貪污治罪條例等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第2310號 上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 張秉鈞 選任辯護人 陳志峯律師 蕭萬龍律師 游琦俊律師 被 告 張錦煌 選任辯護人 李文聖律師 上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣基隆地 方法院112年度金訴字第462號，中華民國112年12月29日第一審 判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第5757、713 9號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事實及理由 一、本案審理範圍 ㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑一部上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。 ㈡、原審判決後，檢察官及上訴人即被告張秉鈞不服原判決提起 上訴，嗣被告張秉鈞就原判決關於其犯政治獻金法第26條第1項前段之罪部分，具狀撤回上訴（見本院卷一第349頁），經本院詢明釐清檢察官、被告張秉鈞之上訴範圍，檢察官當庭明示本案係就被告張秉鈞所犯利用職務機會詐取財物罪（含所犯屬想像競合犯輕罪之刑法第214條使公務員登載不實罪）及政治獻金法第26條第1項前段之未經許可設立專戶而收受政治獻金罪等2罪之「量刑部分」及被告張錦煌所犯利用職務機會詐取財物罪（共4罪，均含屬想像競合犯輕罪之刑法第214條使公務員登載不實罪）之「量刑部分」提起上訴（見本院卷一第337頁、本院卷二第10至11頁）；被告張秉鈞當庭陳明係就其所犯利用職務機會詐取財物罪（含所犯屬想像競合犯輕罪之刑法第214條使公務員登載不實罪）之「量刑部分」上訴（見本院卷一第449頁、本院卷二第11頁）。從而，本案審判範圍係以原判決所認定被告張錦煌、張秉鈞2人（下合稱被告2人）之犯罪事實及罪名為基礎，審查原判決關於被告2人所犯各罪之量刑及其裁量審酌事項是否妥適，至於作為被告2人量刑依據之犯罪事實、所犯法條（罪名）等部分，均按照第一審判決書（含113年8月23日更正裁定）記載之事實、證據及理由。 二、本案上訴意旨略以： ㈠、檢察官部分： 　1.原判決一方面認定被告2人均自始明知國家補助議員公費助 理之用途，應當專款專用，卻利用職務機會以詐術取得該款項「私自運用」，行為不端，居心不良，應予嚴正非難；另一方面，卻又認定被告2人本案犯罪原因係出於貪圖便宜而將職務上機會取得財物轉作他用，與完全「中飽私囊」而收受大量詐欺金額之情況不同，犯罪情狀客觀上足以引起一般人之同情，有情輕法重之失衡，而依刑法第59條規定酌量減輕其刑，足認原判決關於被告2人之犯罪情狀是否顯可憫恕，似有論理前後不一之矛盾；況原判決認定被告2人符合刑法第59條規定之事由，應屬刑法第57條各款所列量刑應審酌之事項，難認被告2人犯罪有何特別之原因、環境，而足以引起客觀上一般人之同情；又原判決片面採信被告2人所稱將款項支應婚喪喜慶、公務履勘、服務案件處理及維持服務處運作等諸多雜務，但未就此部分之事實加以調查或由被告2人釋明，即予片面採認，有理由不備之疑慮。據上，原判決適用刑法第59條規定，酌減被告2人之刑，似有理由不備之違法且有違比例原則之疑慮，難稱合法允當。 　2.被告2人均不宜適用刑法第59條規定酌減其刑，故其等所犯 違反貪污治罪條例之罪，自不符合刑法第74條第1項受緩刑宣告之規定。 ㈡、被告張秉鈞部分： 　 被告張秉鈞確實在本案中有支出蠻多服務開銷的費用，被告 張秉鈞既然沒有將公款中飽私囊，也繳回全部犯罪所得，已經造成其經濟上很大的負擔，請法院審酌對被告張秉鈞再予從輕量刑，並就緩刑所附向公庫支付金額部分，予以酌減等語。 三、刑之減輕事由之審酌：　 ㈠、貪污治罪條例第8條第2項前段： 　⒈犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交 全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項前段定有明文。上開規定所謂「如有所得並自動繳交全部所得財物者」，並不以在偵查中繳交者為限，茍已在偵查中自白犯罪，並於審判中自動繳交全部所得財物者，即有上開減輕其刑規定之適用（最高法院99年度台非字第62號、99年度台上字第6763號、108年度台上字第3343號判決意旨均參照）。 　⒉查被告2人就其等共同利用職務上之機會詐取財物犯行，於檢 察官偵訊時，均坦承不諱（見偵字第5757號卷六第100、102、119頁），依原審認定之事實，被告張錦煌與原審同案被告陳瓊茹就原判決事實欄一、㈠部分之所得為新臺幣（下同）962萬5,895元，被告2人與原審同案被告陳瓊茹就原判決事實欄一、㈡部分之所得為119萬2,089元。