家暴傷害等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第2405號 上 訴 人 即 被 告 林○A 000000000000 選任辯護人 程昱菁律師 上列上訴人因家暴傷害等案件，不服臺灣宜蘭地方法院112年度 訴字第222號，中華民國113年2月29日第一審判決（起訴案號： 臺灣宜蘭地方檢察署112年度偵字第3973號），提起上訴，本院 判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、林○A係成年人與張○○（2人真實姓名均詳卷）係前配偶，共 同育有兒童林○B（原名林○B-1，民國000年0月生，真實姓名詳卷）、林○C（原名林○C-1，000年00月生，真實姓名詳卷），林○A與林○B、林○C，具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。林○A與張○○離婚後，林○B、林○C權利義務之行使或負擔，由張○○單獨任之，林○A得與林○B、林○C會面交往。林○A前曾對張○○實施家庭暴力行為，經張○○向臺灣宜蘭地方法院聲請核發民事通常保護令，並經臺灣宜蘭地方法院於111年7月26日核發111年度家護字第217號民事通常保護令，裁定林○A不得對張○○及未成年子女林○B、林○C實施身體、精神上或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害行為。張○○於112年4月9日上午8時59分許，帶同林○B、林○C至位於宜蘭縣○○鎮○○○路00號之全聯羅東中正門市前，與林○A會面交往時，林○B、林○C不願與林○A返家。林○A明知上開保護令之內容並預見硬拉未成年子女之手腕拖行，足以致人受傷之結果，竟基於傷害之未必故意及違反保護令之犯意，於上開時、地，硬拉林○B、林○C之手腕拖行，致林○B受有左側腕部拉扯、扭傷之傷害，林○C則受有右側腕部拉扯、扭傷之傷害，以此方式對林○B、林○C為身體上之不法侵害行為，而違反前開保護令。 二、案經張○○訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地 　　方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分 一、按兒童及少年為刑事案件被害人時，行政機關及司法機關所 製作必須公開之文書，除法律有特別規定之情形外，不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項分別定有明文。是依該規定，本判決書提到被害人林○B、林○C時，為保護其隱私，不予揭露全名（真實姓名及年籍詳卷）。又被告林○A、告訴人張○○分別為被害人之父親、母親，若予揭露全名，亦足資識別被害人之身分，爰一併不予揭露全名。 二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本院用以認定犯罪事實存否之各項證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，雖係傳聞證據，然被告林○A及其辯護人於本院準備程序時，已表示同意上開陳述，均有證據能力（見本院卷第123頁），復據本院於審理之調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官及被告均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　　訊據被告林○A固坦承並於前揭時、地，有牽拉被害人林○B、 林○C（下稱被害人2人）兩人手腕之事實，惟矢口否認有何傷害、違反保護令犯行，辯稱：我當時只是想帶小朋友回家，我沒有造成小朋友受傷，沒有傷害之故意或未必故意云云。經查： 一、被告與告訴人張○○原為配偶關係，被告前經本院於111年7月 26日以111年度家護字第217號核發民事通常保護令，命被告不得對張○○、及其未成年子女林○B、林○C實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，而被告亦明知上開保護令內容等情，業據被告供述明確，並有原審法院民事通常保護令、戶籍謄本、全戶戶籍資料各1份在卷可稽（見警卷第17-18頁、原審卷第41-42頁、第77頁、第280頁）。又告訴人於112年4月9日上午8時59分許，帶同被害人2人至位於宜蘭縣○○鎮○○○路00號之全聯羅東中正門市前，與被告會面交往時，因被害人2人不願與被告返家。被告因此有牽拉被害人2人手腕等事實，為被告所不否認（見原審卷第34頁、第278-279頁），經告訴人指述在卷，並有錄影蒐證影像擷取照片6張，原審法院111年度家非移調字第10、11號調解筆錄等（見警卷第9-11頁、偵卷第12-14頁）在卷可稽，此部分之事實，首堪認定。 二、關於被告於上揭時、地拉扯被害人2人之手腕，是否造成被 害人2人受傷等情，經查： 　㈠被告於原審審理時供稱：伊當時有牽住被害人2人的手，伊右 手拉林○B的左手，左手拉林○C的右手。被害人2人不願意往前走，有往後傾。一開始被害人2人是願意讓伊牽手的，直到伊要帶被害人2人走的時候，林○B就拍打伊的手說不要，林○C沒有反抗，伊鬆手時林○C也是站在原地。在伊拉林○C的右手往前時，林○C也是留在原地沒有要與伊往前。卷附警卷第9頁編號2的照片，就是伊拉被害人2人，2人都不願意跟伊往前走的照片，當時伊雙手都有出力，想要拉被害人2人往前走。