違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第2465號 上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 林京履 選任辯護人 吳怡德律師 李柏杉律師 上 訴 人 即 被 告 蘇庭毅 陳和祥 涂睿翔 選任辯護人 舒正本律師 王俊權律師 舒彥綸律師 上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺 灣新北地方法院112年度金重訴字第8號、112年度金訴字第2090 號，中華民國113年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地 方檢察署112年度偵字第30375、30376、52231、55332、55333號 、112年度少連偵字第183、194號；追加起訴案號：臺灣新北地 方檢察署112年度偵字第63964號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於林京履、蘇庭毅、陳和祥、涂睿翔刑之部分（含定應 執行刑）均撤銷。 前開撤銷部分，林京履、蘇庭毅、陳和祥、涂睿翔各處如附表本 院宣告刑欄所示之刑。林京履應執行有期徒刑柒年陸月。陳和祥 應執行有期徒刑貳年陸月。涂睿翔應執行有期徒刑貳年捌月。 其他（林京履、陳和祥、涂睿翔無罪部分）上訴駁回。 　　理　由 壹、有罪部分： 一、審理範圍：本件原審判處被告林京履、蘇庭毅、陳和祥、涂 睿翔有罪部分，檢察官已明示對此部分僅對原判決之刑上訴（本院卷3第24頁），被告林京履、蘇庭毅、陳和祥、涂睿翔亦均明示僅對原判決之刑上訴（本院卷3第27至28頁），故本院依刑事訴訟法第348條第3項規定，就原審判處被告林京履、蘇庭毅、陳和祥、涂睿翔有罪部分，以經原審認定之事實及論罪為基礎，僅就原審判決被告林京履、蘇庭毅、陳和祥、涂睿翔之刑（含刑之加重、減輕、量刑等）是否合法、妥適予以審理，且不包括沒收部分，合先敘明。 二、刑之加重事由： 　㈠盧○○為民國95年出生，有警詢筆錄可按（112年度偵字第3037 5號卷1第140頁），是盧○○於為本案時為少年，堪以認定。 　㈡被告蘇庭毅於原判決附表二編號2、被告陳和祥於原判決附表 二編號3至4，均係與少年盧○○共犯三人以上共同詐欺取財罪，被告陳和祥於原判決附表二編號5，係與少年盧○○共犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，均為被告蘇庭毅、陳和祥坦承不諱，應分別依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。 　㈢被告林京履、涂睿翔辯稱不知盧○○為少年，不應依兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑云云。經查，證人盧○○於警詢證稱：我是經由我的朋友黃○○介紹加入詐欺集團擔任車手，是聽林京履、陳紀翰指示做事，加入詐欺集團要拍身分證、提供姓名電話、自拍照等語明確（原審金重訴字卷3第33頁），而詐欺集團為避免車手於領取款項後侵吞，自會詳細確認車手之相關資料，以於車手侵吞款項時得以找到車手，是證人盧○○所述，確與常情相符而堪採信，被告林京履身為該集團之指揮者，對於盧○○之年紀自無不知之理，是被告林京履所辯，不足採信。又詐欺集團中之車手所從事者為收取或領取詐得款項犯罪行為，實難想像詐欺集團成員會堅持一定需為成年人始得參與該犯罪之情形，甚至許多犯罪集團因知悉未成年人刑責較輕，常招募未成年之少年進行犯罪，再觀以本案集團所使用用以聯繫取款事宜之通訊軟體中Telegram聊天群組「111」中，有傳訊「有人下車跟著弟弟要先刪群嗎」（112年度偵字第55332號卷3第12頁），被告涂睿翔自承係其以被告陳和祥所使用之暱稱「江東」所傳送，原因係因為盧○○跟我們說有人好像跟著他，我就傳訊息給群組是否要刪掉群組等語（112年度偵字第63964號卷第203頁），可知被告涂睿翔所稱之「弟弟」即指盧○○，是被告涂睿翔自知悉盧○○較其年紀為小，而被告涂睿翔於原判決附表二犯案時為18歲，方成年未久，是被告涂睿翔對盧○○應為少年一事，不可能無所知悉，仍與盧○○共同為本案犯行，足認被告涂睿翔對與少年共同犯案一事，已有不確定故意。從而，被告林京履於原判決附表二編號2至7，被告涂睿翔於原判決附表二編號3至5，均係與少年盧○○共同實施犯罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。 