毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第2029號 上 訴 人 即 被 告 李坤彬 選任辯護人 陳昱龍律師(法扶律師) 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北 地方法院109年度訴字第1374號，中華民國112年9月14日第一審 判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第1613號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、李坤彬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108年12月2日23時前未久之某時許，為向李宗榮兜售甲基安非他命而與之聯繫，相約在李宗榮位於新北市新莊區後港一路之住處（下稱李宗榮住處）見面，隨即攜帶甲基安非他命10包（驗前總淨重約690.31公克、驗前總純質淨重約669.6公克、驗餘總淨重約690.2公克，下稱本案毒品），駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛）至不知情之吳柏燊（原名吳文賢）所經營位於臺北市士林區之輪胎行（地址詳卷），搭載吳柏燊前往李宗榮住處。兩人於同日23時許抵達後，李坤彬即自隨身側背包內，取出本案毒品中3至4包供李宗榮查看，向其兜售，惟雙方洽談後，李宗榮因故未向李坤彬購買毒品，而未能完成交易。李坤彬即駕車搭載吳柏燊離去，嗣於同日23時56分許，行經新北市中和區新北環河快速道路之永和路出口時為警攔查，經李坤彬同意搜索後，當場在本案車輛後座椅墊下方扣得本案毒品，始查悉上情。 二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、本院下列援引被告李坤彬以外之人於審判外之陳述，當事人 及被告之辯護人於本院準備程序及審理程序均未爭執該等證據之證據能力（本院卷第175頁、第298頁），本院審酌該等供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據實屬適當，自應有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。 二、被告之辯護人主張證人吳柏燊、李宗榮於警詢時所為之證述 無證據能力，因本院不引為證據，不贅論其證據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告固不否認有於前揭時間、地點為警攔查，並於其所駕駛之本案車輛後座椅墊下方查獲本案毒品之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：我不知道車上有毒品，被查獲時我懷疑是小龍（即證人李宗榮）放的，交保後，證人劉昌讓跑來跟我說他在車上有放東西，我才知道東西是證人劉昌讓的，後來法院審理時發現是證人吳柏燊故意陷害我，誣指毒品是我的等語。被告之辯護人則為被告辯護稱：一般毒品交易常情，多是買賣雙方談妥金額及毒品數額後，始著手進行交易，如原審認定由被告開車兜售之情況，不僅被告需冒重罪風險，更可能發生毒品交易數量不足甚或遺失之情況，實與經驗法則相悖，又證人李宗榮、吳柏燊及劉昌讓於原審審理及偵訊時所述不一致，但證人吳柏燊之證詞多有誇大不實，確有使被告入罪之主觀意圖，難以採信，證人李宗榮於審理時之證述則較符合一般經驗法則，證人劉昌讓業已坦承毒品係其所有，又未於本案毒品上查得被告指紋，考量被告乃為警攔檢查獲，並無充裕時間可擦拭指紋，無從認定本案毒品係被告所有等語。