他命、安非他命成分，始獲悉上情。 二、案經甲父、甲母訴由桃園市刑大報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、按司法機關所製作必須公開之文書，除為否認子女之訴、收 養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人，或其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別為刑事案件之被害人之兒童身分資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2項定有明文。查甲童係被告汪怡利本案違反毒品危害防制條例犯行之被害人（詳後所述），且本院所製作之本案判決亦屬必須公開之文書，為免揭露被害人甲童(下稱甲童)之身分，爰依上開規定，於本案判決就足資識別其身分之資訊，針對甲父、甲母均予隱匿或適當遮掩之，合先敘明。 二、證據能力： (一)本案扣案之削尖吸管有證據能力： 　　按刑事訴訟法第143條所定雖與同法第133條以下規定之扣押 ，同為保全證據或沒收物之手段，惟留存係占有被遺留在犯罪現場之物，或由物之所有人、持有人或保管人出於自由意志，而為主動提出或交付，此際並未有國家機關之強制力介入，非屬強制處分，故司法警察(官)即得決定為之；扣押則係為取得物之占有而對其所有人、持有人或保管人所為之強制處分，其決定權在於法官、檢察官，至於司法警察(官)僅有扣押之執行權，是二者性質不盡相同，占有取得過程有別，各有其適法性之判斷準據(最高法院111年度台上字第3131號判決意旨參照)。又刑事訴訟法第143條後段之規定，乃學理上斦稱之「任意提出」，雖與同法第122條以下規定之搜索處分，同為取得證物(或得沒收之物)之手段，惟任意提出係由物之所有人、持有人或保管人在意思自由之下而為自主之提出，並未有國家機關之強制力介入，非屬強制處分，對相關人侵害甚微，實施之社會成本較小，核與搜索之要件迥然不同，亦無令狀原則及法官保留原則適用之餘地。倘該證物係經由所有人、持有人或保管人本於意思自由任意提出而留在，且係與本案具有關聯性者，則該證物之取得與法定程式無違，而有證據能力，自得作為認定本案事實之證據(最高法院103年度台上字第3029號判決意旨參照)。再者，作為證據資料之物證，重在以其原始狀態呈現於法院，除確保其證據之同一性外，更為免證物遭到破壞或污染，影響法院鑑定或勘驗結果之正確性，始符正當法律程序所要求之證據裁判主義及嚴格證明法則。針對國家機關以強制力介入之扣押程序，內政部警政署為提升刑事鑑識水準，確保刑案現場勘察採證品質，並完備相關法律程序，特訂定「刑事鑑識規範」之相關規定，諸如「刑事鑑識規範」第67點第1至3款規定有關於刑事偵辦人員「證物監管鏈（Chain of custody）」概念之落實。旨在避免證物於取得、移轉、使用、鑑定與保存過程中有遺失、替換、污染、變造或竄改，以完備證物溯源與鑑定、勘驗正確之需求，確保提交法院之證物同一性，及提升鑑定意見或勘驗結果之可信性與證明力；惟此乃針對司法警察、司法警察官等刑事偵辦人員針對刑事證據蒐集及採證流程而為規範，而一般民眾發現不法事證而提出刑事追訴之請求所提供予檢警人員之證物(留存物)，自不受「刑事鑑識規範」等相關程序之限制，然為符合嚴格證明法則及證據裁判主義之要求，在可資確保留存證物同一性狀態之維持，復基於直接審理原則，經審判決於審理程序中將證物提示予當事人、代理人、辯護人或輔佐人以使其辨認，使當事人對採為判決基礎之證據資料，有辨認及辨明之機會，以擔保證據資料之真實性，並落實當事人之訴訟上權利，自應認有證據能力。經查：1、本案削尖吸管乃甲父於108年12月26日下午5、6點以後某不詳時間在本案房間嬰兒用品架台上所發覺，發覺後即通知甲母姨丈即員警劉建國尋求協助，並聽從員警劉建國之建議以夾鏈袋裝盛削尖吸管，嗣於108年12月29日帶至桃園市刑大報案，由負責製作該扣押筆錄之員警陳榮村收受甲父提出之削尖吸管1支，以檢驗試劑初步篩檢結果，呈甲基安非他命陽性反應，再由員警陳榮村製作扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷，又削尖吸管經原審送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定檢出甲基安非他命成分，有甲父、甲母於偵查中之證述（臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第9584號卷，下稱偵9584卷，第19至22、153至155頁），及本案住處配置圖、本案房間照片(臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第21508號卷，下稱偵21508卷，第145、147至148頁)、檢驗試劑照片(臺灣桃園地方檢察署109年度他字第1140號卷，下稱他1140卷，第17頁)、桃園市刑大扣押筆錄暨扣押物品目錄表(他1140卷第41至45頁)、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告(臺灣桃園地方法院110年度重訴字第19號，下稱原審卷，卷二第15頁)等資料附卷可參，復經證人即員警陳榮村於原審結證稱：當天甲父是透過同事帶過來的，是他的姨丈或是姑丈，接下來就拿出一些檢舉信及本案削尖吸管，我們就做毒品檢驗，筆錄做完也做扣押筆錄，我是同一天檢驗及扣押吸管，扣押的時間確實就如同扣押筆錄所載，本案削尖吸管的發現時間要問甲父，我記得應該是搜扣製作時間之前，他是用夾鍊袋交給我等語（原審卷二第327至332頁），則自甲父發現本案削尖吸管，經員警陳榮村進行扣案，先經初步檢驗後，再經原審調取證物後送請鑑定之整體流程觀之，實無足資撼動證物同一性認定之跡證。2、本案另據甲父提出被告間於109年1月4日手機對話內容所示，甲父對被告稱：「不是啊，你旁邊的人吸毒，你沒有吸毒，那你帶一隻毒吸管回來我們家放在那邊到底要幹嘛」、「你知道那吸管上面還有殘留結晶物嗎？我就是看到吸管我覺得很奇怪，我才拿去送驗的啦」、「驗就驗到了」、「我想請問你，為什麼你要把毒吸管帶來我們家？」等語，被告則回應以：「我自己也是被害的啦，我拿著我皮包回家，回到你們家，看到那個東西我…怎麼會有這個，我要拿去丟，我就忘了，因為我在家做事…」、「我是被人家放在我的皮包裏頭」、「因為我要找我另一張卡片出來才看到的，所以我想要拿去丟掉，所以我才等剛好那個弟弟在哭啊，用弟弟的尿布阿幹嘛，我就沒有…我就把他放在旁邊，想說先用弟弟，用好了再那個丟垃圾這樣子」、「想到就把他放在那裏啊，根本我也沒有去想…因為我…」，有甲父與被告間之對話譯文附卷可佐(他1140卷第163頁)；復依被告於警詢中自承：我於109年1月4日才與甲父、甲母聯繫上，甲父就在電話中質問我有沒有吸毒，還說已經有報案及證物也送給警方等語(他1140卷第99頁)，另依被告於109年8月6日偵訊中稱：我在我的皮包是有發現吸管等語(偵9584卷第85頁)，可稽甲父發覺證物後旋即報警，且在電話中即直接告知被告在本案房間內尋獲本案削尖吸管乙節，又被告在電話中得悉甲父已在本案房間內發覺本案削尖吸管之際，並無否認且無異議，始有費心解釋本案削尖吸管來由之舉措，且被告對於甲父將持削尖吸管前往警局報案一情，知之甚明，之後由甲父將發現之削尖吸管持往桃園市刑大由員警陳榮村進行扣案等情，足見本案員警陳榮村針對甲父提供之證物即削尖吸管所為之扣案程序並無何不法事實，且以甲父發覺證物後旋即報警且告知被告，並主動提供予員警陳榮村為扣案程序，已足為證物同一性之確保，則扣被告及辯護人空言爭執扣案削尖吸管之證據能力云云，無從憑採。