三、刑之減輕事由： 　㈠被告林京履就原判決附表二編號5、7所犯、被告陳和祥、涂 睿翔就原判決附表二編號5所犯，均已著手於為三人以上共同詐欺取財犯行之實行，而未至詐欺既遂之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項減輕其刑。 　㈡被告林京履辯護人於本院主張被告林京履有組織犯罪防制條 例第8條第1項後段減刑之適用。經查，被告林京履雖於原審及本院中承認指揮犯罪組織，惟於偵查中經檢察官訊問時，已明確否認涉及違反組織犯罪防制條例之犯行（112年度偵字第30375號卷1第161頁背面），且於之後之偵查中亦未有自白之情形，自無組織犯罪防制條例第8條第1項後段之適用。㈢按行為人犯刑法第339條之4之罪，因刑法本身並無犯加重詐欺取財罪之自白減刑規定，而詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，尚非新舊法均有類似規定，自無從比較，行為人若具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用（最高法院113年度台上字第4177號判決要旨參照）；又按本件上訴人於偵查及歷次審判中均自白加重詐欺犯行，且著手於加重詐欺行為之實行而未遂，並無犯罪所得。原審未及適用前揭減輕其刑之規定（即詐欺犯罪危害防制條例第47條），尚有未合（最高法院113年度台上字第3728號判決要旨參照），是被告於偵查及歷次審判中均已自白加重詐欺犯行，而無犯罪所得時，亦有詐欺犯罪危害防制條例第47條之適用。經查： 　1.被告林京履、蘇庭毅、陳和祥、涂睿翔所犯刑法第339條之4 第1項第2款、第2項之3人以上共同犯詐欺取財既遂及未遂罪，為詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款第1目所規定之詐欺犯罪。 　2.被告蘇庭毅、陳和祥、涂睿翔於偵查、原審及本院均自白犯 行（被告蘇庭毅：112年度偵字第30376號卷1第407頁背面、原審金重訴字卷2第434頁、原審金訴字卷第82頁、本院卷3第53頁；被告陳和祥：112年度偵字第52231號卷第83至86頁、原審金重訴字卷2第352頁、本院卷3第53頁；被告涂睿翔：112年度偵字第63964號卷第205頁、原審金訴字卷第82頁、本院卷3第53頁)，且被告蘇庭毅經原審認定未有犯罪所得，而被告陳和祥、涂睿翔經原審認定犯罪所得各為新臺幣（下同）1萬元、2萬元，並均已自動繳交其犯罪所得，此有本院收據可按（本院卷3第168、170頁），故就被告蘇庭毅原判決附表二編號2、被告陳和祥、涂睿翔原判決附表二編號3至5之加重詐欺犯行，均應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑。 　3.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第654號判決要旨參照）。詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定與毒品危害防制條例第17條第2項之立法目的相同，自應為相同之解釋。本案警方於警詢及檢察官於偵訊中，均未問及被告林京履關於原判決附表編號3至7加重詐欺之部分，致使被告林京履無從於偵查中就此部分自白，而被告林京履於原審及本院均自白加重詐欺犯行（原審金重訴字卷1第108頁、卷2第284頁、原審金訴字卷第82頁、本院卷3第53頁)，且被告林京履經原審認定犯罪所得為41萬5千元，現已自動繳交，此有本院收據可按（本院卷3第172頁），故就被告林京履附表二編號3至7之加重詐欺犯行，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑。至被告林京履附表二編號2之加重詐欺、洗錢犯行，雖於原審及本院中自白，惟於偵查中經檢察官訊問時，已明確否認涉及詐欺、洗錢之犯行（112年度偵字第30375號卷1第158頁背面、161頁背面），且於之後之偵查中亦未有自白之情形，故此部分自無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之適用，附此敘明。㈣被告林京履、蘇庭毅、陳和祥、涂睿翔前揭加重、減輕事由，應依法先加後遞減之。 四、按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨可參）： 　㈠被告林京履關於原判決附表二編號1加重詐欺之部分（此部分 依刑法第55條規定，從一重論以組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪），係與少年盧○○等共犯三人以上共同詐欺取財罪，合於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之要件。 　