經查：㈠被告有於108年12月2日23時許駕駛本案車輛搭載證人吳柏燊前往證人李宗榮住處，並於同日23時56分許，駕駛本案車輛搭載證人吳柏燊行經新北市中和區新北環河快速道路永和路出口時為警攔查，並於車輛後座椅墊下扣得本案毒品之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時迭承不諱（聲815卷第50頁、偵卷第15至21頁、133至135頁、原審卷一第263頁、本院卷第171、307頁），並有被告持用之行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢資料、新北市政府警察局中和分局（下稱中和分局）搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、錦和派出所員警陳俊霖於109年8月2日製作之職務報告、本案毒品照片、查獲現場照片、員警密錄器譯文、內政部警政署刑事警察局109年1月15日刑鑑字第1088021832號鑑定書等在卷可稽（偵卷第235至247、59至61、323、101至106、325至326、257至259、193至194頁），且有本案毒品扣案可佐，此部分事實，堪以認定。 　㈡證人吳柏燊於偵訊時證稱：我於108年12月2日有與被告在本 案車輛上，我當時是坐在副駕駛座，我不知道毒品是從車子的哪裡搜到的，當天是被告於晚上10點許來載我，我上車後他就載我去暱稱「小龍」的人在新莊的住處去交付毒品安非他命，被告從他的側背包拿出毒品，毒品用大的夾鏈袋裝，我是聽到被告那群人在討論說車上搜到的毒品，他們要叫外號「老昌」的劉昌讓來擔，要他說車上毒品是他的等語，並指認「小龍」即為證人李宗榮（偵卷第285至287、281至282頁），證人李宗榮則於偵訊時證稱：我的綽號是「小龍」，我於108年12月間住○○○區○○○路000號或95號附近，同年月2日晚間我有與被告見面，當天被告問我要不要跟他拿東西，就是拿安非他命，被告要是有新的東西都會打來問我要不要試看看，我只是跟他買而已，被告當天跟我說他帶1顆，就是1公斤的意思，他從隨身攜帶的側背包拿出1個透明夾鏈袋，他拿3、4包給我看，1包約是1兩、35公克，我就知道他車上還有安非他命，因為我當時身上還有，就沒有跟他買，被告又全數帶回去，後來他離開沒多久就打給我說他遇到臨檢，他有跟我說他被抓，臨時想不到要講誰就講我，他說事後會找人來擔這條，後來他的確有找人來擔，他找一個綽號好像叫「阿昌」（即證人劉昌讓）的人，因為證人吳柏燊不幫他擔等情（偵卷第361至365頁）。互核證人吳柏燊、李宗榮上開證述內容可知，其等一致證稱被告有於108年12月2日晚間開車搭載吳柏燊前往李宗榮住處，並由被告自側背包取出本案毒品供證人李宗榮查看，向之兜售，證人李宗榮更翔實敘述毒品之外觀及數量，若非親身經歷，應難憑空杜撰，足認其等所證信而有徵。㈢又為警查扣之本案毒品，分別裝在2只透明夾鏈袋內，其中1只為大包透明夾鏈袋（內有2包毒品，均以透明夾鏈袋包裝）、其中1只為小包透明夾鏈袋（內有8包毒品，均以透明夾鏈袋包裝），上開小包透明夾鏈袋復置放在黑色塑膠袋內；又各包毒品毛重（含外包裝袋）分別為：1.09公克、35.74公克、35.76公克、35.89公克、35.74公克、35.8公克、18.43公克、14.05公克、247.7公克、247.7公克，有錦和派出所109年8月2日警員陳俊霖出具之職務報告、本案毒品照片及查獲現場照片可參，核與證人吳柏燊、李宗榮證述被告為警查獲前所持有毒品包裝之外觀相符，其中四包之重量及包裝亦與證人李宗榮證述被告供其查看之毒品單包重量約1兩，35公克、數量是3、4包等情一致，是可補強證人李宗榮前揭證述之憑信性。再參酌證人即警員陳俊霖於提審訊問時證稱：我們有同事在被告車輛後座的椅墊下發現黑色的塑膠袋，一開始被告都全程配合警方搜索，所以我們就先請被告過來，詢問被告這是什麼東西，被告才有比較大的反應，並坐在左後座等語（聲815號卷第52至53頁），及警員密錄器影片譯文：警員田葳帆於發現後座下露出黑色塑膠袋後，示意警員陳俊霖前來查看，而當時被告坐於後座之記載（偵卷第259頁），益見被告為警攔查、搜索過程之反應及行為，均顯示其知悉黑色塑膠袋內裝有本案毒品，並企圖以坐於後座遮掩之方式，規避員警搜索，而可證明本案毒品確為被告所有。㈣被告及其辯護人固主張被告搭載證人吳柏燊前往李宗榮住處係為處理證人吳柏燊、李宗榮間之修車糾紛，證人吳柏燊是因兩人有糾紛才故意誣陷，證人李宗榮於偵訊時之證述顯與一般販賣毒品之經驗法則相悖，均不足採信云云。然查：1.