毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第2309號 上　訴　人　 即　被　告　蘇柏諺（原名蘇良吉） 選任辯護人　王聖傑律師 　　　　　　黃昱凱律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法 院112年度訴字第821號，中華民國113年1月31日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第14061號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 蘇柏諺販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 扣案之SAMSUNG廠牌智慧型手機壹支（含門號0000000000號SIM卡 壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收之，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實 一、蘇柏諺基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規範之第二級毒品，不得販賣、持有，竟於民國112年1月11日3時22分許以通訊軟體LINE聯繫楊立楷（所涉施用第二級毒品部分，業經緩起訴處分確定），雙方約定以新臺幣（下同）7000元之代價買賣甲基安非他命2包，重量約2公克，楊立楷遂於同日20時12分許匯入該7000元價金至蘇柏諺所有中國信託商業銀行帳戶（帳號詳卷），且於同年月13日19時至20時許間，蘇柏諺在其臺北市○○區○○街00巷00弄0之0號租屋處，對前來取貨之楊立楷交付甲基安非他命2包而完成交易。嗣因楊立楷於112年2月25日為警查獲並扣得其施用剩餘之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.6668公克），始循線查悉上情。 二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面 檢察官、上訴人即被告及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具有傳聞性質的證據資料，均未就證據能力爭執（見本院卷第135至139頁），且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。 貳、實體方面 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　㈠訊據被告矢口否認販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱: 僅是無償轉讓楊立楷毒品，7000元為購鞋款與毒品無關云云。惟查: 　⒈證人楊立楷於偵查及本院審理中分別結證在卷 　⑴其於偵查中具結證稱:跟通訊軟體暱稱「綠茶」之被告蘇良吉 ，約定交易一包安非他命3500元，蘇良吉說要先付款，伊於112年1月11日20時12分匯入7,000元至蘇良吉之中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶，於112年1月13日晚上進去蘇良吉○○街00巷00弄0-0號租屋處，蘇良吉給伊兩包，每包一克安非他命，與蘇良吉對話記錄中所指「水果」、「禮盒」、「果農馬上摘」、「禮盒1盒」，「水果」是毒品安非他命的代稱，因伊同事友人介紹蘇良吉認識，且111年曾相約一起施用安非他命一次，蘇良吉曾告知以後毒品要用禮盒或水果代稱，禮盒一盒指的就是1公克安非他命，「果農馬上摘」指的是他的上游，應該只是個代稱；對話中伊問「綠茶」說水果市價多少?「綠茶」回稱「4000」，就是一公克4000元。於111年1月11日對話問「綠茶」說拿多有便宜嗎，「綠茶」回復稱「17500」、「5盒」、「你可以3我在跟你湊」，是指五公克的安非他命17500元的意思，伊可拿三公克，剩下兩公克被告自己買；對話中「綠茶」稱「明後天收到禮盒跟你說」、「果農說，白天拿禮盒」，意思是說被告要白天去跟上游拿安非他命，收到再通知取貨。112年1月13日當天確有收到2公克安非他命等情(見他卷第61至63頁)。⑵於本院審理中結證稱:偵查中均據實回答且清楚說明。是於112 年1 月11日伊先跟被告聯繫購買甲基安非他命，被告稱伊要付錢，伊就匯了7 千元，之後隔兩天在112 年1 月13日才向被告取得甲基安非他命；對話中伊於12：44傳訊「你可以幫我問一下多少嗎」是問被告毒品。「綠茶」是被告蘇柏諺暱稱；對話中伊傳「我也想分」、「2」， 這是分毒品的意思，因為被告上面有說5個，要用錢買，被告有傳「7千要先收錢」是指拿毒品甲基安非他命伊要先付錢，我們是用水果禮盒做代名詞，兩盒實際數量就是2個，以偵查筆錄記載拿2公克安非他命都是事實，7千元是轉帳匯款，確實有跟被告買甲基安非他命等語(見本院卷第100至105頁)。⒉衡諸證人楊立楷與被告並無仇怨，亦經證人證述在卷(見偵卷第)，被告亦供稱證人為認識4、5年之長期客戶(見偵卷第135頁及原審卷第147頁)，亦未提及有何怨懟，應認證人應無構陷被告之可能。