3、再者，扣案之本案削尖吸管業經審判長於本院審理程序提示予被告、辯護人及檢察官以使其辨認(本院卷第320、321頁)，使當事人對採為判決基礎之證據資料，有辨認及辨明之機會，以擔保證據資料之真實性，並確保當事人之訴訟上權利，自得作為本案犯罪事實認定之依據，附此敘明。 (二)本件認定犯罪事實所引用之其餘證據，皆無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，又檢察官、被告及辯護人於本院準備及審理程序均未爭執證據能力（本院卷第92至98、314至321頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。 貳、實體部分：　 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　　 　　訊據被告固坦承於108年11月14日至108年12月26日期間，為 甲父、甲母聘僱之月嫂，在本案住處負責烹煮三餐、亦需照顧甲童，上班期間與其等同住，休息時間和甲童在本案房間內並負責照料，曾於108年12月15日、21日、26日休假等情，惟否認有何違反毒品危害防制條例之犯行，辯稱：我沒有做起訴書所載的犯行，不要冤枉我云云，辯護人則為被告辯護略以：本案應探究者為被告有無在照顧甲童時吸食毒品，被告對於其與蔣耀庭的互動，可能因為擔憂遭到誤會而有所保留，然甲父也同樣語帶保留，在辯護人所提出的譯文中，甲父有採集到被告的毛髮，但甲父、甲母卻在法庭上說量太少，後來又說弄丟，但在甲父與被告的對話中，足見被告的毛髮對甲父、甲母來說是很重要的證據，理應與甲童的毛髮一起送驗，或者其實是有送驗，但沒有驗出毒品反應？至於甲童毛髮所檢驗的濃度高低，應依臺北榮民醫院的回函內容認無法評估濃度高低，無法推論甲童有連續4日每日服用1次10-20毫克甲基安非他命的事實，亦無從認甲童究竟是偶一、少量吸入或多次多量、多次少量的二手煙劑量，本案實無證據證明被告有本案犯行，應為無罪判決等語。經查： (一)被告於108年11月14日至108年12月26日擔任甲母之月嫂，居 住在本案住處，期間僅分別108年12月15日、21日整日休假，另於同年月26日下午5、6時許起休假，嗣於翌日(27日)經甲母終止僱用契約；被告任職月嫂期間為甲童之主要照顧者，與甲童同住在本案房間內，甲母為產後休養、坐月子，未與甲童同室，嗣甲父、甲母於108年12月下旬收受高志勝投遞、收件人署名「汪怡利」之信件，記載其與被告間之債務糾紛，及提醒被告不要吸毒等內容，其後甲父利用被告於同年月26日下午5、6點請假外出後之某時至本案房間察看，在浴廁門口之層架上發現削尖吸管，遂於翌（27）日上午11時56分許帶甲童前往聖保祿醫院採尿檢驗後為毒品陰性反應，再於29日前往桃園市刑大報案，交付削尖吸管由員警初步檢驗，檢出甲基安非他命成分後，由員警製作扣押筆錄暨扣押物品目錄表，嗣經原審送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定檢出甲基安非他命成分等情，業據證人甲父、甲母、高志勝於偵查中之證述（偵9584卷第19至22、153至155、141至143頁），及本案住處配置圖、本案房間照片(偵21508卷第145、147至148頁)、檢舉信件翻拍照片(偵21508卷第19至25、118至124頁)、聖保祿醫院診斷證明書(108年12月27日急診，臺灣桃園地方檢察署109年度保全字第13號卷，下稱保全13卷，第18頁)、檢驗試劑照片(他1140卷第17頁)、桃園市警大扣押筆錄暨扣押物品目錄表(他1140卷第41至45頁)、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告(原審卷二第15頁)、通話錄音譯文（保全13卷第20至23頁）在卷可稽，是上開事實，首堪認定。 (二)本案業經採集甲童毛髮鑑定後，呈現甲基安非他命、安非他 命代謝結果，佐以甲童於案發時為未滿2個月大襁褓中之嬰兒，則其體內所呈現之甲基安非他命、安非他命代謝結果，乃因空氣中瀰漫之毒品成分而被動吸入所致，被告與甲童共同居住在同一房間且為甲童之主要照顧者，另本案可排除甲父、甲母有施用毒品行為造成甲童吸入毒品之可能，則被告為造成甲童體內代謝出第二級毒品甲基安非他命反應之唯一行為人：1、依被告自承及證人甲父、甲母所為證述各節，足稽被告除108年12月15日、21日曾分別休假1日外，確實係於甲童於108年11月14日至108年12月26日下午5、6時前之約莫月餘期間之主要照顧者，且同寢於本案房間等情，概無疑義： 　⑴證人甲父於111年9月26日原審結證稱：案發前原本預計僱用 被告是在甲母坐月子的期間，大約45到60天，被告是到府24小時的工作，負責煮飯、月子餐、照顧甲童，諸如換尿布、洗澡等，在甲母坐月子期間，由被告主責照顧甲童等語(原審卷二第182至184頁)，另證人甲母於原審證稱：我原本預定坐月子40天，因此預定僱用被告40天，被告是24小時全天工作，主要是照顧甲童與我，被告與甲童同一房間，且睡在甲童旁邊，我則是坐月子兼照顧老大，因此在我坐月子期間，甲童的主要照顧者就是被告等語(原審卷二第201至202頁)，依甲父、甲母互核一致之前開證述，本案被告既為甲父、甲母所聘僱在本案住處負責烹煮三餐、並與甲童同寢在本案房間負責照料甲童，則於108年11月14日起至同年12月26日下午5、6時之前，被告與甲童之接觸自較甲父、甲母親密且頻繁，核先敘明。 　⑵上開甲父、甲母一致之證述內容，復經被告於109年2月24日 警詢中稱：除了我休假或在忙的時間外，甲童主要是我在照顧等語(他1140卷第93頁)；佐以被告於本院準備程序自承：於108年11月14日至108年12月26日擔任甲母之月嫂，居住在本案住處，期間僅分別108年12月15日、21日整日休假，另於26日12月26日下午5、6時許起休假，嗣於翌日經甲母終止僱用契約，被告始收拾行李離開，然未於27日當日有接觸或照顧甲童等情(本院卷第87至91頁)，可稽於108年11月14日至108年12月26日下午5、6時以前期間，除被告休假之108年12月15日、21日外，被告確實與甲童同寢在本案住處房間內且為甲童之主要照顧者等情概無疑義。2、甲童甫出生時之新生兒檢查正常，甲母並無接觸毒品之任何跡證，甲童毛髮鑑定竟呈現甲基安非他命、安非他命之代謝結果，自屬被動吸入或攝入毒品所致，依卷附事證，可合理推論甲童吸入毒品之時間應為108年11月14日起至同年12月22日上午11時56分間，此期間，被告除108年12月15日、21日曾分別休假1日外，為甲童之主要照顧者，則被告對於甲童體內代謝之毒品反應，實難辭其咎： 　⑴本案甲母並無接觸毒品之任何紀錄，且甲童為108年11月○日( 真實日期詳卷)經剖腹產之嬰兒，於108年11月14日甫自陳昌平婦產科診所返家，當日即由被告承擔主要照顧甲童之人，且據本院依職權函調陳昌平婦產科診所甲童之嬰兒室記錄所示：甲童於出生時哭聲宏亮、四肢健全，吸力佳，僅有嬰幼兒常見之黃疸症狀，有陳昌平婦產專科診所函文所附嬰兒室記錄附卷可佐(本院卷第109頁)，再據被告於本院準備程序時稱：我照顧甲童期間，甲童表現無異狀，是名正常的嬰兒等語(本院卷第87頁)，可稽甲童於出生至返家之際，確實不存在有可能受母體即甲母感染甲基安非他命、安非他命之可能。 　