被告先於警詢及偵訊時供稱：我在警方查獲我前1個小時左右去找證人吳柏燊修汽車輪胎，並於修完後立刻載他試駕行經新北市中和區環河快速道路永和路出口，我合理懷疑本案毒品是綽號「小龍」的男子放的，因為他於108年11月底有在證人吳柏燊經營的車行向我借車一天，我都不清楚他的年籍資料及真實姓名，我現在也極力想要把「小龍」找出來澄清事實，我需要時間去把這個人找出來等語（偵卷第16至17、19、31、134頁），卻於原審準備程序時改稱：我介紹證人李宗榮去找證人吳柏燊修車，因證人李宗榮覺得證人吳柏燊偷工減料跟我抱怨，我就載證人吳柏燊去證人李宗榮住處解釋，我從證人李宗榮住處離開時被警方臨檢，「小龍」其實是證人李宗榮等語（原審卷一第263至265頁），足證被告為警查獲時，顯然故意隱瞞行蹤，倘被告前往李宗榮住處確為處理證人李宗榮與吳柏燊間之修車糾紛，而非兜售本案毒品，何須刻意隱瞞行蹤？又被告為警查獲前不久，方自李宗榮住處離開，如已懷疑本案毒品為證人李宗榮擅自藏放，為求自清，理應主動告知員警證人李宗榮之行蹤，何以於警詢及偵訊時均隻字不提，阻礙員警查證？益徵被告所辯上情，多與事理相違，難以採信。2.證人李宗榮於原審審理時固改稱：被告於108年12月2日晚上到我新莊住處是因被告介紹證人吳柏燊為我修車，證人吳柏燊騙我錢，被告帶他來談車子的事，談完後，是證人吳柏燊打開側背包向我說坤彬問我要不要，我沒有看到被告帶安非他命來等語（原審卷二第96至100頁）。針對翻異前詞之緣由，其先於檢察官詰問時證稱：我那時候是覺得被告說東西是我的，我就很不爽，你要亂解我也亂講，那時候是證人吳柏燊跟我說被告有要推銷的意思，我不曉得是不是真的，那個側背包是證人吳柏燊揹的，當天的情形就是我們要走了，然後證人吳柏燊就打開他的側背包給我看，私底下問我要不要，被告當時已經去等電梯了，那時候我就誤以為是被告跟我講的，也是證人吳柏燊私底下跟我說被告找了「阿昌」，我沒有改變證詞，我講的大部分都是這樣子，不過我事後想想就是證人吳柏燊打來的，因為證人吳柏燊就是，我也不曉得，反正那時候就是很亂就對了等語（原審卷二第102至106頁），又於原審提示其於偵訊時之證述再行訊問時改稱：「（審判長問：當時你在偵訊時，檢察官問：『你當天有無從被告處看到安非他命？」，你回答：『有，就是一部分，他當天跟我說他帶1顆，就是1公斤的意思。』，是否實在？）實在。」、「（審判長問：所以你當時有看到被告拿安非他命給你看，跟你說他帶1顆？）他是用講的而已。」、「（審判長問：被告有跟你講？）對。」、「（審判長問：被告當時怎麼跟你講？）他說他剛剛去跟別人拿1顆。」、「（審判長問：既然如你方才所稱，被告有帶1顆是1公斤，為何被告要請證人吳柏燊問你？）我真的不曉得，因為我也不曉得為何東西是在證人吳柏燊側背包拿出給我看。」等語（原審卷二第115至116頁），所述不僅前後矛盾，更有避重就輕，刻意隱瞞當日兜售毒品重要情節之嫌，參酌證人李宗榮於偵訊時已知悉被告欲找「阿昌」之人頂罪，並無構陷其入罪之意，是其證稱因不滿被告供稱本案毒品是其藏放方任意誣指被告兜售毒品，已難盡信。 　3.又細繹證人李宗榮上開證述可知，其雖堅稱毒品並非被告自 側背包取出供其查看，推稱是證人吳柏燊所為，但並未否認當日確有兜售及查看毒品之情事，且其查看之毒品外觀及重量，確實與本案毒品其中4包之外觀及重量相符，此情顯與被告辯稱當日前往李宗榮住處只談修車糾紛，為警查獲前完全不知本案車輛上藏有本案毒品，事後才經證人劉昌讓告知等情歧異。衡以證人李宗榮自陳證人吳柏燊是被告介紹修車而認識，案發時尚有修車糾紛未解決，關係難認和睦，如確係證人吳柏燊向其兜售毒品，證人李宗榮應無甘冒偽證風險，誣指被告維護證人吳柏燊之理。復考量被告向證人李宗榮兜售毒品之數量非微，毒品之品質及純度影響價格甚大，是被告以看貨後再談價之方式進行交易，並不違背一般交易常情，辯護意旨以此主張證人李宗榮翻異之詞較為可信，亦非可採。 　4.證人吳柏燊於原審審理時雖改稱：108年12月2日被告來我店 裡換鋁圈，做好後我們試車到被警察攔下來，我們為警查獲前，沒有去新莊區找「小龍」即證人李宗榮，也沒有和「小龍」交易毒品，被臨檢時我問被告車上東西是誰的，被告就跟我說好像是「老昌」寄放在他車上等語（見原審卷三第148、153至156、163頁）。