違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第1484號 上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官 被 告 黃玄樺（原名黃靖峰） 指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如 被 告 楊育嘉 選任辯護人 藍健軒律師 李菁琪律師 諶亦蕙律師 被 告 魏定謙 選任辯護人 粘舜權律師 粘世旻律師 被 告 蔡英宏 選任辯護人 王聖傑律師 蔡承諭律師 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地 方法院112年度訴字第538號，中華民國113年2月1日第一審判決 （起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第2164號、第835 1號、第13113號、第14398號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於黃玄樺部分；與楊育嘉、魏定謙、蔡英宏刑之部分均 撤銷。 黃玄樺共同意圖供製造之用，而栽種大麻，處有期徒刑貳年捌月 。扣案附表編號5至11、18至20、26至28、30至32所示之物均沒 收。 楊育嘉前開撤銷部分，處有期徒刑伍年陸月。 魏定謙前開撤銷部分，處有期徒刑貳年拾月。 蔡英宏前開撤銷部分，處有期徒刑伍年貳月。 　　事實及理由 壹、本院審理範圍 　　原審判決後，檢察官就被告黃玄樺（原名黃靖峰）部分全部 提起上訴；就被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏僅就量刑部分提起上訴，不及於犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，有上訴書、本院準備程序筆錄、審判筆錄可憑（見本院卷第41至45、155、311、493頁）。被告黃玄樺、楊育嘉、魏定謙則未提起上訴；被告蔡英宏提起上訴後於本院準備程序撤回上訴，有本院準備程序筆錄、撤回上訴聲請書附卷可憑（見本院卷第203至204、217頁）。依刑事訴訟法第344條第1項、第348條第2項規定，本院審理範圍為原判決諭知被告黃玄樺罪刑及沒收部分、被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏於原判決所處之刑，不及於原判決所認定被告魏定謙、楊育嘉、蔡英宏該有罪部分之犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，先予敘明。 貳、被告黃玄樺部分 一、犯罪事實 　　黃玄樺明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，不得持有、製造，竟與魏定謙、楊育嘉共同基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意聯絡，由3人均分費用，於民國111年2月間，共同承租位於新竹市○區○○○0段000巷0號之處所作為栽種、製造大麻之場所（下稱本案栽種處）後，並透過蝦皮賣場向不詳之賣家購買100顆火麻仁，又陸續購置附表編號5至11、18至20、30至32所示之栽種所需肥料及器具設備等物，共同研究栽種、製造大麻之技術，並分工負責定時至本案栽種處為種植之大麻株澆水、分株，而共同栽種大麻。嗣黃玄樺與魏定謙不合，黃玄樺遂於111年8、9月間在大麻株出苗之際退出而罷手（其後由蔡英宏替代已退出之黃玄樺，加入楊育嘉、魏定謙之栽種大麻計畫，共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，栽種大麻植株，至花苞長成、風乾乾燥迄捲成大麻菸葉可供施用，而以此方式共同製造第二級毒品大麻，楊育嘉、魏定謙、蔡英宏部分均經原審判決犯共同製造第二級毒品罪）。警方據報於112年1月3日17時許，在本案栽種處執行搜索，始循線查悉上情，並扣得如附表所示物品。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 (一)證據能力 　　本判決下述所引用被告黃玄樺以外之人於審判外之陳述，檢 察官、被告黃玄樺及辯護人對該等證據能力表示沒有意見，均同意作為證據，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第160至163頁），本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及關聯性明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。