⑵再者，一般人如未施用甲基安非他命，其尿水應無甲基安非 他命反應，倘有施用者，約有施用劑量之70%自施用後24小時內，由尿中排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出，5%代謝為安非他命排出；一般可檢出施用甲基安非他命之最長時間為1至5天，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）96年4月20日管檢字第0960003946號函可按（本院卷第217頁）。本案業經甲父抱著甲童於108年12月27日上午11時56分，前往聖保祿醫院採集之尿液呈現甲基安非他命陰性反應，有聖保祿醫院109年2月15日診斷證明書1紙附卷可參(保全13卷第18頁)，可合理推論甲童至少在採檢日前5日內並未接觸到甲基安非他命，亦即甲童於108年12月22日上午11時56分起至同年月27日上午11時56分止，並無接觸第二級毒品甲基安非他命之積極事證。 　⑶甲父為釐真相，在得悉甲童尿液鑑驗結果為陰性反應後，乃 於109年1月4日，抱著甲童前往新明醫事檢驗所，由醫檢師胡能有親自採集甲童後腦勺靠近頸部位置之頭髮後，送往中山醫大委託檢驗，檢驗結果為甲基安非他命4928pg/mg、安非他命208pg/mg，判定為受測者應於約採檢前1週至3個月內(即108年11月14日至108年12月27日)，曾經使用過甲基安非他命毒品等情，有證人即新明醫事檢所醫檢師胡能有於偵訊證述明確(偵9584卷第325、326頁)，另有中山醫大送驗日期2020/1/7實驗編號H200004之毛髮檢驗結果報告1紙在卷可稽(他1140卷第47頁)。又中山醫大針對採集之甲童頭髮經檢驗前，業經溶劑清洗，去除頭髮外部污染，故沾附於頭髮外部之可能性已被排除，且依前揭檢測數值，可判斷係吸入甲基安非他命，非沾黏於頭髮上等情，亦有中山醫大109年12月18日以中山醫大附醫法務字第1090012032號函覆在卷(偵9584卷第339頁)，復佐以甲童於108年12月27日採尿時所呈現之陰性反應(即甲童於108年12月22日上午11時56分起至同年月27日上午11時56分止，並無接觸第二級毒品甲基安非他命之積極事證)，則可推論甲童曾經吸入甲基安非他命之時間為108年11月14日至同年12月22日上午11時56分前，而此期間，被告除108年12月15日、21日曾分別休假1日外，前後長達1個月餘之時間，被告確為甲童之主要照顧者，則被告對於甲童代謝甲基安非他命之結果，為高度嫌疑人等情，實非無據。3、依甲童尿液及毛髮檢驗結果所示，卷內事證均可合理排除甲父、甲母施用毒品致甲童吸入二手煙之可能： 　⑴本案查獲經過，據證人甲父、甲母、員警劉建國、陳榮村證 述各節，甲父、甲母聘僱被告擔任月嫂，由初始全然信任，到接獲信函之半信半疑，直至甲父在本案房間內發現帶有甲基安非他命殘渣之削尖吸管，向姨丈即員警劉建國尋求協助後，逐一蒐證、檢驗以釐真相，本案甲父、甲母與甲童、甲童之胞兄(案發時約莫3、4歲之幼童)為父母子女之至親關係，且甲童於案發時，為未滿2月大襁褓中之嬰兒，無法自行陳述遭遇始末，若非甲父、甲母之主動揭露甲童受害之事實，誠難即時覺察，而甲父、甲母與被告本無糾紛、過節，實無毒害襁褓幼子以構陷被告之必要，再以甲父、甲母毫無畏懼、鍥而不捨地逐一查證等舉措經過，自可合理排除甲父、甲母對甲童實施侵害行為之懷疑： 　①證人甲父於原審結證稱：甲童在被告照顧了1個月之後很常被 蚊子叮，我就覺得很奇怪，眼睛有時候會吊吊的、吊白眼，我那時候想說是房間不乾淨，所以下班回去會整理房間，當時沒有特別想法，因為第一胎都是甲母在帶，只是第二胎我剛好有發現這些症狀，不會說有急性症狀，看起來還好，所以沒有特別去問被告，只有甲童很常被蚊子叮的時候有問她而已；被告當時除了煮甲母的月子餐才會出來準備食材或幫甲母按摩外，很少走出與甲童同住的房間，我跟甲母反應過，她想說被告有把小孩照顧好就好，有時我們可能買飯回來想說一起吃，被告都沒有，都是在房間吃泡麵，這是我與甲母覺得比較奇怪的地方，我們有收到信件，一開始是覺得是被告之前的私人糾紛，希望不要影響被告照顧甲童的心情，信裡面都是謾罵，比如說吃藥(按指毒品)吃掉壞掉等語，我們第一時間覺得是來亂的，後來我因為甲童被蚊子咬，腫一大包，我很常打掃房間，想抓出原因，打掃時曾經在浴室的鏡子正下方置物處發現打火機跟零件，我將之丟掉，之後被告剛好請假外出，我在浴室門口右手邊放雜物諸如小孩的屁屁膏、藥膏之類物品的第1層架發現短短的削尖吸管，發現削尖吸管裡面有白色結晶物，我以前吃過K他命，看了大概知道那根吸管是吸毒的東西，我有用夾鏈袋裝起來，姨丈劉建國跟我說吸管上的東西是安非他命的時候，我就帶小朋友衝去聖保祿醫院驗尿帶甲童去驗尿，之後是被告一直打電話來，我跟我太太說不要接，她一直打，不知道為什麼被告一直打給我，我開始接她電話時就開始錄音，我問他削尖吸管的事情，被告否認在照顧甲童時有施用毒品，我有要求被告跟我一起去驗尿，她回我說她可以接受驗尿，但驗毛髮就不行，她說毛髮驗下去就一定不會過等語(原審卷一第184至198頁)。可稽甲父對甲童之生理反應，原本心生疑慮，在與甲母討論後，打消猜疑，即使在接高志勝之爆料信件後，仍選擇相信被告，直至發覺在本案房間內之削尖吸管，始驚覺甲童恐因被告施用毒品而有受毒品污染之可能等情，始有後續之採證、報警、檢驗等舉措，符合為人父親呵護幼子之心；又甲父雖於96年間曾有施用迷幻物品而遭罰鍰，另於96年間因販賣第三級毒品遭判刑並執行完畢，此後即無接觸毒品之紀錄，亦全無與第二級毒品相關之前案紀錄，有甲父全國刑案資料查註表(偵9584卷第413至415頁)在卷可參，衡以，甲父於案件揭露之初始，不僅提供具體事證、前往警局報案，全力配合，並於109年2月6日表明同意採尿，簽具尿液採驗同意書(他1140卷第49頁)，倘甲童體內代謝之甲基安非他命、安非他命檢測結果係由甲父造成，實殊難想像甲父有毫無忌憚加以揭露、陷己於不利之可能。基此，誠可合理排除甲父為甲童體內毒品代謝反應之肇因。