究其所述，不僅與被告於原審準備程序時供稱：其與證人吳柏燊中途有至證人李宗榮住處等語（原審卷一第263至265頁），及證人李宗榮於原審證稱：被告有帶證人吳柏燊來我新莊的住處找我講車子的事等情均不相符，亦與被告持用之行動電話通聯調閱查詢資料顯示被告於109年12月2日22時58分53秒起，上網基地台位置均於新北市新莊區內，至同日23時56分52秒方移至「新北市中和區永和路356巷67號」之客觀事實相悖（偵卷第247頁），是否屬實，已非無疑。 　5.參酌證人吳柏燊於原審審理時證述之內容及作證時之反應， 其先於檢察官提示警詢、偵訊筆錄，詢問製作筆錄之緣由時一再推稱：我真的忘記了、真的回想不起來（原審卷三第156至159頁），復於原審提示偵訊筆錄向其確認所述是否出於自由意志所為時答以：真的是忘記了，沒有刑求，檢察官沒有不法取供，結文上是我的簽名等語並嘆氣（原審卷三第164至165頁），嗣經原審提示證人李宗榮於原審之證述內容，請證人吳柏燊確認證人李宗榮所述是否屬實，其答稱：不是，我遭受到什麼你知道嗎？我腳斷掉了（起身指著自己的腳）…我不想再講了，不好意思放過我吧！我該還的我都還了，我講到這裡就好…我腳已經斷了（起身指著自己的腳），我頭已經被打成這樣了（起身指著自己的頭），你還要我怎樣，我是開店的人，我都被恐嚇了，你們還要我怎樣？要逼死我嗎？我腳都被打斷了還要怎麼樣？（起身指著自己的腳）拜託放過我等語，並稱被告在場，其無法自由陳述（原審卷三第166至167頁），經原審命被告暫退庭，方答稱：好像是109年，還是110年我忘記了，被告找三重的還有竹聯幫的人，總共帶了約5、6位在延平北路6段某人住處，有的人拿椅子敲，有的人拿槍托敲（指著自己的頭），有的人拿刀，我被打到頭破血流，有一個叫「大胖賢（臺語）」跟被告講說把我拖到山上埋掉，還告訴我說如果把我殺死了死無對證，他這個部分就會無罪，當下我身心恐懼，然後被告出手制止，其他人就先走，現場剩我、被告和「阿醜（臺語）」，被告叫我這個案子要好好講，他有拿出起訴書，上面的證人就是我，當時被告指著起訴書證據清單編號1之待證事實給我看，證人是我，所以我不能講什麼，我被打也應該，我在警詢及偵查中所述才是實在的，當時是出於自由意志所言，但我因為至地檢署開庭，被告叫他外圍的人及打電話騷擾我，要我開庭的時候好好講，不然被告本人會來找我，被告有叫我放心，他說已經有花錢叫一個「老昌」的來扛等語，並當庭指認「老昌」即為證人劉昌讓等語（原審卷三第170至190、192頁），堪認證人吳柏燊係因原審審理時被告在場親自聽聞，倘為不利於被告之證詞，恐遭被告報復，遂於原審審理時更易前詞以迴護被告。 　6.基上各情，足見證人李宗榮、吳柏燊於原審審理時之證述容 有維護被告之情形，均難以憑採為有利於被告之認定。㈤被告及其辯護人又以本案毒品為證人劉昌讓所有，被告為警查獲前全然不知證人劉昌讓將本案毒品藏放於本案車輛內等情置辯。然查： 　1.被告為警查獲本案毒品時供稱：我合理懷疑是一位綽號「小 龍」的男子放的，因為他於108年11月底有在證人吳柏燊的車行向我借車一天，只有「小龍」會跟我借車等語（偵卷第19至20頁），移送偵訊時亦稱：我4、5天前有借車給「小龍」，他前陣子常跟我借車，本案毒品不是我的，他放在哪裡我也不知道等語（偵卷第134頁），均明確表示本案車輛僅借給「小龍」，未曾提及出借證人劉昌讓使用之事。但卻於其後偵訊時改稱：不是「小龍」，但我有去通知真正持有的人（即證人劉昌讓），我回去之後，放東西（即本案毒品）的那個人有來找我，他說他不是故意的，會來解釋，他今天有自願跟我來（偵卷第207至208頁），之前訊問時說是「小龍」借車，因為他比較會在外面亂來，我當時忘記「阿昌」也有跟我借過車等語（偵卷第297至298頁），可見被告對於其為警查獲前是否曾將本案車輛借與「小龍」以外之人，所述顯然矛盾。 　2.