至認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。 (二)證明力　　　　　　 　　訊據被告黃玄樺固坦承其有與同案被告楊育嘉、魏定謙共同 栽種大麻至出苗之際而退出之行為，惟矢口否認有意圖製造而栽種大麻之犯行，辯稱：我係供己施用而栽種大麻云云。公設辯護人則為被告黃玄樺辯護稱：被告黃玄樺與楊育嘉、魏定謙係基於好奇心理才嘗試種植大麻，成功即可供己施用，被告黃玄樺加入未久即退出，離開時僅種植大麻5、6株，數量至多供1人施用近2株，無法提供販售，且亦無被告黃玄樺與楊育嘉或魏定謙談及栽種成功後販售大麻之對話紀錄，魏定謙於群組中提到的「30%、30%、30%、10%」分配比例，是指大麻栽種成功每人可分配之數量，亦非販賣所得，故被告黃玄樺並無與楊育嘉等人有販賣大麻之犯意聯絡云云。經查： 　⒈上開犯罪事實，業據被告黃玄樺於原審準備程序及審理時均 坦承不諱（見原審訴卷第160、265至266頁），並據同案被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏供(證)述在卷（見偵2164卷第14至19、84至86、97頁及反面、偵8351卷第122頁反面至125、133至134、184頁反面至188頁反面、204至208、218頁反面至219、244頁反面至248頁反面、259至260、269至272頁、偵13113卷第13至17、105至108、115頁反面至17頁、原審訴卷第40至42、160至161、265至266頁、本院卷第159、207、294至295頁），並有內政部警政署刑事警察局112年1月3日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣案物採證照片、臺中市政府警察局112年1月3日刑案現場勘察報告暨勘察照片、臺中市政府警察局刑事警察大隊112年2月15日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、內政部警政署保安警察第二總隊搜索筆錄暨扣押物品目錄表、臺中市政府警察局刑事警察大隊112年5月10日、112年7月18日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、楊育嘉與黃玄樺（暱稱「Klinda」）、與魏定謙（暱稱「設計師-魏定謙」）、群組「裝修房屋討論」中之LINE對話紀錄翻拍照片、記載「幼苗生長注意事項」之備忘錄翻拍照片、臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查第八隊職務報告暨手機鑑識報告及說明附件、蔡英宏與黃玄樺（暱稱「師公靖峰）、「裝修房屋討論」之LINE對話紀錄翻拍照片、手機訊息、Reddit APP畫面翻拍照片在卷可稽（見偵2164卷第26至31、63至70、100至120、126至128頁、偵8351卷第19至28頁反面、34頁及反面、40至41、43、72至81、83至85、147至157、221至227、285至287頁、偵13113卷第20至21、23至26頁），並有附表編號5至11、18至20、30至32所示栽種物品、設備，與編號26至28所示手機等物扣案可資佐證。足認被告黃玄樺前揭其有共同栽種大麻之任意性自白均核與事實相符。 　⒉被告黃玄樺於本院更異前詞，辯稱係供己施用才種植大麻云 云。惟查： 　⑴依被告黃玄樺與楊育嘉之對話紀錄觀之： 　　楊育嘉：我們副業要做得好 　　　　　　傳又變正途 　　　　　　副業 　　黃玄樺：不行啦幹 　　　　　　會出事 　　楊育嘉：我有看到商機啊 　　黃玄樺：要有正業裝樣子 　　楊育嘉：所以我想衝 　　　　　　對 　　　　　　就是交替啊 　　黃玄樺：你看那副業衍生的商品何其多 　　　　　　用的就數百種 　　楊育嘉：其實我有在想 　　黃玄樺：磨的也上百種 　　　　　　最多搞到我37歲就要收起來 　　楊育嘉：呀呼 　　　　　　7年夠了 　　黃玄樺：5年 　　楊育嘉：7年 　　黃玄樺：幹 　　　　　　5年 　　有對話紀錄翻拍照片可參（見偵14398卷第98頁反面至99頁 ）。被告黃玄樺針對上開對話內容於警詢供稱：「我們副業要做得好」是指要種植大麻的事業，要把它當成副業；「我有看到商機啊」是楊育嘉跟我說有看到種植大麻的商機；「最多搞到我37歲就要收起來」這是年紀再大就不行，37歲前趕快賺到錢等語（見偵14398卷第86頁反面），堪認被告黃玄樺初始栽種大麻之意圖顯非係為供己施用。