因為在過程中伊有收玩具，也有撿眼鏡，所以伊現在忘記是哪個環節，伊跟兩名子女之相對位置轉到另外一邊。警卷第10頁編號3照片中伊的手還是拉著被害人2人的手，被害人2人當時還是不願意跟伊走。警卷第10頁編號4照片中林○B的左手被伊拉住，林○B舉起右手是要拍打伊的手，希望伊放手，所以伊後來就放手了。這時候林○C還是站在原地，林○B拍伊的時候，伊還是牽著林○C及林○B的手，是林○B要拍伊的手時伊才放開等語（見原審卷第277-279頁）。 　㈡另本件經原審勘驗案發現場監視器錄影畫面（場景為全聯福 利中心羅東中正門市前之停車場，對話無法辨識何人所言者即以『』表示，畫面中戴藍灰色口罩、著灰色帽T、藍色牛仔褲之人為被告，下稱甲），勘驗結果如下： 影片檔案時間： 00：01 『我不想去』，甲左手持數顆蛋狀物品往拍攝者靠近，甲：「不行，法院說要帶你走的」，甲以右手摟住一幼童（臉戴白色口罩、著青底白色條紋長袖上衣，下稱乙，即林○C）往自己左手方向拉近，後有伸開右手之動作，隨後又以右手摟住一身著桃紅色上衣之女童（下稱丙，即林○B） 影片檔案時間： 00：05 『不要』，甲：「今天我要帶..你出去玩」，『不要這樣拉他，你不要這樣拉他，你不要這樣拉他』，過程中甲以右手拉丙上衣，往自己方向走。 影片檔案時間： 00：14 甲欲抱起丙，丙上身左右扭動，但甲隨後又放下丙撿掉落地上的眼鏡，甲：「快點，買給你們的禮物」，甲以右手戴上眼鏡，左手拿蛋狀物品欲交給乙丙，乙手放背後未接禮物，『你、你先問他們嘛』，甲站起身來對著拍攝者甲：「呵呵呵呵，好笑」，隨後以右手戴上口罩，甲：「走吧，快點」，甲戴完口罩後彎身以右手有摟抱姿勢（甲背對鏡頭無法辨識摟何人）。 影片檔案時間： 00：33 甲以右手由右後方褲袋中拿出手機觀看。 影片檔案時間： 00：42 甲：「走，來拿著」，甲伸出左手，另 將右手上的手機收進左後褲袋中。 影片檔案時間： 00：49 甲以左手抓乙的手腕、右手抓丙的手腕，往自己方向拉，過程中有兒童發出的聲音，『ㄟ，ㄟ你要..不要勉強他啦，ㄟ你這樣我要報警了』，過程中丙持續掙扎並以手搥打甲的右手，甲則拉扯，甲：「你報警阿（吼叫聲）」，『我要報警了』，甲：「你報警阿」，丙掙脫甲後在一旁哭泣，『不要這樣拉他』甲：「你報警阿、你報警阿」，拉扯中甲的眼鏡掉落地上，甲放開原本拉住丙之右手，隨後撿起雙手將眼鏡戴上，『你要徵求他們同意你問他們OK的話他們會去』。 影片檔案時間： 01：05 一名身著米色長袖上衣、黑色褲子的男子由畫面左方靠近甲，以胸口頂撞甲，甲：「怎樣、怎樣」甲則以左手抱住該名男子拉扯，『ㄟ，你不要這樣』。 　　此有原審勘驗筆錄暨擷圖照片存卷可參（見警卷第9-11頁， 原審卷第236-238頁）。堪認被害人2人當日並非願意跟隨被告離去，故被告拉扯被害人2人手腕，對被害人2人之手腕有施力行為。 　㈢被害人2人經被告拉扯後，於同日至醫療財團法人羅許基金會 羅東博愛醫院（下稱羅東博愛念醫院）急診就診，被害人林○B主訴受有急性周邊中度疼痛（疼痛指數為7），經醫師診斷後確有左側腕部拉扯、扭傷，醫囑為冷（冰）敷；被害人林○B主訴受有急性周邊中度疼痛（疼痛指數為7），經醫師診斷後確有右側腕部拉扯、扭傷等傷害，醫囑為冷（冰）敷等情，有羅東博愛醫院112年11月8日羅博醫字第1121100040號函暨所附病歷等資料附卷足稽（原審卷第197-221頁）。堪認被害人2人確受有一定程度之傷害，且與被告施力間二者間具有相當因果關係。被告辯稱因拉扯時間約僅有10秒鐘，不會造成被害人2人受傷之辯詞並不可採。 三、按刑法上之傷害罪並無關於犯罪手法之限制，只需行為人主 觀上具備傷害他人身體之認知與意欲，客觀上形諸於外之行為舉止亦足以造成他人傷害之結果，即難謂與傷害罪之構成要件不符。又故意之成立，對於犯罪構成要件事實之發生，並無以確實之認識為必要，「未必故意」即以不介意其發生而實行為已足。亦即，行為人雖非蓄意實施構成要件行為，但是在實施其他行為時，已可預見可能會發生構成要件之結果，但對此卻抱著「縱使發生，也不介意」之想法，此即所謂「未必故意」。衡以被告為成年人，四肢健全，相較於被害人2人均為兒童，被告具有體型及氣力上之絕對優勢，而被告在拉扯被害人2人之過程中，被害人2人站在原地身體均有往後傾，林○B更有掙扎、反抗，且拉扯過程中被告之眼鏡亦已掉落，可見當時互相施力力道非輕，則被告施用之腕力而拉扯被害人2人離開之動作，可能因施力過程與被害人2人肢體發生摩擦，或被害人2人因掙扎而造成受傷之危險之高度可能，此乃一般人之日常生活經驗所易於體察知悉之事，被告為智識思慮俱屬正常之成年人，斷無諉為不知之理。況且觀諸勘驗之錄影畫面、擷圖照片可知，被告在被害人2人站在原地不欲隨同其離去，甚至掙扎反抗時，並未立即放開雙手，而係繼續拉扯被害人2人之手腕甚明。綜核被告拉扯被害人2人之過程、持續之時間、力道、肇致之傷勢等，其行為時應有預見使人受傷之結果，且不違其本意之未必故意，是被告辯稱主觀上對被害人2人受傷一事並無預見，而無傷害犯意云云，難以憑採。 四、被告不爭執告訴人曾對其聲請民事通常保護令，被告亦知悉 有此保護令，故被告就對被害人2人所為，亦係基於違反保護令之犯意為之，應可認定。 五、綜上所述，被告所辯不足採信，本案事證明確，犯行均堪以 認定，應予依法論科。 參、論罪科刑 一、被告行為後，家庭暴力防治法第61條固於112年12月6日修正 公布，並自同年月8日生效施行，然本次修正係增列第6至8款與被害人之性影像散布、重製、交付、刪除等行為相關之違反保護令態樣，與被告本案犯行無關，且刑度並未變更，自無新舊法比較問題，應逕行適用裁判時法即修正後之家庭暴力防治法第61條規定論處。 