參以證人吳柏燊於偵訊時證稱：證人劉昌讓就是要來幫被告 擋下這件事情的人，因為他欠被告錢，我是聽到被告那群人在討論說車上搜到的毒品，他們要叫外號「老昌」的劉昌讓來擔，要他說車上毒品是他的等語（偵卷第285至287頁），與證人李宗榮於偵訊時證稱：被告當天找我，事前我們是用電話聯繫，後來他離開沒多久就打給我說他遇到臨檢，他有跟我說他被抓，臨時想不到要講誰就講我，他說事後會找人來擔這條，後來他的確有找人來擔，他找一個綽號好像叫「阿昌」的人，因為證人吳柏燊不幫他擔等語（偵卷第363至365頁），均與被告為警查獲後，於警詢時供稱本案毒品疑是綽號「小龍」之男子放的，卻於檢察官傳訊時，偕同綽號「老昌」之證人劉昌讓到庭，並由證人劉昌讓證述對其有利之陳述等過程相符，顯見被告確有尋求綽號為「老昌」、「阿昌」之證人劉昌讓頂替其持有本案毒品之刑責甚明。 　3.證人劉昌讓於偵訊時證稱：我的綽號是「老昌」，被告於上 揭時、地為警查獲的安非他命是我的，2個黑色的袋子，裡面有分裝，1個是2包大包的，另1個是6包小包的，因為105年10、11月間有個朋友欠我錢，先押在我這邊，如果有還我錢，我再還給他，在這之間東西（即本案毒品）都是放在我的機車，106年2月間我就被抓去關了，我是107年12月26日出來的，108年11月底我跟被告借車，我要去搬東西，也要將那包安非他命帶回去，後來車子還給他，我就忘記拿了等語（偵卷第209至211、295至296頁），於原審審理時則證稱：本案毒品是6包大包的、10包小包的，裝在2個黑色袋子，1個黑色塑膠袋裡面裝大包的，另一個黑色塑膠袋是裝小包，用夾鏈袋裝起來的，是「鄭勇宗」欠我錢放在我這邊的，我不知道他住哪邊也找不到他，當時我去關，本案毒品原本放在我的機車內快2年，機車停放在社子家樓下，我關出來後去三重朋友家，那時候我怕警察又來家裡，所以把本案毒品帶去三重，108年11月底我跟被告借了1天車，大概當天中午借，當天下午搬完東西就還，我從三重搬回社子，路程大約20至30分鐘，我怕被臨檢，所以把本案毒品搬上車放在後座底下後開車到社子，因為當時東西太多又太趕了，我怕被告可能要用車，我就忘記拿了，被告沒有叫我擔等語（原審卷二第122至135頁），所述關於本案毒品之包裝、數量，前後已有不一，更與員警於本案車輛後座椅墊下方扣得之本案毒品之外觀、數量不符。考量毒品數量直接影響價格，倘本案毒品確如證人劉昌讓所述，係他人交付作為債務之擔保品，由其藏放於本案車輛內，當無不知本案毒品數量及包裝外觀之理。況其自陳本案毒品藏放於本案車輛之緣由，係為將本案毒品自三重友人住處搬回社子住處，為避免查緝，才向被告借用本案車輛，並將本案毒品藏匿在後座椅墊下，既係刻意借車搬運毒品，豈會於20至30分鐘路程後即忘記取出毒品？顯見證人劉昌讓所述，多與常理有違，難以排除係為維護被告所為頂替之詞。 　4.再依證人劉昌讓於偵查及原審審理時證稱：我跟被告認識20 至30年了，我們從小就認識，他跟我哥哥又是同學，我們又住在社子同一區，我家跟他家很近，走路不用10分鐘就到了，我算是他弟弟了，我真的都把他當哥哥看等語（見偵卷第210頁、原審卷二第122、133頁），足認證人劉昌讓與被告之交情甚篤，確有維護被告之動機。且證人劉昌讓前揭於偵查中所為虛偽證述，業經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以109年度偵字第38794號提起公訴，經原審法院以110年度訴字第614號判處有期徒刑1年6月，證人劉昌讓不服提起上訴，經本院以111年度上訴字第867號判決駁回上訴，有起訴書及判決書在卷可查（原審卷三第249頁、卷二第59至71頁、本院卷第245至268頁），益徵證人劉昌讓亦有維護其自身利益之動機，而難以期待其就本案案情有重要關係之事項據實供明。 　㈥又辯護人為被告辯稱：扣案毒品外包裝上並無被告之指紋， 足見扣案毒品確屬他人所有等語。本案毒品未採得被告之指紋一情，有内政部警政署刑事警察局108年12月27日刑紋字第1088025118號鑑定書1份在卷可考（偵卷第225頁），固堪認定，惟指紋雖有碰觸留痕之特性，仍應視物體之材質、表面光滑或粗糙、碰觸後指紋有無遭抹去或破壞等情況而定，並不必然能夠在碰觸後留下指紋，且縱使曾經留有指紋，亦可能遭破壞或抹除，或於為警查扣前經擦拭、清潔。本案毒品係在本案車輛後座椅墊下查獲，應係被告刻意藏放，是於為警攔檢前，被告既有餘裕藏放毒品，自有充足時間於藏放時抹除留存之指紋，參以本案毒品亦未採得證人劉昌讓之指紋，有内政部警政署刑事警察局109年3月25日刑紋字第1090029284號鑑定書在卷可參（偵卷第229頁），是被告及辯護人以未於本案毒品採得被告指紋主張被告未曾接觸或持有過本案毒品，實嫌速斷，而非可採。 　