另就證人於偵查及本院審理中均就向被告以7千元購得甲基安非他命2包之主要事實為相符之證述，並有證人楊立楷與被告知通訊軟體LINE對話紀錄截圖（112偵114061第45至第49頁）、被告中國信託商業銀行000-000000000000號帳戶交易明細（同上卷第53頁）可佐，復參諸楊立楷自被告處購得毒品並施用一事，分有其於112年2月25日為警查獲扣得其持有之白色透明結晶塊1袋及玻璃球吸食器1組，經交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法檢驗後，俱檢出甲基安非他命成分，有該中心毒品鑑定書可佐（見偵卷第163頁），另其尿液檢體送驗後，呈甲基安非他命陽性反應，則有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、尿液檢體委驗單可稽（見偵卷第159-161頁）補強，證人楊立楷前述所證，應屬實在可信。㈡被告辯解之論駁⒈證人楊立楷已經詳述二人間係以水果禮盒為毒品買賣暗語，111年1月11日匯款7千元與被告是購買毒品等情如前，且對話中均係在「水果」、「禮盒」、「果農馬上摘」、「禮盒1盒」，並未明確提及任何鞋類、衣物，衡情果如被告所辯鞋類買賣，並無違法行為可言，大可在通訊軟體對話中直接表明，被告何必隱晦以「禮盒」或「盒」為單位相稱(見偵卷第46頁右上截圖)，又為何未討論鞋之外觀、造型，倘證人楊立楷係購買5「盒」鞋，如何確定品牌、品項、大小、尺寸，又豈是被告對話中所稱「我請我朋友讓出2盒」(見偵卷第46頁右下上截圖)所能輕易供貨，尤其證人已經歷次證稱被告要求毒品買賣以水果、禮盒相稱，更與上開對話中被告之回復相符。況且被告所營亦與水果無關，其辯稱係證人購鞋而匯款云云，要不可採。⒉被告另舉證人宋致毅為證，然證人楊立楷所述交易過程，均未提及宋致毅在場參與，且已明確證稱7000元係購買毒品如上，宋致毅與被告為同性伴侶，所證案發1月13日楊立楷7000元是買鞋，被告沒有販賣毒品云云(見本院卷第134頁)，更與被告自陳當日有交付毒品與楊立楷一語(見本院卷第142頁)出入，是難期宋致毅客觀公正，所證要屬迴護之詞而不可採。㈢按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，倘被告未因販賣上開毒品而從中牟利，當無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之理。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖（最高法院102年度台上字第4076號判決意旨參照）。查被告販賣甲基安非他命予證人，採取通訊軟體以暗語方式且先需匯款方式，約在被告租屋處交易，且依其供稱其取得毒品方式是在grinder網站告知該人有要買毒品，接著就會有人來電我，有時是男性，有時是女性，他會說「幾件多少錢」，在通化街或福和橋，有人開車來丟包，其再把現金丟進去車裡(見偵卷第133頁)，以被告藉以隱蔽查緝之暗語之方式進行毒品交易，並向購毒者收取金錢，其取得毒品過程，又如此曲折，輔以其與非至親或特殊情誼關係，苟無利可圖，理無甘冒可能經查獲而遭判處重刑之風險，應認被告有販賣甲基安非他命之犯行，確有營利之主觀意圖，堪以認定。另對話中被告原以1公克4000元出售，後楊立楷詢問拿多有便宜嗎，被告改以5公克的安非他命17500元，二人可湊5公克(見偵卷第46頁)，以被告要證人多買可減價之情況，亦屬買賣常見之薄利多銷，無從推認被告無營利之意圖。其辯稱僅是轉讓云云，與前揭析述不符，要不足取。㈣綜上所述，被告所辯僅是轉讓毒品云云，殊不足採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 二、論罪 　㈠罪名 　 按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 　㈡刑之加重減輕事由 　⒈犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告於警詢及偵查雖供稱本案交付楊立楷之甲基安非他命係與grinder網站網友連繫後經對方以未顯示號碼來電約定地點，其不知對方為何人等情，已如前述，則被告未明確供出毒品來源可供檢警查察，自無本條之適用。 　⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。該規定是為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品罪之重要主觀構成要件事實。行為人至少應對於所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，或就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，均難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院110年度台上字第3525號判決參照）。查被告於警詢、偵查時固曾就其與楊立楷有毒品交易之客觀事實有所供述，然否認主觀上有營利意圖，辯稱係幫拿取毒品，未有獲利云云（見偵卷第15、134頁），並未自白販賣犯罪。另被告於原審準備程序中固為下列供述:「承認犯罪。我今年開精品服飾公司第10年，楊立楷是我客戶的朋友，我跟他沒有私交，他也是做精品的，我們有聊到這個東西，他就說他想要，我說不行，我不想承擔這個風險，我說你要不要去找別人，我沒有在賣。我說你不要吵我，我跟男友還有一起從事其他的平面設計等工作，因為精品生意不穩定，還會趁工作空檔去擺攤、染包包，楊立楷拜託我，我說過年我們很忙，我叫他自己去交友軟體問，但因為楊立楷一直盧我，叫我幫他這個忙，每次他都是凌晨三、四點來找我買衣服，可是我都會在那時候會吃安眠藥，因為我睡不好，我在家中染包包忙工作，又接到楊立楷的訊息，我只想打發他，因為他一直盧，我就只好幫他，我不是專門在賣的。因為他是我精品的客戶，平常交易量滿大的，我才會破例幫他拿，也只有這一次。