另參諸被告2人、陳瓊茹於原審審理中均一致陳稱：我們詐得之補助費、春節慰問金等所得分配，因同財共居，沒有明確區分，偵查中我們帳戶內遭查扣之金額、被告張秉鈞家中遭查扣之現金均願意做為犯罪所得繳回等語（見原審卷二第122至123頁），足認難以區分其等各別所得。而本案於偵查中分別扣得如原判決附表四編號1至5所示被告2人與陳瓊茹之存款、編號6、7所示被告張秉鈞家中之現金，有臺灣基隆地方法院112年度聲扣字第5號裁定、112年度保字第741號贓證物品保管單（見原審卷一第269頁）可考；被告2人及陳瓊茹於偵查中均表明同意將上開查扣款項充作犯罪所得繳回之旨（見偵字第5757號卷六第102、109至110、119頁）；被告2人及陳瓊茹另於原審審理時共同主動繳交犯罪所得現金250萬元（即如原判決附表四編號8所載，原判決第17頁第31行誤植為「附表二編號8」，不影響判決結果，逕予更正即可），有原審法院112年11月13日贓款字第4號收據存卷可參（見原審卷二第37頁），是加總上開被告2人與陳瓊茹遭扣押之存款、家中現金及自動繳回現金，合計已逾原審認定本案被告2人及原審同案被告陳瓊茹等人犯本案違反貪污治罪條例罪名之合計犯罪所得，堪認符合自動繳交全部所得財物之要件，揆諸前揭說明，就被告2人所犯利用職務機會詐取財物罪部分，均應依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定，減輕其刑。 ㈡、刑法第31條第1項： 　⒈按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫 助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑，刑法第31條第1項定有明文。 　⒉依原審認定，被告張錦煌就原判決事實欄一、㈡部分之犯行， 不具公務員身分，仍成立公務員利用職務機會詐欺財物罪之共同正犯，相較以公務員身分犯罪，此部分可罰性較輕，爰依刑法第31條但書規定再予遞減其刑。 ㈢、刑法第59條： 　⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院80年度台上字第3694號、95年度台上字第6157號判決意旨參照），故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，且即使宣告法定或其他法定減輕其刑之最低刑度後，猶嫌過重，自有「情輕法重」之憾，依據司法院釋字第263號解釋之意旨，仍得適用第59條酌量減輕其刑，如此量刑，始符合憲法比例原則。 　⒉又按貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物 罪，其法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金。」然同為利用職務機會詐取財物之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有圖己私利、詐取公帑以中飽私囊者，亦有僅為圖便宜，而將職務上機會取得財物轉作其他公用者之分，貪污行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為必須監禁之7年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 　⒊依原判決之事實認定，被告張錦煌就原判決事實欄一、㈠部分 ，及被告張秉鈞就原判決事實欄一、㈡部分，均係利用擔任基隆市議員職務機會，犯詐取財物犯行，屬應予非難之犯罪行為，考量被告張錦煌連任多屆議員，任內亦有多筆提案紀錄（見原審卷一第305至307頁），足認其問政受到選民肯定，並對地方事務有相當建樹；被告張秉鈞提出擔任議員期間參與多項關懷活動之照片（見本院卷一第99至111頁），另提出勞務報酬單（見本院卷一第365至384頁)，並引用卷內王宥甯、陳淑君、李昀靜等人之調詢或偵訊筆錄，及被告張秉鈞與林佩妤、李昀靜、VIVIAN等人之手機通訊軟體對話紀錄（見本院卷一第151至273頁），足認被告張秉鈞主張擔任議員期間參與地方事務，並有支付報酬予「非」本案申報公費助理之人，協助處理議員事務，即本案取得之犯罪所得，仍有用於公眾事務，並非無據。此外，檢察官起訴意旨亦未指稱或證明被告2人本案犯行取得之公費助理補助費、春節慰問金等款項有留作個人私用。是堪認被告2人對地方公共事務之發展、運作非無貢獻，且非專為一己之私而為本案犯行；再者，被告2人於偵查中遭扣押財產後，於原審訴訟程序進行中，仍積極籌措款項，再依原審審理情形，主動繳交犯罪所得250萬元，補足犯罪所得與前開遭扣押金錢之差額，已如前述，足認被告2人犯後積極彌補損害之態度。