㈦按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明，然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。查被告向證人李宗榮兜售本案毒品，而本案毒品係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，販賣該毒品為我國檢警機關嚴予取締之重罪，被告當無賠本出售之可能，是被告販賣本案毒品時主觀上有營利意圖一情，應堪認定。 　㈧綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。 　㈨辯護意旨聲請傳喚證人李宗榮，以證明證人李宗榮於原審所 為證詞是否確有偏袒、迴護被告之情事，聲請傳喚證人楊芷綺，以證明被告贈與之本案車輛狀況不佳，進而證明被告與證人吳柏燊之間確存有修車糾紛。然證人李宗榮已於原審審理時到庭結證明確，就其於原審與偵查中證述不一之緣由，亦給予被告及其辯護人詰問之機會，且被告被訴販賣第二級毒品未遂之事證已臻明確，應無再行傳喚證人李宗榮之必要。至於證人楊芷綺於被告交易本案毒品及為警查扣本案毒品時均不在場，縱使被告確將本案車輛贈與證人楊芷綺，且車況不佳，亦難逕認證人吳柏燊與被告間即有修車糾紛，且有誣指被告販毒之動機，因認無傳喚之必要，併此敘明。 二、論罪及刑之加重減輕： ㈠被告行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正，並於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」依修正後之規定，就有期徒刑及併科罰金部分均已提高法定刑度，經比較新舊法之結果，修正後之規定對被告較不利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。 　㈡復按毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所定販賣毒品罪之 處罰基礎，在於行為人意圖營利，將持有之毒品讓與他人，使之擴散蔓延，其惡性表徵在散布之意涵上。行為人意圖營利而取得（購入）毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有取得（購入）毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體體現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售，而開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關連性之行為，達著手販賣階段，縱尚未售出或因故未能售出，仍屬販賣未遂（最高法院112年度台上字第574號判決意旨參照）。被告為警查獲本案毒品前，曾與證人李宗榮聯繫，並駕車攜帶本案毒品前往李宗榮住處供其看貨、向其兜售，顯見被告具有販賣第二級毒品之故意，並已著手實施販賣第二級毒品之構成要件行為，其後李宗榮雖因故未購買，未能完成交易而不遂，仍應以販賣第二級毒品未遂罪論處。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於販賣前意圖販賣而持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。