二、按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實 施身體或精神上不法侵害之行為；同法所稱之「家庭暴力罪」者，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被害人2人為被告之子女，其等間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。而被告對被害人2人為本案傷害行為，核屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力，且構成刑法之犯罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，是此部分犯行，自應依刑法之規定予以論罪科刑。公訴意旨漏未論及家庭暴力防治法第2條第2款家庭暴力罪，容有未洽，然因論罪法條仍屬同一，且本院已於審理時當庭諭知該罪名，足認對被告之防禦權不生影響，併此敘明。 三、按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用 ；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文定有明文規定，就與兒童及少年共同實施犯罪所為加重係概括性規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；而故意對兒童及少年犯罪所為加重係對被害人為兒童及少年之特殊要件加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院103年度台非字第306號判決意旨參照）。準此，成年人故意對兒童犯罪，即應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑而成為獨立之另一罪名。被害人2人於被告行為時為未滿12歲之兒童，有全戶戶籍資料、戶籍謄本各1份在卷可佐（見警卷第17-18頁、警卷第41-42頁、本院卷第77頁）。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪；兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、家庭暴力防治法第61條第1款之成年人故意對兒童犯違反保護令罪。起訴意旨漏未論及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、家庭暴力防治法第61條第1款之成年人故意對兒童犯違反保護令罪，容有未洽，經本院當庭告知被告此部分所涉罪名，已無礙其防禦權之行使，附此敘明。 四、被告以一行為同時對被害人2人為傷害行為，侵害數身體法 益，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重成年人故意對兒童犯傷害罪處斷；又以一行為同時觸犯成年人故意對兒童傷害、違反保護令2罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以成年人故意對兒童犯傷害罪處斷。 肆、駁回上訴之理由 　　原審調查審理後，因認被告犯行之事證明確，而適用兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段、家庭暴力防治法第61條第1款、刑法第277條第1項、第55條等規定，並審酌被告不思循理性方式處理與未成年子女會面交往問題，竟以前揭方式傷害被害人2人並違反保護令，應予非難；兼衡其犯罪之動機係為使被害人2人與其同行而拉扯，情節尚屬輕微，及並無有罪判決之前案紀錄，素行尚屬良好，另教育程度為大學畢業、從事放射師工作、已與妻子離婚（見原審卷第280-281頁）等一切情狀，量處拘役50日，及緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並禁止對兒童林○B、林○C實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，經核原審認事用法均無違誤，量刑及緩刑宣告附條件之諭知亦屬妥適，並無失之過重或違反罪責相當原則之不當。被告上訴猶執前詞否認犯罪，無非係就業經原審逐一審酌論駁之相同證據，再事爭執，並無可採，理由業如前貳、二至四所述，且被告於本院審理時仍矢口否認犯行，有關科刑情狀事由亦無任何改變，是被告上訴並無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官張學翰提起公訴，檢察官吳協展到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第二十五庭審判長法　官　邱滋杉 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉兆菊 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂寧莉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳麗津 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日