②證人甲母於原審證稱：甲父先發現甲童有異狀，他發現甲童的眼睛會上吊，會抖，以我的經驗是小朋友剛出生眼睛看不到，沒辦法聚焦，但甲父有說他覺得有異樣，我原先不以為意，但我真的沒有在顧甲童，因此沒有處理，是先觀察，因為沒有人知道是與毒品有關，後來收到第一封信件，說這個月嫂在吸毒，我想怎麼可能吸毒的人做月嫂，過了幾天又再收到第二封信，我與甲父就覺得不行了，住家被來信的人知道會很危險，正好被告臨時請假，甲父有點潔癖，所以被告離開後就去清潔整理廁所，才發現吸管，被告在家照顧甲童時，房間門都是關上的，她都不會把甲童帶出來，被告都會在房間，房間內永遠都是黑的，我問被告，被告說就是讓她和甲童好好睡覺，一整天幾乎都是暗的狀態，很少開門，都是我進去開門，我也不想管，我是第2次坐月子，真的想好好休息，我花錢請了月嫂，目的就是要好好休息，被告只有煮三餐的時候才會出房間，煮飯需要一些時間，但被告不會跟我們一起用餐，我也跟被告說不用打掃家裡面，只有在發現吸管前沒幾天發現有貓尿味，但其實貓在甲童返家前就先把貓咪送給我媽媽了，被告請假都是很臨時，在我們面前全身顫抖說不舒服，而且臉色蒼白，一直發抖，全身開始顫抖，說是月經來不舒服，要臨時請假，都是請1天，隔天就來上班，我們收到第一封信，說被告吸毒，如果毒品加到寶寶的奶粉會害死人，警衛拿給我們時要我注意，之後我與甲父討論，覺得被告是被陷害的，等到收到第2封信的時候，我們才把這些東西慢慢統整起來，正好就是12月26日，被告請假一離開，甲父就去打掃，就發現了吸管、打火石，當下就傻了，當時我有在旁邊，也上網查是什東西，吸管裡面有白白的東西，與信件一比對，覺得應該是，我先崩潰，不知道該怎麼辦，我擔心甲童，隔天先帶去聖保祿醫院驗尿，也有通知當警察的姨丈劉建國，雖然尿液是陰性，但甲童後續眼睛上吊更嚴重，有戒斷的症狀，還有發抖，晚上哭，就決定再去驗毛髮，我們不敢跟被告攤牌，我們在本案發生前跟被告不認識，沒有任何糾紛，在發現吸管之前，我曾經跟被告說要再延長10天，只是因為發現這件事，所以還有3萬多的工資沒有付，發現本案所以才不想給，被告有跟我朋友買1支手機，後來發生本案就扣著等語(原審卷二第201至215頁)。甲母並無任何毒品前科，其因甫生產又因家中仍有大兒子需要照顧，始僱請被告擔任甲童之主要照顧者，並同時服務甲母坐月子，以本案甲母對被告原本之信任及依賴，實無設詞誣衊之可能，本案甲母在甲父發現削尖吸管後，與甲父一同揭露本案之種種舉措，與甲父同於109年2月6日表明同意採尿，簽具尿液採驗同意書(他1140卷第50頁)，足見甲童體內代謝之第二級毒品成分，核非甲母所致，概無疑義。③證人劉建國於原審結證稱：甲母是我太太的姪女，因為甲父有跟我說有人寫信說他的月嫂有吸毒的情況，一開始覺得月嫂怎麼會吸毒，後來又來第2封，因為他也說小孩有點怪怪的，我就跟他說要注意，去檢視她有沒有吸毒的相關器具，利用月嫂不在時看一下，如果有發現就用夾鍊袋保存下來，甲父應該好像有提到在廁所發現削尖吸管，他有跟我說吸管尖尖的、怪怪的，我沒有多問，我只跟他說先保存下來是最重要的，當時甲父是用電話跟我說他發現吸管，我應該沒有去他家看，我在上班，因為他比較關心小孩，所以先把小孩帶去聖保祿醫院檢驗，我跟他說我們再約個時間到桃園市刑大，108年12月29日是我將甲父帶到桃園市刑大，由我的同事受理他的相關證物、採證及毒品化驗，他沒有當天來我那邊報案，應該是過了2天，因為日期過太久我不太記得，甲父有將檢舉信拿給我看，我看了前面2封就看不下去了，之前我完全不認識被告，後來我同事去抓她的時候我才有看過她等語(原審卷二第479至488頁)。證人劉建國此番證述，互核與甲父 、甲母陳述發覺本案之始末及處理方式相符，足見甲父、甲母確實於第一時間即將本案揭露予警方，遵循相關程序，尋求警方協助，合於民眾發覺違法情事之自然反應及相應作法，毫無違常之舉。④證人陳榮村員警於原審審理時證稱：甲父是透過同事帶過來的，是他的姨丈劉建國帶過來桃園市刑大，接下來就拿一些檢舉信還有削尖吸管，我就做了毒品檢驗，筆錄做完也做了扣押筆錄，過程都有記載在筆錄裡面。甲父是說甲母剛生小孩，小孩就給月嫂照顧，之後有收到人家寄檢舉信來，甲父有帶甲童去驗尿，聖保祿醫院檢驗的結果是沒有毒品反應，依扣押筆錄所示，應該是於108年12月29日扣押那根吸管，當時是由甲父直接將用夾鏈袋裝盛的削尖吸管帶過來給我等語(原審卷二第327至332頁)。證人陳榮村員警就其就削尖吸管之扣案及其對本案之偵辦過程之證述各節，與卷附客觀資料相符，自可採信。⑤互核以上甲父、甲母之證述可知，其等於發現削尖吸管之前，先是甲父發現甲童身體異狀，然甲父、甲母討論後認係新生兒之反應，不以為意，嗣因接獲高志勝之來信後，心生起疑，甲父遂趁被告請假之際，清理本案房間後發現削尖吸管，始求助任職桃園市刑大之姨丈劉建國應如何處理，甲父依證人劉建國之建議以夾鍊袋裝存削尖吸管，帶同甲童至聖保祿醫院驗尿，之後前往桃園市刑大報警，並將信件及以夾鍊袋裝放之削尖吸管交付予員警陳榮村扣押及檢驗之時序上大致相符，且證人甲母、劉建國及陳榮村對於發現時間、報案及交付本案削尖吸管之證述均一致；至證人甲父雖證稱係同日發現及交付扣押削尖吸管，存在究為108年12月26日抑同年月29日之落差，然審酌甲父發現削尖吸管時所處之疑惑心情及慌亂反應，加以上開時間距甲父至接受原審111年9月26日交互詰問已時隔逾3年，對於事件先後之時間記憶難免混亂，當不得據此認其證述虛偽不可採。再者，參諸甲母稱於發現削尖吸管前已向被告提出延長僱用契約天數之請求，且此情亦為被告供承在卷，考量被告與甲母朝夕相處、甚為緊密之關係，若非甲母與被告相處融洽，應無可能提出延長日數之要求，綜觀各該情狀，難認甲父、甲母具有任何刻意設詞誣陷被告之動機。 　⑵承前，甲父發覺削尖吸管後，直接揭露，通知具有偵辦刑案 職權之親屬即證人劉建國員警，協助報案，復於翌日即抱著甲童前往聖保祿醫院驗尿，得悉甲童尿液呈現陰性後，再抱著甲童前往新明醫事檢驗所，由醫檢師胡能有採集甲童後腦勺靠近頸部位置之頭髮，送請檢驗，倘甲父、甲母為施用毒品造成甲童吸入二手煙之人，焉有可能鍥而不捨，追查到底，毫無畏懼東窗事發之可能？遑論甲父、甲母主動報警追查外，甲父、甲母復於109年2月6日同至警詢中言明稱：「我們夫妻倆完全沒有任何施用任何毒品情形，我跟我太太願意當場由貴單位派員或採集身體任一部位之毛髮送檢驗，證明我們所說是事實」(他1140卷第25頁)，且於同日自願採集尿液送驗等情，有桃園市刑大尿液採驗同意書2份附卷可參(他1140卷第49至50頁)；衡以甲童、甲父、甲母及甲童之案發時約3、4歲大之胞兄(本院卷第88頁)與被告共同於案發時間居住在本案住處，為相對封閉隱密之生活環境，甲童復為襁褓中之嬰兒，無表述及自救力，倘非甲父、甲母為保護甲童生命、身體之安全、健康，積極追查、逐一揭露，甲童受害之事實，自難為人所覺察，以甲父、甲母前開種種作為，實難認甲父、甲母有施用毒品致令甲童吸入二手煙而受到侵害之事實；本案可合理排除甲父、甲母施用毒品致甲童吸入二手煙之可能。4、相對於甲父、甲母之主動揭露、積極查證，被告於案發初始則有明顯迴避查緝之畏罪舉措，且被告自承曾有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，並坦言甲父所發現含有甲基安非他命殘渣之削尖吸管係由其帶至本案房間，互核與高志勝寄予被告信件所示內容相符，佐以被告為甲童主要照顧者，與甲童同寢在本案房間，則出生後未足2月餘襁褓中之甲童體內檢驗所得之甲基安非他命、安非他命代謝反應，實係被告在本案房間內施用毒品所致： 　⑴相較於甲父、甲母之積極探究緣由，主動報警、查明真相， 反觀案發時地為主要照顧甲童之被告，雖知甲父已尋得由被告帶至本案房間之削尖吸管並已報警處理，經警在本案削尖吸管中驗得第二級毒品甲基安非他命陽性反應，在面對員警通知及甲父電知其應到案說明之際，採取迴避、推諉之態度，縱被告無自證己無罪之責任，然在被告遭甲父、甲母質疑其在本案房間內吸用毒品，侵害甲童之健康，甚至於警詢中表示將對甲父、甲母提出誣告、妨害名譽之告訴之際，仍拒絕採集尿液及毛髮送驗，則被告反常之舉，令人質疑： 　①被告於警詢固稱：我是在今日(按即109年2月24日)警詢時才 知道甲父在本案房間內發現有1支本案削尖吸管(內有殘渣)，經以毒品試劑初步檢驗，結果呈第二級毒品陽性反應之情云云(他1140卷第93、95頁)，然被告於此前即109年1月4日與甲父之手機對話中，甲父早已告知被告以：「不是啊，你旁邊的人吸毒，你沒有吸毒，那你帶一隻毒吸管回來我們家放在那邊到底要幹嘛」、「你知道那吸管上面還有殘留結晶物嗎？