㈡被告林京履於原判決附表二編號5、7已著手於洗錢犯行之實 行，而未至洗錢既遂之結果，為未遂犯，合於刑法第25條第2項減刑事由。 　㈢本案警方於警詢及檢察官於偵訊中，均未問及被告林京履關 於原判決附表二編號1加重詐欺之部分（此部分依刑法第55條規定，從一重論以組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪），致使被告林京履無從於偵查中就此部分自白，而被告林京履於原審及本院均自白加重詐欺犯行，且被告林京履經原審認定犯罪所得為41萬5千元，已自動繳交其犯罪所得，此有本院收據可按（本院卷3第171至172頁），故就被告林京履原判決附表二編號1之加重詐欺犯行，合於詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑事由。 　㈣被告等行為後，洗錢防制法第16條第2項業於112年6月14日修 正公布，並自同年月16日施行，原規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，修正為「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」；又於113年7月31日修正公布，並自同年8月2日施行，修正後條次變更為第23條第3項，規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。經比較結果，適用修正後之法律對被告等並無較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即112年6月14日修正公布前之洗錢防制法。被告林京履、蘇庭毅、陳和祥、涂睿翔就本案洗錢罪之犯行，於原審及本院均坦承不諱，是其等就所犯洗錢罪部分，均合於112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項減刑事由。 　㈤被告等行為後，組織犯罪防制條例第8條第1項後段業於112年 5月24日修正公布，並自同年月26日施行，原規定「犯第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「犯第3條之罪，偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較結果，適用修正後之法律對被告並無較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告等行為時即修正前之組織犯罪防制條例。被告蘇庭毅、陳和祥、涂睿翔就參與犯罪組織罪部分，於偵查及審理中均已自白，合於修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑事由。 　㈥被告林京履、蘇庭毅、陳和祥、涂睿翔雖就前述各罪分別合 於上開加重及減刑之規定，然經合併評價後，既此部分既係屬依想像競合犯從一重處斷後之輕罪，依前揭意旨，自無從再適用上開規定加重及減刑，惟於量刑時仍當一併衡酌該部分加重、減輕其刑事由，附此敘明。 五、撤銷原判決之理由： 　㈠原審經詳細調查後，以被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟查：1.原審於判決後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定，並自同年8月2日施行，被告蘇庭毅原判決附表二編號2、被告陳和祥、涂睿翔原判決附表二編號3至5、被告林京履原判決附表二編號3至7之加重詐欺犯行應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑，原審未及審酌，容有未合；2.被告林京履原判決附表編號1加重詐欺之部分（此部分依刑法第55條規定，從一重論以組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪），合於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之要件，亦合於詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑事由，原審未予說明，亦未於量刑時一併審酌，亦未有當；3.被告林京履於原審判決後，另與原判決附表二編號1至3、6、7之告訴人達成和解，並依約履行，有和解書、交易明細可稽（本院卷3第85至105頁），犯後彌縫態度可取，是以本件量刑基礎已有變更，原審未及審酌，亦有未恰。原判決既有上揭可議之處，自應由本院就被告林京履、蘇庭毅、陳和祥、涂睿翔之刑予以撤銷改判，且原審就被告林京履、陳和祥、涂睿翔所定應執行刑亦失所附麗，同應一併撤銷。 　