是本院綜衡上情，因認被告2人於議員任期內，所為本案利用職務上機會詐取財物之犯行，犯罪情節及惡性尚非重大，縱依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑後，最低度處斷刑仍須各量處有期徒刑3年6月，尚屬過重，在客觀上應足引起一般人之同情，而有情輕法重之憾，爰依刑法第59條規定，就被告張錦煌所犯原判決事實欄一、㈠部分及被告張秉鈞所犯原判決事實欄一、㈡部分之利用職務上機會詐取財物犯行，均依刑法第59條規定，予酌減其刑，並依法遞減之。⒋至被告張錦煌所犯如原判決事實欄一、㈡之犯行，經依前述貪污治罪條例第8條第2項前段、刑法第31條第1項遞予減輕其刑後，法定本刑減為1年9月以上有期徒刑，已無情輕法重之情形，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑。 四、駁回上訴之理由： ㈠、被告2人之宣告刑（含主刑、從刑及定應執行刑）部分：　 ⒈原審審理後，依所認定被告2人之犯罪事實及罪名，分別適用前揭「刑之減輕事由之審酌」項下所載各減刑規定，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人擔任市議員，動見觀瞻，本應自律為選民榜樣，並體會國家補助議員公費助理之用意，卻不實申報公費助理致使公務員陷於錯誤而為不實登載，因而詐領助理補助費用等，其等行為均非可取，另被告張秉鈞身為立法委員選舉之擬參選人，違法為本案政治獻金之收受，應值非難。惟念及被告2人前均無任何刑事犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表存卷足憑，堪認素行良好，且其等於偵查、審理中坦認犯行，面對己非，且繳回所有犯罪所得，堪認犯後態度良好，已知所悔悟，衡之其等犯罪動機無非係因議員之選民服務活動開銷、公益支出過大而需實質貼補等情由，兼衡其等犯罪之目的、手段、情節、所生危害、於原審自述智識程度、生活狀況（見原審卷二第136頁）等一切情狀，分別量處如原判決主文第1項、第2項所示之刑，並就被告張秉鈞所犯之非法收受政治獻金罪部分諭知易科罰金之折算標準。另以被告2人所涉違反貪污治罪條例之犯行，既受有期徒刑以上之刑之宣告，爰斟酌被告2人犯行情狀，分別宣告褫奪公權如原判決主文第1項、第2項所示之期間，被告張錦煌部分，依刑法第51條第8款規定，僅就其中最長期間執行之。定應執行刑部分，就被告張錦煌所犯4罪，具體審酌被告張錦煌之整體犯罪過程，自各行為彼此間之關聯性以觀，其所犯各罪之犯罪時間具有延續性、犯罪之型態均係侵害公益，各次詐取財物之方式、態樣並無二致，犯罪類型之同質性頗高，復按諸比例原則、平等原則、罪刑相當原則、重複評價禁止原則等要求，爰就本案整體犯罪之非難評價、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌個人犯罪行為之不法與罪責程度、施以矯正之必要性，且適度反應違反貪污治罪條例第5條第1項第2款之嚴重性、貫徹刑法公平正義之理念，各罪對法益侵害之加重效應及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀為整體評價，定被告張錦煌應執行刑如原判決主文第1項所示，並說明被告張秉鈞所犯2罪，因分屬得易科罰金、不得易科罰金之罪，爰不予合併定應執行刑。⒉檢察官及被告張秉鈞雖以前揭上訴理由，指摘原審量刑，然以：⑴按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。是上訴法院僅能於量刑法院所為基於錯誤之事實、牴觸法律所許可之量刑目的或違反罪刑相當而畸輕畸重時始能介入；原審就刑法第57條量刑情況擇定與衡酌有其裁量空間，在合理限度內，自不能任意否定。 　⑵經核原判決前揭量刑（含從刑）及定應執行刑，堪認已就被 告2人之犯行，審酌刑法第57條各款量刑事由，綜合一切情狀，在法定刑度內而為量刑，並無明顯失入失出之違誤，所為關於被告張錦煌之定應執行刑，堪認已綜合審酌被告張錦煌犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，並給予適當之寬減，均無違法或不當。 　⑶檢察官上訴執前詞指摘原判決對被告2人適用刑法第59條酌減 其刑不當，然本案被告2人以擔任議員身分所犯利用職務詐取財物罪部分，如何有刑法第59條酌減其刑規定之適用，本院已詳述理由如前，原判決於量刑項下說明被告2人此部分之行為係詐領助理費用，並非可取，另一方面，則以被告2人犯行之動機，係應有支出龐大事務費用之必要，乃貪圖便宜行事，為與完全中飽私囊而收受大量詐欺之惡行區別，適用刑法第59條之規定條酌減其等之刑，難認有何上訴意旨所稱論理前後不一之矛盾；又是否該當刑法第59條之減刑要件，本即包括審酌刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，此乃實務穩定見解，並非如檢察官上訴指摘應將二者截然劃分，至關於被告2人如何符合刑法第59條規定所依據事證（非屬嚴格證明事項），已列敘如上，是檢察官上訴指摘原判決對被告2人適用刑法第59條酌減其刑，有所違誤，並非可採；此外，檢察官上訴並未指明原判決就被告2人犯行，有何其他量刑失入失出之違誤，自無從遽認原審量刑過輕。