我就是看到吸管我覺得很奇怪，我才拿去送驗的啦」、「驗就驗到了」、「我想請問你，為什麼你要把毒吸管帶來我們家？」等語，被告則回應以：「我自己也是被害的啦，我拿著我皮包回家，回到你們家，看到那個東西我…怎麼會有這個，我要拿去丟，我就忘了，因為我在家做事…」、「我是被人家放在我的皮包裏頭」、「因為我要找我另一張卡片出來才看到的，所以我想要拿去丟掉，所以我才等剛好那個弟弟在哭啊，用弟弟的尿布阿幹嘛，我就沒有…我就把他放在旁邊，想說先用弟弟，用好了再那個丟垃圾這樣子」、「想到就把他放在那裏啊，根本我也沒有去想…因為我…」，有甲父與被告間之對話譯文附卷可佐(他1140卷第163頁)，就此被告亦於同日後段之警詢中自承：我於109年1月4日才與甲父、甲母聯繫上，甲父就在電話中質問我有沒有吸毒，還說已經有報案及證物也送給警方等語(他1140卷第99頁)，可見被告於109年2月24日製作警詢筆錄前，早已知悉削尖吸管為警查扣且驗得毒品反應各節，然被告於警詢中仍顧左右而言他，明顯刻意推諉、迴避之舉無疑。再者，被告既已在與甲父私下對話中，對甲父坦承削尖吸管確實係由其攜至本案房間之事實，復於偵訊中坦言：該吸管是別人放入我的包包，也是我不清楚的情況下放的，當時嬰兒在哭，我就把吸管放在旁邊，我沒有留意到吸管，也忘了這件事情了等語(他1140卷第132頁)；又削尖吸管既已驗有甲基安非他命陽性反應，詳如前述，自可合理推論被告於甲童被動吸入入第二級毒品甲基安非他命之期間，確實有在本案房間吸食第二級毒品甲基安非他命之事實，始有攜帶削尖吸管至本案房間之必要，否則無接觸毒品之一般人，焉有可能接觸甚至隨身攜帶吸毒工具之可能。至被告固聲稱「我是被人家放在我的皮包裏頭」云云，亦無礙於被告確有施用毒品或接觸施用毒品之人等事實之認定，附此敘明。 　②再者，被告針對甲父、甲母質疑其吸毒之舉，固迭於109年2 月24日警詢及偵訊時分別表示將對甲父、甲母提起誣告、妨害名譽告訴(他1140卷第101、135、136頁)之舉，甚至於本院審理中直指「請告訴人有良心一點」、「請不要冤枉我，我覺得很委屈」等語(本院卷第323、330頁)，然查： 　❶本案依證人蔣耀庭於警詢自承：我跟被告是朋友關係，沒有 同居，被告於109年2月21日晚上打我的行動電話，約我在土城明德路上的7-11便利商店旁見面，因為前幾新聞上有報導關於保母餵毒小孩的那件事，被告拜託我找個地方讓她「避風頭」，我就請我朋友阿風幫忙，之後我與被告一起住在朋友阿風新北市土城區中央路一段238號5樓住處的同一間房間內，之後警方於109年2月24日11時30分許，在新北市土城區中央路一段240號旁發現我要騎車出去，向我出示警察人員證件後，我才同意偕同警方住阿風的住處找到被告等語(偵9584卷第35至36頁)，針對證人蔣耀庭前開證述查獲被告之始末，業據被告於本院審理中坦認無訛(本院卷第325頁)；佐以本院依職權查閱之證人蔣耀庭本院前案紀錄表所示，可知證人蔣耀庭有多起施用及販賣第二級毒品之前科紀錄，亦經被告確認在卷(本院卷第89、69至78頁)，被告於本案遭甲父、甲母揭露後，竟未主動聯繫警方協助以自證清白，反而尋求有多項毒品前科之證人蔣耀庭為其尋找住所「避風頭」，表彰其規避查緝、畏罪迴避之態度，至臻無疑。 　❷衡情，若遭他人指控吸毒，自覺受到誣衊而有反告對方以自 證清白之意，本應為立即採尿抑採集毛髮，利用科學檢驗方式釐清真相，以辨是非，惟被告卻自反其道，迭於警詢及偵查中明白拒絕採集尿液及毛髮檢驗(他1140卷第95、132頁)，放棄提出得以作為其提告甲父、甲母之取證作為；復據辯護人於本院提出被告與甲父對話內容譯文所示，甲父一再向被告表示「你為什麼不敢去市刑大？」、「啊你不是說去釐清啊？好不好」、「市刑大是最好釐清的地方啦」等語(本院卷第285頁)，被告則稱「那我為什麼要去嘛」、「我不是怕，我只是要問你，為什麼要去啊？」、「我沒有不敢釐清，那為什麼要去市刑大釐清呢」等語(本院卷第285頁)，對於聲稱遭甲父、甲母誣衊之被告竟有明顯抗拒配合警偵程序作為，實在悖於常情，結合被告犯後尋求有多項毒品前科之證人蔣耀庭為其尋找「避風頭」之居所以規避查緝之反應，顯見被告畏罪之舉。 　⑵本案被告遭證人高志勝寄發信件中提及被告吸毒行為，固為 甲父、甲母懷疑並逐一查證後揭露本案之起因，然被告既自承確實曾吸食第二級毒品，且遭甲父發現由被告攜至本案房間之削尖吸管，與被告同房同寢甫出生未足2月之甲童體內，竟遭檢測出甲基安非他命陽性代謝反應，可稽被告確實在本案房間有施用第二級毒品之行為，與證人高志勝寄發之信件內容吻合，足見，證人高志勝縱與被告存在情感糾葛、金錢糾紛，然其於信件中提及被告吸毒之事實，實非無稽： 　①本案甲父、甲母接獲高志勝之信件，其中高志勝稱「也不要 吸毒了」一語(他1140卷第27頁右下方)，令甲父、甲母心生芥蒂，其後，甲父確實在被告與甲童同寢之本案房間發現由被告帶入且含有第二級毒品甲基安非他命殘渣之削尖吸管，又未滿2個月大猶在襁褓中之甲童，在由被告任主要照顧者之108年11月14日起至同年12月22日上午11時56分間，遭驗出體內含有甲基安非他命4928pg/mg、安非他命208pg/mg等代謝反應，俱如前述；佐以被告於109年2月24日偵訊中固拒絕採驗尿液或毛髮，然自承：曾在朋友的誘惑下施用過第二級毒品甲基安非他命等情(他1140卷第131頁)，復於109年11月11日偵訊時供稱：我擔任月嫂之前我認識高志勝(何時認識高志勝？)的時候，有施用毒品（後改稱）我沒有吸等語（偵9584卷第178頁），衡諸被告於109年1月4日與甲父之通話中，明確答覆：「…我也可以接受驗尿阿，但你說那個驗毛髮這個，我驗下去我就一定會不過的阿」等語（他1140卷第163頁），可稽被告確實於108年11月14日起至同年12月22日上午11時56分間在與甲童同住之本案房間內有施用第二級毒品甲基安非他命之事實；被告僅短暫擔任甫出生甲童之24小時全日照料月餘，且被告在本案住處僅有本案房間可以居住就寢並保有一定隱私，被告不僅攜帶有毒品殘渣之削尖吸管至本案房間，甚至造成甲童於出生後體內代謝有甲基安非他命、安非他命陽性反應，可以合理推論係因被告在與甲童同寢時，在本案房間以燒烤方式吸食甲基安非他命煙霧等情所致，被告空言否認犯行，無可憑採。 　②本案復據證人高志勝於原審到庭結證稱：我與被告曾經是男 女朋友，交往9個月，大概是108年11、12月間分手，往前推算9個月是交往期間，交往時2人都是同居，本案的信件是我寫的，我是想寄給被告而已，因為我不想讓她去害人，就是她吸毒還去照顧小孩子，她到桃園做保母之前有跟我講，請我照顧她的父親，好像有一次被告放假，我送她過去產婦家，所以知道產婦家的地址，我信裡有提到她施用毒品是因為她有時候在家會施用，我有看到，她在房間裡面用玻璃球用鼻子吸，放在裡面燒烤，我跟她同居期間至少看過2、3次，還沒有跟被告認識之前，介紹她給我認識的人有講過她會施用毒品的事情，後來跟她在一起之後有看過，她有1個工具在她包包，放在她睡的床頭旁邊，常常看她放在桌子上，交往中後段時看到她施用，被告都剪的短短的、斜斜的，跟提示的本案削尖吸管有點類似；我不知道要怎麼報警，我只是跟她講去照顧寶寶不要用這個，用這個小孩子會吸到煙，所以我寫信的本意第一是要提醒她不要吸毒去照顧嬰兒，第二是要她欠錢要還，那時候感情不好，電話有時候沒有在接，僅能用寫信，我總共寄了4封信，其中好像有2封一起寄，寄信時已經快要分手，前2封署名被告收的信大部分沒有提到她用毒品的事情，因為最主要是提醒她，後來載她去的時候，她有把剛剛所述那個放吸管和玻璃球的包包帶過去，後來收件人改成產婦的媽媽大姊是因為我想說她在那邊已經做那麼久，應該會對嬰兒有影響，所以想要提醒嬰兒的家人，被告有想要找我與她以前的男友幫她脫罪，但我跟被告說是她在做褓姆，不是我在做，我要怎麼幫她脫罪等語(原審卷二第217至220、223至228頁)。 　