我因為這件事五家店都沒有了，我也不會搞到自殺住加護病房（哭泣）。」等語(見原審卷第98、99頁)；原審審理程序中，僅有「審判長問:你與楊立楷交易的安非他命是你以多少價金購入？被告答:我忘記了，後稱：我買多少就是賣他多少。審判長問:你與楊立楷是什麼關係？被告答:他是我服飾店的客人。他都跟我買衣服。審判長問:認識多久？被告答: 認識五、六年。審判長問:你賣毒品給楊立楷，你有什麼好處？被告答:我是礙於人情，他是我長期的客人，他常常來跟我買衣服，有時候兩、三個月來消費，每次來消費都買一、二萬元，基於這樣的人情關係，我才幫他。審判長問 你如何跟楊立楷聯繫交易毒品的事情？被告答:一開始是當面聊天提到毒品，後來講到交易也會有用LINE。審判長問:你用扣案的三星手機跟楊立楷用LINE聯繫？被告答:是。手機跟SIM卡都是我的。審判長問:扣案的一包安非他命及吸食器跟你販賣給楊立楷有關？被告答:這是我自己要施用的。」等情(見原審卷第147、148頁)，原審準備程序及審理程序就被告販賣之事實及營利意圖均未坦認，且審理中關於犯罪事實部分被告稱由辯護人辯護(見原審卷第148頁)，是被告均未就相關販賣事實及營利意圖承認，反而仍在供稱其係原價轉讓。況且其上訴後仍否認基於販賣意思交付毒品予楊立楷，依諸上開說明，被告於偵查及審判中均未坦承本案意圖營利販賣毒品犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，附此敘明。 　⒊按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、69年度台上字第291號判決意旨參照）。而販賣第二級毒品罪之法定刑為10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金，惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，或有屬中、小盤者，抑或僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易。是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度亦屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為前揭販賣第二級毒品犯行，固無可取，惟衡酌被告雖否認犯行，參酌其所為本案販賣毒品之犯行之次數、毒品之數量為2公克，販毒價金為7000元，獲利有限，是本案販賣毒品之手段、情節及所造成社會危害程度，與毒品大盤毒梟或中、小盤商等實際從事販賣毒品以賺取巨額利潤之犯行惡性迥異，有所犯情輕法重之處，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。 參、撤銷原判決之理由 一、原判決以被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行罪證明確 ，據以論罪科刑，固非無見。然原審疏未審酌被告未曾於偵審中自白販賣毒品「營利」之事實，適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，殊有違法不當，加以被告上訴後否認販賣意圖，更無上開規定適用之餘地。被告上訴以其所為為轉讓毒品否認犯罪，要無理由，業經詳析如上。惟原判決既有上述違法之處，即屬無以維持，應由本院撤銷改判。 二、爰審酌販賣毒品為萬國公罪，被告明知毒品戕害人身至深且 鉅，現代國家無不採嚴厲手段防止其氾濫、擴散，竟仍貪圖不法利得，販賣甲基安非他命牟利，所為誠屬不該。惟念被告販賣對象1人，次數1次，金額非鉅，犯後否認之態度，兼衡被告之素行、販賣毒品之數量及犯罪之動機、目的、手段、情節，暨其自陳高中畢業、從事精品服飾、無須扶養他人之智識程度之家庭與經濟生活等一切情狀（詳見本院卷第142頁），量處如主文第二項所示之刑。另本案雖為被告上訴，原判決既有適用毒品危害防制條例第17條第2項法條不當而經本院撤銷，且被告亦於上訴時仍否認販賣營利，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，無不利益變更禁止原則之適用，併此敘明。 三、沒收 ㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案之SAMSUNG廠牌智慧型手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供本案聯繫證人楊立楷交易第二級毒品犯行所用，業據其供明在卷（見原審卷第148頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。查被告本案之犯罪所得7000元雖未扣案，仍應依前揭規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告其餘扣案之甲基安非他命、吸食器等物，尚無證據證明與本案相關，爰不予宣告沒收銷燬。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官許佩霖提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日 刑事第二十庭 審判長法　官 吳淑惠 法　官 張明道 法　官 吳定亞 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃芝凌 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前5項之未遂犯罰之。