被告張秉鈞上訴進一步提出其增聘自費助理及支付薪資之資料，請求從輕量刑，然原審就被告張秉鈞所犯利用職務詐取財物罪之宣告刑已屬從輕，此部分之事證，固得作為被告張秉鈞犯行符合刑法第59條規定之依據，如前所述，然審酌後，尚無足動搖原審量處之刑度，是被告張秉鈞上訴請求再予降低此部分犯行之宣告刑，即非可採。 ㈡、被告2人緩刑諭知部分： 　⒈按現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有 彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。 　⒉經查，被告2人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 有本院被告前案紀錄表附卷可參，本案核屬初犯，其等犯後坦承犯行，堪認已有悛悔之心；被告2人雖將職務上機會取得財物轉作他用，然非專為一己之私而為本案犯行，復已自動繳回全部犯罪所得，已如前述，相當於被告2人擔任議員期間喪失取得此部分補助款之利益，且如有相當於該金額之業務花費，均由被告2人以自己之財產支應，已受有相當程度之教訓，且被告2人因本案而喪失擔任議員資格，本院因認被告2人經此偵查及審理程序及罪刑宣告，當能知所警惕，可合理期待無再犯之虞，因認被告2人所受之宣告刑，均以暫不執行為適當。另為使被告2人深刻體認國家法律不容破壞性，並為使其等填補犯行造成法秩序之破壞，藉由回饋社會，以贖前愆，自有必要命被告2人向公庫支付一定金額，另被告張秉鈞部分，考量其正值盛年，未來仍須盡力貢獻社會，令其於緩刑期間提供公益勞務服務，藉此深刻反省，有助於確保不致再犯。 　⒊原審審理後，同本院上開認定，乃併與諭知被告張錦煌緩刑5 年，並應於本判決確定後1年內向公庫支付100萬元，被告張秉鈞所犯2罪均緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後1年內向公庫支付80萬元，及於本判決確定後2年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，經核原判決關於被告2人之附條件緩刑宣告，尚屬允洽。 　⒋檢察官上訴主張被告2人不應適用刑法第59條酌減其刑，自不 符緩刑要件，被告張秉鈞上訴請求減輕緩刑負擔，經核均非可採。 ㈢、據上，檢察官及被告張秉鈞之上訴均無理由，應予駁回。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳宜愔提起公訴，檢察官林明志提起上訴，檢察官 黃政揚到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　31　　日 刑事第二十二庭審判長法　官 游士珺 法　官 陳明偉 法　官 吳祚丞 以上正本證明與原本無異。 被告張秉鈞違反政治獻金法部分不得上訴。 其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補 提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法 院」。 書記官 楊宜蒨 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 貪污治罪條例第5條 有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元 以下罰金： 一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。 二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 付者。 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。 前項第1款及第2款之未遂犯罰之。 中華民國刑法第30條 （幫助犯及其處罰） 幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者， 亦同。 幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。 中華民國刑法第214條 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千 元以下罰金。 政治獻金法第26條 擬參選人違反第10條第1項規定未經許可設立專戶而收受政治獻 金者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上100萬元以 下罰金；為擬參選人收受政治獻金之代理人、受雇人亦同。 政黨、政治團體之負責人、代表人或代理人、受雇人犯前項之罪 者，依前項之規定處罰。