③證人高志勝上開證述內容，與證人高志勝寄送之信件前2封寄 件郵戳均為108年12月23日，收件人署名分別為「產婦的保母汪怡利小姐收」、「汪怡利小姐收」，且該2封信件內容大部分均係陳述證人高志勝與被告交往期間發生之財務糾紛，僅第2封中提及「也不要吸毒了」等情(他1140卷第27頁右下方)，可認證人高志勝所述寄發信件之動機僅在於提醒、警告被告核屬可採，當不得僅以其與被告間有感情及財務糾紛，即認其有誣陷被告之行為；至第3封之收件人則為「產婦的媽媽大姊收」(他1140卷第29頁)，然據甲父所述，其係於109年2月6日始陸續收到第3封信件(他1140卷第117、119頁)，彼時甲父早已尋獲削尖吸管及報案得知該吸管毒品初驗結果，是第3封信件所述內容無礙於本案事實之發現，足認證人高志勝所述均與客觀事證相符，遑論證人高志勝揭露被告吸毒之行為，互核與本案客觀事證相符，並非憑空捏造，則證人高志勝證稱其曾目睹被告在其等同居處所施用毒品之事實，亦與被告返回本案住處時，有將施用毒品之工具攜至本案房間等情吻合；則證人高志勝證述上開，實得據為被告有吸食毒品犯行之認定。5、被告有致甲童吸入含有第二級毒品甲基安非他命不確定故意之認定： 　⑴理論上而言，吸食安非他命時，因可造成空氣中懸浮之安非 他命，而由呼吸道吸入體內，所以有可能會造成類似自行吸食時之效果，此時，空氣中之藥物濃度，將是導致二手吸食者是否呈現尿液測試陽性反應之重要因素。如吸食時之密閉空間愈小，旁人吸食量愈多，相處時間愈久，與吸食者距離愈近，則受影響之可能性愈大；又依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命或甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液(或毛髮)可檢出毒品反應，其可檢出之量與施用劑量、施用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，有行政院衛生署管制藥品管理局96年6月25日管檢字第0960006316號函、97年11月11日管檢字第0970011146函可資參照（本院卷第221、225頁），是以縱然於密閉空氣中可能會因他人施用毒品之殘餘散逸之空氣中，而致周圍共處之人體內呈現毒品反應，然共處空間之大小、時間之長短、個人有無存心吸食之意思，均足以左右二手煙對旁人之影響。又毛髮中毒品成分檢驗技術，較之尿液檢驗複雜許多。由於頭髮易受外界環境污染，若與吸毒者相處有可能因二手煙而導致頭髮之陽性篩驗結果。要區分環境污染與真正吸毒者的問題相當困難，首先在檢驗處理上需經溶媒或清潔洗滌多次，將環境可能污染的毒品洗去，以避免有假陽性的錯誤產生。 　⑵本案中山醫大針對採集甲童頭髮之檢驗，已排除毛髮表面因 污染而有假陽性之錯誤，可判斷係甲童吸入甲基安非他命，非沾黏於頭髮上等情，詳如前述(偵9584卷第339頁)；又甲童毛髮經檢驗結果，其甲基安非他命濃度為4928pg/mg、安非他命達208pg/mg等情，據臺北榮民醫院回覆本院以：因國內目前尚無針對毛髮中甲基安非他命類藥物檢驗濃度之研究數據或規範，故無法評論相關濃度究係高或低，而若是以檢驗閾值之高低評估檢測結果是否準確，則可參考臺北榮民總醫院111年5月17日北總內字第1111500598號函覆內容「來函說明三」所示「(前略)大致而言，甲基安非他命濃度在200~500pg/mg以上、安非他命在50~200pg/mg以上，即可正確檢驗」等情，有臺北榮民醫院113年9月18日北總職醫字第1130003763號函覆結果附卷可佐(本院卷第227、229頁)，足見甲童體內檢驗所得之代謝濃度，已遠超榮民總醫院函覆可正確檢驗之濃度；此據中山醫大函覆本院以：本個案測出甲基安非他命4928pg/mg(代謝物安非他命為208pg/mg)屬於高的檢測值等情，亦同此見解，有中山醫大113年9月18日中山醫大附醫法務字第1130010473號函覆在案(本院卷第185、186頁)；以甲童體內已然代謝出高於可供專業檢測機構可正確檢驗之毒品濃度等情判斷，甲童已然吸入空氣中殘餘甲基安非他命之煙霧，始造成其毛髮代謝毒品濃度如此劑量之結果。 　⑶衡以被告任甲童之主要照顧者，依被告於本院準備程序中坦 言：甲童睡的本案房間只有對外落地窗，平常是不會開，開時次數不多等情(本院卷第87頁)，則被告可以預見其在與甲童同住之本案房間內吸食第二級毒品甲基安非他命，勢將造成空氣中懸浮之甲基安非他命，經由甲童呼吸道吸入體內之結果，竟在本案房間內，以將第二級毒品甲基安非他命燃燒吸食煙霧方式施用甲基安非他命，鮮少打開落地窗，使空氣流通，亦無以任何方式降低殘餘在空氣中之毒品氣體所造成之影響，使仍處於襁褓階段而無法表達、行動即欠缺行為能力之甲童，被迫吸入含有甲基安非他命成分之煙霧，以此非法方法，造成未滿2個月大猶在襁褓中之甲童，遭驗出體內含有甲基安非他命4928pg/mg、安非他命208pg/mg等代謝結果，足見被告對該結果發生已具有不違背其本意之不確定故意，可堪認定。6、被告其餘所辯不足採信之說明： 　⑴被告否認本案削尖吸管係由其攜帶放置在本案住處，於原審 準備程序中辯稱：於108年12月27日離開本案住處時曾發現1支吸管，已當場丟棄云云(原審卷二第47頁)，惟查：①被告對於本案削尖吸管於歷次警詢及偵查時之供述如下：❶警詢稱：我於108年12月27日離職當天整理工作台，經甲父告知有上述的削尖吸管，我看到的形狀是1支短短長度約5公分，我不確定有沒有削尖過，白色不透明而且有線條，我當天整理就已經丟到垃圾桶。另外，我擔任月嫂期間在本案住處有撿過2次吸管，除了我前面說的108年12月27日有看的那1支吸管，另外我在12月16日至27日期間也有在床下撿過1支吸管等語(他1140卷第95、99頁)；❷109年2月24日下午6時53分偵訊稱：甲父於108年12月27日有跟我說在工作台上發現1根吸管，我當時把那根吸管丟掉了，當時看到的吸管很短1根、有削過，該吸管是別人放入我的包包，也是我不清楚的情況下放的，當時嬰兒在哭，我就把吸管放在旁邊，我沒有留意到吸管，也忘記這件事了，直到我27日要離開時才經雇主告知發現吸管的事等語(他1140卷第131、132頁)；❸109年8月6日偵訊稱：扣案的吸管不是我的。我在我的皮包是有發現吸管，但我整理工作台時也有發現1支吸管，這支吸管我已經丟掉了，我怎知這支吸管是不是送驗的吸管，扣案的吸管也不是我丟掉那支，我在他們家丟過2次吸管，有1次是在床下撿到的等語(偵9584卷第84、85頁)，顯見其前後供述不一，試圖以曾撿拾其他削尖吸管混淆視聽，況甲父如已發現削尖吸管，豈有可能先行告知被告後再容任其將之丟棄，是其辯詞顯與事理有違。 　