㈢被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 三、駁回上訴之理由： ㈠原審以被告犯罪明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項、刑法第25條規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思以正當方式獲取所需，而為本案販賣第二級毒品未遂之犯行，所為不僅危害社會風氣，且戕害他人身心健康，實屬不當，應予非難，復審酌被告欲販賣之本案毒品數量甚鉅且純度高達約97%，此有毒品鑑定書在卷可佐，倘非及時遭警查獲，若流入市面，將危害甚鉅；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，及其有販賣第一、二級毒品之前科等素行（本院被告前案紀錄表）、自陳之智識程度及家庭經濟狀況（原審卷三第440至441頁）、犯後飾詞否認犯行，進而尋求證人劉昌讓頂替其刑責，並以違反證人吳柏燊意願之方式影響其於原審審理時之證詞，嚴重欠缺法治觀念，惡性極為重大，應予嚴厲譴責之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑6年6月，復說明扣案之本案毒品（10包、驗前總淨重約690.31公克、驗前總純質淨重約669.6公克、驗餘總淨重約690.2公克），經鑑驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有毒品鑑定書在卷可稽（偵卷第193至194頁），係被告欲出售牟利之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之，盛裝毒品之包裝袋10個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品併予沒收銷燬，其餘扣案物因無證據證明與被告本案犯行有關，均不予宣告沒收。經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。㈡被告上訴意旨略以：本案毒品非被告所有，證人吳柏燊因與被告有修車糾紛而故意陷害，誣指被告販賣本案毒品，原審告發被告恐嚇證人吳柏燊之案件，業經檢察官不起訴處分確定，被告並無於本案發生後對證人吳柏燊施以暴力脅迫其變更證詞，證人吳柏燊前後證述不一，顯不可採，證人李宗榮於偵訊所述顯與販賣毒品之常情不合，原審以證人吳柏燊、李宗榮偵訊時之證述認定被告犯罪，顯有違誤云云。 　㈢然依卷內資料可知，證人吳柏燊於109年5月21日凌晨前往新 北市政府警察局中和分局（下稱中和分局）製作第3次警詢筆錄，係因承辦檢察官於同年月5日簽發拘票交由中和分局偵查佐葉明彥執行，因逾拘提期限（5月19日），偵查佐葉明彥徵得證人吳柏燊同意，主動配合接受警詢，並前往新北地檢署接受檢察官訊問，有卷附新北地檢署檢察官辦案進行單、拘票、因應嚴重特殊傳染性肺炎人犯或被告解送查核表、新北地檢署點名單等可參（偵卷第271至275、283頁），是辯護意旨認證人吳柏燊係主動向員警誣指陷害被告，容有誤會。又原審告發被告涉犯刑法恐嚇罪嫌，雖經新北地檢署檢察官偵查後，認被告犯罪嫌疑不足，而以113年度偵字第28311號為不起訴處分（本院卷第269至270頁），僅能證明依檢察官偵查所得之證據資料，無從認定被告確有恐嚇證人吳柏燊之犯行，尚無法執以逕認證人吳柏燊於原審審理時更易前詞所為之證述屬實，辯護意旨此部分主張，尚非有據。 　㈣綜上，被告確有與證人李宗榮聯繫相約碰面，並駕車攜帶本 案毒品前往李宗榮住處供其看貨，兩人洽談後李宗榮因故未向被告購買，而未能完成交易之事實，業經原審詳加論述，並經本院補充說明如前，被告上訴猶執前詞置辯，顯係卸責之詞，不足採信。從而，本案被告之上訴，並無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官許慈儀提起公訴，檢察官黃子宜到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日 刑事第二十二庭審判長法 官 游士珺 法 官 吳祚丞 法 官　黃于真 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官　游秀珠 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日 附錄：本案論罪科刑法條 修正前毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 前5條未遂犯罰之。