再者，被告黃玄樺並無施用毒品之習慣，據其於警詢供承：我只有在111年5月間施用1次大麻，就是我與楊育嘉及魏定謙在本案栽種處所種植的大麻，掉下來的落葉，我撿來吸食，只有吸食一口到嘴巴我就吐掉了，當下覺得味道不好，之後再也沒有吸食了等語（見偵8351卷第61頁反面、62頁）；於偵訊中供認：出發點不是為了想要吸，就只是想看會不會發芽等語（見偵8351卷第114頁反面），而被告黃玄樺於112年5月10日為警持臺灣新竹地方檢察署檢察官核發之拘票拘提到案後，同意警方採集其尿液送驗結果為陰性反應，而無因此經檢察官為附條件戒癮治療之緩起訴處分或聲請觀察、勒戒，有其112年5月11日警詢筆錄、本院被告前案紀錄表在卷可憑（見偵8251卷第62頁、本院卷第99頁），益徵被告黃玄樺非有施用大麻之習慣而為供己施用栽種大麻甚明。是辯護人以被告黃玄樺與楊育嘉、魏定謙之對話紀錄並無談及栽種成功後如何販售大麻之內容，認被告黃玄樺係為供己施用而栽種大麻云，與卷內證據尚有未合，難認有據。 　⑶再被告黃玄樺自111年2月間起與楊育嘉、魏定謙共同栽種大 麻後，於同年5月間施用1次大麻，覺得味道不佳而不再施用，迄同年8、9月間因與魏定謙不合才退出，參以楊育嘉手機對話紀錄擷圖所示被告黃玄樺與楊育嘉於111年8月8日就本案栽種處租金之繳付、何時至本案栽種處有所聯繫，倘被告黃玄樺栽種大麻真意係出於好奇、為供己施用，在5月間施用後發覺味道不佳，自此後即不曾再施用，理應5月間就應退出，何須持續與楊育嘉、魏定謙合作分工栽種事宜、繳納租金，至與魏定謙不合才退出離開？參以本案栽種處現場照片（見偵2164卷第63頁反面至108頁），該處於被告黃玄樺退出前，亦已具備盆栽、生長燈、通風設備、鐵架鐵管、冷氣、窗戶排氣組等設備，並由被告黃玄樺負責記帳，此可由楊育嘉與黃玄樺之對話紀錄翻拍照片可佐（見偵14398卷第99、100頁）；又同案被告魏定謙於警詢供稱：本案栽種處是由楊育嘉、我、黃玄樺使用於種植大麻，過程中，我們會將大麻得枯葉剪掉，然後我與楊育嘉就會同一株去節枝分盆等語（見偵8351卷第122頁反面、偵8351卷第186頁反面），可見在被告黃玄樺脫離共同製造大麻前，裁種之物品已經齊全並處於出苗階段。則縱使被告黃玄樺於8、9月間中途退出，仍無礙其係意圖製造毒品而栽種大麻之認定。是被告黃玄樺及辯護人辯稱基於好奇心及自己施用才栽種大麻、被告黃玄樺退出製造大麻計畫時所種植大麻數量僅供施用云云，顯為卸責之詞，不足採信。 　⑷再由被告黃玄樺、魏定謙所供陳其等間與「裝修房屋討論」 群組內分別傳送記載有「分30%、30%、30%、10%」等內容之照片（見偵8351卷第226頁反面），用意係為討論分配大麻成品之比例，而非討論販賣毒品之報酬（見原審訴卷第291、292），可證明被告黃玄樺係為製造毒品之意圖而栽種大麻，否則僅如被告黃玄樺所辯僅為好奇心能否種出或供己施用所栽種大麻，當不必與同案被告魏定謙、楊育嘉等人討論製成後各自分得之比例為何，益證被告黃玄樺欲製造毒品之意圖而栽種大麻，且與同案被告魏定謙、楊育嘉對於製造毒品而栽種大麻有犯意聯絡及行為分擔。是辯護人以上開比例是指大麻栽種成功每人可分配之數量，非販賣所得，主張被告黃玄樺是為自己施用而栽種大麻云云，尚難憑採為對被告黃玄樺有利之認定。 　⒊綜上所述，被告黃玄樺上開意圖供製造毒品而栽種大麻犯行 ，堪以認定。 三、論罪 (一)毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而 栽種大麻者，所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號判決意旨參照）。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品（最高法院98年度台上字第5663號判決意旨參照）。經查，被告黃玄樺係意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，並著手於大麻栽種，在大麻植株仍為幼苗、發芽之時，被告黃玄樺即退出而罷手，業據被告黃玄樺供陳明確，核與同案被告楊育嘉、魏定謙供述相符（見原審訴卷第288至291頁），是核被告黃玄樺所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。其為栽種大麻而持有大麻種子之低度行為，為栽種之高度行為所吸收，不另論罪。 (二)被告黃玄樺自承租本案栽種處後陸續開始種植大麻，迄至11 1年8、9月間退出栽種大麻為止，栽種大麻之犯行係於密切接近之時地實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續施行，應認係屬接續犯，而為包括之一罪。 (三)被告黃玄樺就意圖供製造毒品之用而栽種大麻行為，與同案 被告楊育嘉、魏定謙有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。至被告黃玄樺共同栽種之大麻植株於出苗之際即退出，未參與同案被告魏定謙、楊育嘉或另行加入之同案被告蔡英宏後續如何種植養成至花苞長成、風乾乾燥迄捲成大麻菸葉之製造第二級毒品既遂行為，是就後階段之製造第二級毒品部分，與同案被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏並無犯意聯絡及行為分擔可言，自無成立共同正犯，附此敘明。 (四)適用刑法第59條減輕其刑之理由 　　犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被告犯罪之犯行有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。被告黃玄樺於111年2月至8、9月參與栽種大麻期間，大麻數量僅有5、6株，離去時大麻已快要枯死（見原審訴卷第291頁），足見嗣後本案栽種處被查獲之129株大麻植株並非全數均與被告黃玄樺有關。又被告黃玄樺所犯毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，法定刑度非輕，考量被告黃玄樺於退出之際，所栽種之大麻尚未達於完全成熟、花苞長成、乾燥、可捲菸葉施用之狀態，其所生危害相對較輕，所涉情節亦屬較輕，且於原審曾坦承犯行，參酌被告黃玄樺於111年8、9月間即不再參與栽種大麻之犯行，且未從中獲取任何利益，再毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審自白減刑規定，並未包括被告黃玄樺所犯同條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，對於相較得適用自白減刑規定之同條例第4至8條之罪即有差別待遇，然此未能整體適用自白減刑規定，自屬立法疏漏，而不利於對於鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，是依被告黃玄樺所為本案犯罪情節與主觀惡性，相較於本案之罪法定刑為「5年以上有期徒刑」加以衡酌，其情狀應有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。 四、撤銷改判之理由 (一)原審認被告黃玄樺因供己施用而栽種大麻犯行罪證明確，因 而予以論罪科刑，固非無見。惟被告黃玄樺所為該當意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，原判決認其係為自己施用而栽種大麻，尚有未合。檢察官提起上訴指摘及此，為有理由，應由本院予以撤銷改判。 (二)爰審酌被告黃玄樺明知大麻係列管之第二級毒品，具有高度 成癮性，戕害國人身心健康，危害社會秩序，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻，所為應予非難；參以被告黃玄樺退出製造大麻計畫時之大麻植株僅5、6株，但本案栽種大麻之規模非屬輕微，然考量本案大麻尚未達於一般可捲為大麻菸葉施用並流於市面之狀態，及其前無故意犯罪之前案紀錄、於本案犯罪之動機、目的、手段、栽種大麻之期間，及被告黃玄樺坦承有共同栽種大麻，暨自陳大學畢業之智識程度，曾從事室內設計，現於戶政公務機關工作，家中有父母、祖父母、妻子、4歲幼兒，須扶養祖父母、母親及幼兒等家庭生活經濟生活狀況（見本院卷第170頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。而被告黃玄樺所宣告之刑逾2年有期徒刑，不符刑法第74條緩刑之要件，自無從為緩刑之宣告，被告黃玄樺求為緩刑宣告，即於法無據。 五、沒收之說明 (一)附表編號5至11、18至20、30至32所示之物，係屬被告黃玄 樺與同案被告楊育嘉、魏定謙共同出資供栽種大麻所用之物，與附表編號26至28之手機，分係為同案被告楊育嘉、魏定謙及被告黃玄樺所有供為本案栽種大麻所用之物，業據被告黃玄樺、同案被告楊育嘉、魏定謙陳明在卷（見原審訴卷第160頁），並有LINE對話紀錄在卷可憑（見偵2164卷第45頁及反面），不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。 (二)再被告黃玄樺自陳退出時僅有5、6株幼苗，然依卷內證據尚 無從證明為警查獲時仍存活、乾燥而製成附表編號1至3所示大麻植株、乾燥花、菸葉之列，尚非無疑，再被告黃玄樺亦未參與後階段製造第二級毒品之犯行，是就附表編號1至3所示之物，均不於被告黃玄樺項下予以宣告沒收或沒收銷燬之。另附表編號12至17、21至25所示之物，係被告黃玄樺退出後再行所購入，業據被告黃玄樺陳明在卷（見原審訴卷第160頁），與附表編號29同案被告蔡英宏之手機，及附表編號4之物，均與本案被告黃玄樺犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪無直接關連，爰均不在被告黃玄樺項下予以宣告沒收。 參、被告蔡英宏、魏定謙、楊育嘉部分 一、被告蔡英宏、魏定謙、楊育嘉適用毒品危害防制條例第17條 第2項之減刑規定： 　　犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏3人於偵查、原審及本院審理時就共同製造第二級毒品犯行均坦承不諱（見偵2164卷第85頁、偵8351卷第184至188頁反面、偵13113卷第105至107頁、原審訴卷第39至43、157至165、295頁、本院卷第524頁），爰依法就其3人共同製造第二級毒品犯行均予以減輕其刑。 二、毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，所 稱「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告先有供述其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及關聯性，始足當之。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院113年度台上字第3865號判決意旨參照）。 (一)被告楊育嘉部分 　⒈本案係由臺中市政府警察局刑事警察大隊員警劉佳育於蝦皮 網站上發現有購入栽種大麻種子及器具之情資，因此蒐證後經臺灣新竹地方檢察署檢察官同意向原審法院聲請核發搜索票獲准（搜索處所：新竹縣○○鄉○○路000巷00號），經前往被告楊育嘉工作處所即新竹市○區○○路0段000巷0號，經被告楊育嘉以警方並無搜索票拒絕搜索，遂請被告楊育嘉與警方一同前往ＯＯ鄉處所執行搜索，於被告楊育嘉遭查扣之行動電話中發現大麻活株照片1張，拍攝地點即為上開ＯＯ路處所，經警提示照片及表示要報請檢察官逕行搜索ＯＯ路處所，被告楊育嘉方同意搜索ＯＯ路處所，始查獲扣案大麻植株、大麻乾燥花、大麻菸葉及栽種工具，為警當場以現行犯逮捕等情，業據證人劉佳育於本院審理時證述明確（見本院卷第495至500頁），並有臺灣新竹地方法院搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄、同意搜索證明書、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局刑事警察大隊執行逮捕、拘禁告知本人通知書、職務報告附卷可考（見偵2164卷第20、21至22頁反面、25、26至31、38、439至441頁）。 　⒉又被告於112年1月4日第1次、第2次警詢筆錄中，並未坦承有 種植大麻之犯行，於同日第3次警詢更是先否認有其他共犯，至警方查看被告楊育嘉扣案手機，由對話紀錄中栽種大麻之聊天紀錄，已懷疑「設計師-魏定謙」、「Klinda」涉嫌，而「設計師-魏定謙」更有傳送其名片予被告楊育嘉，名片上已列魏定謙姓名、電話，該電話門號適為被告魏定謙車籍資料聯絡電話，因此查得被告魏定謙之真實年籍資料。警方復提出自被告楊育嘉行動電話中擷取之其與「設計師-魏定謙」、「Klinda」LINE對話紀錄再次詢問後，被告楊育嘉才坦承其種植大麻尚有共犯「設計師-魏定謙」、「Klinda」，且供稱只知「Klinda」叫「勁風」，不知真實姓名。警方遂先用被告楊育嘉手機相簿裡與「勁風」LINE頭貼相似之照片，放進電腦人像比對系統比對資料出現黃玄樺之原名黃靖峰，與「勁風」之音相同，嗣逕聲請對黃玄樺之搜索票執行搜索等情，業據證人劉佳育於本院審理時證述明確在卷（見本院卷第496至500頁），並有臺中市政府警察局刑事警察大隊職務報告、刑事警察局電信偵查大隊調查筆錄附卷可稽（見偵2164卷第439至441、445至447、8至12、17至18頁）。 　⒊綜上，本案係警察檢視被告楊育嘉手機內之照片、對話紀錄 後，已認魏定謙、「Klinda」涉有犯罪嫌疑，甚至已知悉魏定謙年籍資料，被告楊育嘉始坦認本案尚有共犯魏定謙、「Klinda」即「勁風」與其共同犯案，惟拒不透露「勁風」之全名，係警方再行比對照片始得知「勁風」照片即為黃玄樺，是被告楊育嘉並非在警察知悉共犯魏定謙、黃玄樺涉有犯罪嫌疑前主動供出共犯因而查獲共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。 (二)被告魏定謙部分 　　被告魏定謙於112年5月10日為警持臺灣新竹地方檢察署檢察 官核發之拘票拘提到案後，於112年6月1日第4次警詢筆錄，經警方提示楊育嘉與其對話內容「B哥怎麼說」後，被告魏定謙供出「B哥」是接替黃玄樺位置之蔡英宏，且於同日偵訊中亦供出蔡英宏有參與本案，並提供年籍資料及住居所，檢警因而查獲蔡英宏等情，亦有魏定謙之內政部警政署保安警察第二總隊調查筆錄、臺灣新竹地方檢察署訊問筆錄、偵查報告在卷可憑（見偵8351卷第187至188、204至205頁、本院卷第451至452頁）。是被告魏定謙在警方訊問時尚未掌握其他共犯相關事證而合理懷疑有製造大麻之情事前，主動供出共犯蔡英宏，故其供出毒品來源並因而查獲共犯等情應堪認定，審酌被告魏定謙本案犯罪情節及經查獲之大麻植株有129株及齊備之栽種、乾燥用品、設備等犯罪規模，認不應免除其刑，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。 三、無刑法第59條規定酌減其刑之適用 　　刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏所犯製造第二級毒品罪最輕法定刑為有期徒刑10年，固不可謂不重，然被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏於偵訊及歷次審判中均就其等製造第二級毒品犯行坦認不諱，已得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告魏定謙更供出共犯得依同條例第17條第1項遞減其刑，均已得大幅降低其刑度，由本案查獲大麻植株129株、相關種植、乾燥之設備、物品齊全，由此製造毒品規模等全部犯罪情節觀之，被告蔡英宏、魏定謙、楊育嘉犯本案亦無特殊之原因與環境，本院認並無何情輕法重過苛之憾，無刑法第59條規定適用之餘地。 四、撤銷改判之理由（被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏刑之部分） (一)原審審理後，認被告蔡英宏、魏定謙、楊育嘉犯製造第二級 毒品罪事證明確而予以科刑，固非無見。然查： 　⒈被告楊育嘉不符合供出毒品來源而查獲其他共犯之情形，原 審認符合毒品危害防制條例第17條第1項規定而與減刑，尚有未合。 　⒉再被告魏定謙共同製造第二級毒品，目的並非僅在供自己施 用，以同案被告黃玄樺退出時僅有大麻植株5、6株，為警查獲時已經發展至129株，倘非為警查獲，恐種植大麻之規模會越發廣大，所生危害非微，其固有供出毒品來源因而查獲共犯，合於毒品危害防制條例第17條第1項所定減輕或免除其刑之要件，並依刑法第66條之規定，得減輕其刑至三分之二。然由本案犯罪情節及犯罪規模觀之，所減輕之刑，不宜減至三分之二，原審適用毒品危害防制條例第17條第2項規定先予減輕其刑二分之一，再依同條第1項規定遞減輕三分之二，予以量處有期徒刑2年，難謂妥適。 　⒊被告蔡英宏並無犯罪之情狀顯可憫恕之情形，已如前述，原 審以刑法第59條減輕其刑，亦有未當。 (二)檢察官提起上訴指摘及此，並認原審量刑過輕，為有理由， 應由本院予以就被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏刑之部分予以撤銷改判。 (三)爰審酌被告蔡英宏、魏定謙、楊育嘉均明知大麻為毒品危害 防制條例第2條第2項所列管之毒品而具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，影響身心健康，縱初始或可能係為身心狀況或疾病而栽種、製造大麻，然均非為法律所禁止，被告魏定謙、楊育嘉接續在本案栽種處大量栽種大麻、製造第二級毒品，被告蔡英宏則於其後加入參與共同製造之犯罪情形，其等製造之大麻乾燥花、菸葉淨重40餘公克，大麻植株129株之犯罪情節，雖無證據顯示大麻或栽種之大麻植株流入市面，然該等數量所造成社會之潛在性風險非小，其等所為應嚴正予以非難，暨其等於本案犯行前均無故意犯罪遭判刑之科刑紀錄之素行，犯後亦均坦認製造第二級毒品犯行，犯後態度尚佳；暨被告楊育嘉自陳高中畢業之智識程度，退伍後開始從事裝潢木工業，月入4、5萬元，與配偶及2名小孩同住，須扶養未成年子女（見本院卷第170頁）；被告魏定謙自述高中畢業之智識程度，現從事裝潢木工，與母親、2名哥哥同住，未婚無小孩，須扶養母親之狀況（見本院卷第170頁）；被告蔡英宏自陳大學畢業之智識程度，已婚，須扶養2名3歲、7歲子女，現為電腦工程師，月收入約7萬元（見本院卷第216頁），及其參與犯罪程度、犯罪情節、無積極證據證明因此獲有犯罪所得、被告蔡英宏參與期間短於被告楊育嘉、魏定謙，與檢察官、被告3人對於量刑之意見等一切情狀，分別量處如主文第3至5項所示之刑。 (四)至被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏所宣告之刑均逾2年有期徒 刑，不符刑法第74條緩刑之要件，自無從為緩刑之宣告，被告楊育嘉、魏定謙請求為緩刑之宣告，均於法無據，併予敘明。 肆、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項 前段，作成本判決。 伍、本案經檢察官謝宜修提起公訴，檢察官高志程提起上訴，檢 察官詹美鈴於本院實行公訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　侯廷昌 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳柏宇 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳海寧 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　徐仁豐 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 附錄本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條第2項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第12條第2項 意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得 併科新臺幣5百萬元以下罰金。 附表： 編號 品名 單位 備註 1 大麻植株 129株 與被告黃玄樺意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行無直接關聯，而不予宣告沒收及沒收銷燬；惟此部分業經原判決在被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏項下為沒收銷燬及沒收之諭知 2 大麻乾燥花 1包（驗餘淨重：43.18公克） 3 大麻菸葉 1包（驗餘淨重：0.43公克） 4 菸灰缸及菸嘴 1組 5 通風設備 1批 6 培養土 2包 7 盆栽架 1個 8 水桶 1個 9 澆花器 2個 10 剪刀 3把 11 美工刀 1支 12 夾鏈袋 1包 被告黃玄樺於退出栽種計畫後始購入，與被告黃玄樺意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行無直接關聯，而不予宣告沒收；惟此部分業經原判決在被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏項下為沒收之諭知 13 勺子 1個 14 研磨器 1個 15 磅秤 1台 16 乾燥劑 1包 17 大麻吸食器 1批 18 肥料 1批 19 植物帳篷 1個 20 植物燈 14個 21 空氣清淨機 1台 被告黃玄樺於退出栽種計畫後始購入，與被告黃玄樺意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行無直接關聯，而不予宣告沒收；惟此部分業經原判決在被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏項下為沒收之諭知 22 計時器 4台 23 充氣機 1組 24 抽風設備 1組 25 溫溼度計 1組 26 iPhone藍色手機 （IMEI：000000000000000） 1支（被告楊育嘉所有） 27 iPhone 12 PRO手機（IMEI：00000000000000） 1支（被告魏定謙所有） 28 iPhone SE手機 1支（被告黃玄樺所有） 29 iPhone XR手機 （IMEI：000000000000000） 1支（被告蔡英宏所有） 被告蔡英宏係被告黃玄樺退出栽種計畫後始加入與被告楊育嘉、魏定謙共同製造第二級毒品，是左列之物與被告黃玄樺意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行無關；惟此部分業經原判決在被告蔡英宏項下為沒收之諭知 30 冷氣室內機 1台 31 冷氣室外機 1台 32 冷氣遙控器 1支