②再者，觀諸上揭被告與甲父於109年1月4日之對話錄音譯文所 示，被告已向甲父坦言削尖吸管係由其攜至本案房間（他1140卷第163頁），已詳如前述，倘如被告所述彼時發現削尖吸管遭他人放入皮包內而欲取出丟棄，可認被告當時已認識到本案削尖吸管之違法性，佐以被告自承每日清理打掃本案房間之習慣(本院卷第324至325頁)，實難想像其欲將之取出丟棄，卻任意隨手放置在寶寶物品之層架上，直至108年12月26日下午5、6時許離開本案房間前仍未清理之可能，可認定被告當時係取出削尖吸管作為施用第二級毒品甲基他命之工具，概無疑義。 　③又本案固經原審於111年12月22日函請內政部警政署刑事警察 局就削尖吸管進行DNA鑑定，結果未檢出足資比對結果，無法與被告檢體比對，有內政部警政署刑事警察局112年2月15日刑生字第1120019035號鑑定書存卷可查（原審卷二第393至394頁），衡以削尖吸管為替代鏟子用途以挖取毒品或放在吸食器上以供吸毒者集中煙霧以利口鼻吸食之用，未必與人體黏膜或皮膚定有接觸，是削尖吸管上係因無法採集足夠檢體以資比對，尚無法以此為有利於被告之認定而推翻前揭事實之判斷。 　⑵至被告於109年11月11日經採集之毛髮送驗結果雖呈陰性，有 法務部調查局濫用藥物實驗室109年12月29日調科壹字第10903401940號鑑定書（偵9584卷第333頁）存卷可查。然： 　①頭髮鑑定係檢驗長期或習慣性施用毒品為目的，對於偶發吸 食者可能無法檢出毒品成分，故被告採集之區段頭髮未檢出毒品成分，尚無法明確研判當事人於該期間是否曾施用毒品之情形乙節，亦有該局111年2月18日調科壹字第11100065660號函（原審卷二第89頁）附卷可稽，衡量前揭所述被告對於採驗尿液、頭髮之前後不同態度，有規避檢驗時效之舉，若基此心態，其只要在此期間不再施用甲基安非他命，即可確保將來之毛髮檢驗呈現陰性之結果，是自不得以此毛髮鑑定認定被告於前揭擔任月嫂期間無施用毒品行為。 　②另辯護意旨曾稱被告不可能在本案住處不大的空間內燃燒第 二級毒品甲基安非他命，而未遭同住之告訴人發現乙節，然審酌甲基安非他命為違禁物，施用之屬違法行為，當為一般人所得認知，故倘非施用甲基安非他命之人，一般民眾不可能接觸得到該毒品，遑論知悉其味道為何，甲父雖自陳曾涉毒品案件，然其所涉之毒品種類為愷他命，殊難想像告訴人當時若有嗅聞異味即可立即知悉係甲基安非他命而前往本案房間察看，是該辯詞不足以動搖前揭認定。 　⑶被告復曾舉證人蔣耀庭偵訊所述，欲證明被告並無施用第二 級毒品之犯行，然查： 　①證人蔣耀庭固於偵訊中證稱：我認識被告的時候他都沒有， 我是在舞廳認識被告的，認識被告5、6年都沒有發現她有在用毒品，我去年有被關10個月，關出來才又聯絡到被告云云(偵9584卷第117頁)；然依證人蔣耀庭於警詢自承：我跟被告是朋友關係，沒有同居，被告於109年2月21日晚上打我的行動電話，拜託我找個地方讓她避風頭，我就請我朋友阿風幫忙，之後我與被告一起住在朋友阿風新北市土城區中央路一段238號5樓住處的同一間房間內，之後警方於109年2月24日11時30分許，在新北市土城區中央路一段240號旁發現我要騎車出去，向我出示警察人員證件後，我才同意帶同警方住阿風的住處找到被告等語(偵9584卷第35至36頁)，依證人蔣耀庭前開證述，足稽其與被告為朋友關係，除於案發後即109年2月21日受被告之託，為被告尋找避風頭之住所始有共同居住之生活事實外，在本案發生之108年11月14日起至同年12月27日間，證人蔣耀庭並無與被告交往，亦無接觸，此據被告於本院準備程序陳稱在案(本院卷第89頁)，則證人蔣耀庭前開證稱「沒有發現她(指被告)有在用毒品」一語，自無從據為被告於本案發生之108年11月14日至同年12月27日間有無接觸第二級毒品甲基安非他命之判斷依據。 　②又依證人蔣耀庭前開證述，足稽被告於本案揭露後，竟尋求 有多項毒品前科之證人蔣耀庭為其尋找住所「避風頭」，表彰其規避查緝、畏罪迴避之態度，又證人蔣耀庭既為被告尋覓躲藏之處所，復與被告同住在「阿風」住處之同一房間內，已有高度容隱迴護被告之傾向，證言之可性度容有疑義，當無從據為有利被告之認定。 　⑷被告辯護人另舉被告於109年1月4日主動聯絡甲父電話錄音內 容中所示「OK，反正你得毛髮留在我們家的我也有留起來我也會一起送驗」、「…那你的毛髮驗到了，那就真的不好意思。」等語，並自行臆測甲父應於其家中將被告因長期照顧甲童而留下成人長髮併同送驗，再忖度「檢驗結果未如其預期呈陽性反應」等卷內不存在之結論，持為有利於被告之抗辯。惟查： 　①本案並無甲父自行蒐集被告留存在本案房間內之毛髮送驗之 資料，此據證人陳榮村、劉建國員警上揭證述本案偵辦過程中，並無此份證據資料附卷即明；另依甲父於本院審理中稱：當時我們有撿幾根被告的毛髮，但蒐集數量不多，又因為甲童毛髮檢驗的時間太久，所蒐集到被告毛髮保管不當，就不見了等語(本院卷第326頁)，復經甲母於本院審理中稱：我們當時有撿幾根毛髮，但我們上網查，需要毛囊才能檢驗，所以就放棄了等語(本院卷第326頁)綦詳。 　②再者，據辯護人所提出之對話內容中，被告在甲父稱將蒐集 被告可能遺留在本案房間內之毛髮送檢時(本院卷第270、273頁)，被告反覆以「那你有想過一件事情，如果不是我，是旁邊的人的情況的時候，你會不會，我因而這樣被誤會了呢？」(本院卷第271頁)、「你去送這個毛髮的東西，那我是不是就會被冤枉了呢？」(本院卷第273頁)等語回應，意在表徵若甲父自行採集其毛髮，將有受冤枉之質疑，然而，彼時人在板橋之被告，在甲父要求其一同配合到市刑大驗尿時，被告先以身上沒錢，再以要處理面試事宜而推託等情(本院卷第273、274頁)，足見被告確實一再延宕、推拖之態度，互核與被告遲至109年2月24日警詢及偵訊時，仍拒絕採集尿液及毛髮等情，且針對甲童毛髮檢驗結果，先後言明「…我質疑毛檢驗結果報告是黃○(按指甲父)用別人的毛髮送驗的…」即明(他1140卷第95、132頁)，基此，倘甲父若仍執意自行蒐集本案房間內之任何人體毛髮自行送請鑑驗，無疑徒勞；而針對被告質疑甲童毛髮檢驗之抗辯，若非證人即新明醫事檢驗所醫檢師胡能有於偵訊證述係由其親自為甲童採集毛髮送驗等語(偵9584卷第325、326頁)，被告勢必仍以證據之同一性為辯，則被告在電話中既對於甲父將自行蒐集毛髮送驗乙節有所置疑，甲父、甲母捨棄此法，而僅於109年1月4日抱著甲童至新明醫事檢驗所採集毛髮送驗等情，合於常理，應予辨明。 　③本案甲父對於甲童所住本案房間內竟出現殘留甲基安非他命 晶體之削尖吸管，已然擔憂、憤怒不己，此據辯護人所提供被告與甲父109年1月4日之電話錄音內容所示，甲父不斷向被告建議可主動至警局說明，向被告說明將於109年1月4日當日送毛髮檢驗等情即明，有被告辯護人提出之錄音譯文附卷可參(本院卷第269至274頁)，佐以甲童之毛髮確實係於109年1月4日經甲父送往檢驗等情，已詳如前述；至甲父在對話中提及有撿拾被告毛髮，並告以可資送驗等情，無非在提醒被告法網恢恢、疏而不漏之示警，莫要存在僥倖心態，並期被告主動到案採集尿液及毛髮送檢以釐清事件原委所致，本案被告徒以甲父在電話中之對話內容，自行臆測甲父應於其家中將被告因長期照顧甲童而留下成人長髮併同送驗等情，已是無稽，其再忖度「檢驗結果未如其預期呈陽性反應」等卷內不存在之結論，持為有利於被告之抗辯，悖於事實，無可憑採。 (三)綜合以上各事證，被告於自108年11月14日起至108年12月27 日上午11時56分許回溯120小時即108年12月22日上午11時56分期間，在本案房間內施用第二級毒品甲基安非他命，使甲童吸入甲基安非他命煙霧之事實，事證明確，應予依法論科。 二、論罪科刑：　　　　　　 (一)查被告行為後，毒品危害防制條例第9條第1項原規定：「成 年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至2分之1。」於109年1月15日修正為：「成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至2分之1。」係增列對未成年人販賣毒品行為之加重規定，與本案被告犯行無涉，故無新舊法比較適用問題，先予敘明。 (二)按毒品危害防制條例第6條第2項之罪，以使用強暴、脅迫、 欺瞞或其他非法方法使人施用第二級毒品，為成立要件，其中「強暴、脅迫、欺瞞」屬例示性規定，「以其他非法方法」則係指強暴、脅迫、欺瞞以外，其他足以違反被害人之自由意志，使其施用第二級毒品之不法手段，始能成立（最高法院107年度台上字第2083號判決意旨參照）。又為防範以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法，使人被迫或於不知情情況下施用毒品，爰增列第6條之規定，亦為毒品危害防制條例第6條之立法理由所明揭。查被告依其智識能力明知甲童猶在襁褓中為無行為能力人，可以預見其在與甲童同住之本案房間內吸食第二級毒品甲基安非他命，造成空氣中懸浮之甲基安非他命，經由甲童呼吸道吸入體內之結果，竟在本案房間內，以將第二級毒品甲基安非他命燃燒吸食煙霧方式施用甲基安非他命，使仍處於襁褓階段而無法表達、行動即欠缺行為能力之甲童，被迫吸入含有甲基安非他命成分之煙霧，以此非法方法，使同處一室、無法表達、不知毒品煙霧為何而無法拒絕之甲童吸入，顯已構成違反甲童之自由意志，使其於不知情、被迫情況下施用甲基安非他命之行為。 (三)次按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適 用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文後段、毒品危害防制條例第9條第1項所定成年人故意對兒童犯罪、成年人對未成年人犯罪之加重，各係對被害人為兒童、未成年人之特殊要件予以加重處罰，均係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，俱屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決、105年度台上字第2010號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第9條係屬兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之特別處罰規定（最高法院103年度台上字第19號判決理由參照），是即便成年人故意對兒童犯罪同時該當前開加重要件，仍不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文後段規定予以重複加重其刑。次查，被告於案發為成年人，被害人甲童為108年11月生，案發時僅出生1個月，為未滿7歲之未成年人，有其等之年籍資料附卷可憑，而被告對於甲童之年齡知之甚詳，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第6條第2項之成年人對未成年人以非法方法使人施用第二級毒品罪，並應依毒品危害防制條例第9條第1項規定，加重其刑(法定刑無期徒刑部分不得加重）。至公訴意旨認應成立兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段、毒品危害防制條例第6條第2項之成年人故意對兒童犯以非法方法使人施用第二級毒品罪，顯有誤會，惟基本社會事實同一，且二者加重要件核屬一般及特別規範關係，立法意旨相同，業經被告及辯護人為實質辯護，對被告之防禦權不生不利之影響，爰依法變更起訴法條。 三、上訴駁回之理由： (一)原審以被告犯行事證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被 告擔任月嫂負責照顧產婦及新生兒之重要工作，竟無視政府反毒政策，不顧新生兒之健康及權益，在其旁施用第二級毒品，戕害幼童之身體健康，行為實應予嚴懲，且其犯後否認犯行，更試圖將責任推卸予告訴人甲父、甲母，致使告訴人甚為憤怒，態度甚差，兼衡其自陳之教育程度、職業、經濟狀況、扶養罹患過動症幼子暨其前案紀錄、犯罪手段等一切情狀，量處有期徒刑8年；並就沒收部分說明：本案削尖吸管為本案扣案削尖吸管，且為被告用以犯本案毒品危害防制條例第6條第2項之罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑及沒收之諭知，亦屬妥適。 (二)被告上訴猶執前詞，否認犯行。然被告所犯成年人對未成年 人以非法方法使人施用第二級毒品罪，有前揭事證可佐，及其辯解何以不可採信，業經本院一一認定說明如前，酌以被告上訴仍矢口否認犯罪，未懺己罪，堪認原審對被告所為之量刑，核無違法或不當，被告上訴無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　　 本案經檢察官林暐勛提起公訴，檢察官許恭仁到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 刑事第二十五庭審判長法　官　邱滋杉 　 　　　　　　　　 法 官 邱瓊瑩 　　　　　　　　　 法 官 劉兆菊 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝崴瀚 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第6條 以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者， 處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上 有期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。 以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。 以第1項方法使人施用第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併 科新臺幣5百萬元以下罰金。 以第1項方法使人施用第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒 刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 前四項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。