㈡本院以行為人之責任為基礎，並審酌被告林京履、蘇庭毅、 陳和祥、涂睿翔年紀均輕，不思以正當方式賺取錢財，被告林京履擔任弘仁會中和組組長，指揮犯罪組織從事詐欺犯行之分工，而被告蘇庭毅、陳和祥、涂睿翔均參與該犯罪組織，從事詐欺行為之分工，且所領取之款項均數額鉅大，造成原判決附表二被害人之財產損害非輕，又觀諸被告林京履、蘇庭毅、陳和祥、涂睿翔用以聯繫詐欺取款事宜之通訊軟體中Telegram聊天群組「111」之對話內容（112年度偵字第55332號卷3第9至13頁），於取款過程中未見有任何愧疚之意，手法猖獗，嚴重危害財產交易安全及社會經濟秩序，對社會造成之危害甚大，應予嚴厲非難，另衡及被告蘇庭毅、陳和祥、涂睿翔於偵查時即坦認犯行，被告林京履自原審時坦認犯行，被告林京履於原審時與原判決附表二編號4之被害人和解，於本院時復與原判決附表二編號1至3、6、7之被害人達成和解等犯後態度，兼衡被告林京履、蘇庭毅、陳和祥、涂睿翔之素行、犯罪動機、於本院自陳之智識程度（被告林京履：國中畢業；被告蘇庭毅：國中畢業；被告陳和祥：國中肄業；被告涂睿翔：國中肄業）、生活狀況（被告林京履：未婚，無子女，從事工地工作，入監前與父親同住，需要撫養父親及祖母；被告蘇庭毅：已婚，無子女，之前從事殯葬業，現從事水電，與母親及弟弟同住，需要照顧母親及弟弟；被告陳和祥：已婚，有一名未成年子女，現與母親、太太及小孩同住，從事水電，需扶養小孩及太太；被告涂睿翔：未婚，無子女，從事超商工作，與祖父母同住，無需扶養之對象）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又考量刑罰經濟與責罰相當，並緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷，避免責任非難之重複、邊際效應遞減之不當效果，就被告林京履、陳和祥、涂睿翔定應執行刑如主文第2項所示。 貳、無罪部分： 一、公訴意旨另以： 　㈠本案詐欺集團成員於112年3月21日某時以LINE向黃勝鐘佯稱 可透過宏策投資有限公司投資獲利等語，致使黃勝鐘陷於錯誤，由盧○○於112年4月11日14時30分許前往嘉義市○○○路000巷00號向黃勝鐘收取110萬元，再由被告陳和祥駕車搭載被告涂睿翔向盧○○收款（起訴書附表一編號6部分），因認被告陳和祥、涂睿翔此部分涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪嫌等語。 　㈡被告林京履於112年4月19日凌晨乘車時遭華山幫成員持槍朝 其座車射擊，因心生不滿，遂基於教唆恐嚇之犯意，向弘仁會高層報告此事，教唆弘仁會其他成員對華山幫據點巨新當舖開槍射擊以作報復，因認被告林京履此部分涉犯刑法第29條、第305條之教唆恐嚇罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決先例要旨參照）。 三、經查： 　㈠被告陳和祥、涂睿翔被訴起訴書附表一編號6部分：訊據被告陳和祥、涂睿翔堅詞否認有為此部分犯行，被告陳和祥辯稱：112年4月11日有去彰化、新竹，但嘉義好像沒有去等語；被告涂睿翔辯稱：我記得去彰化後就回臺中了，我確定沒有去等語。經查： 　1.證人盧○○於警詢中證稱當時「111」群組有叫其前往向黃勝 鐘收款，但我沒去，說我被警察跟等語（112年度偵字第63694號卷第73頁）；於原審審理中證稱：黃勝鐘所提供交付110萬元時所收到之收據，上面有收款人「林宏恩」不是我簽的；我擔任車手向被害人收款時，收款人我只會寫我的名字等語（原審金訴字卷第70至71頁），此原判決附表二編號4之被害人丁○○所提出盧○○收款時所交付之收據（112年度偵字第63964號卷第111頁），其上收款人之簽名確為盧○○乙情相符，是證人盧○○所述，應可採信，再參諸通訊軟體中Telegram聊天群組「111」之對話內容，盧○○（暱稱白居易）在彰化縣二林鎮向被害人丁○○收完款項後，於112年4月11日14時58分許有詢問下一個地址，而暱稱「打款請語音確認」雖有於同日15時2分許傳送黃勝鐘之收款資訊（地址嘉義市○○○路），惟隨即於15時21分許指示盧○○及江東（即被告陳和祥，此業據被告陳和祥所自承在卷，見112年度少連偵字第194號卷第238頁背面）先前往台中，暱稱「習近平」並要盧○○上車，自己注意安全，江東（此時為被告涂睿翔所代傳，業如前述）亦表示有人跟著盧○○，之後群組即未再有指示盧○○、被告陳和祥、涂睿翔前往收取該筆款項之相關對話，是被告陳和祥、涂睿翔前揭辯詞，尚非無據。 　2.況證人黃勝鐘於警詢證稱：我於112年4月11日上午11時許在 嘉義市○區○○○路000巷00號家中拿現金110萬元給對方（112年度少連偵字第194號卷第48頁），而依Telegram「111」群組對話紀錄，被告陳和祥、涂睿翔、盧○○於當日上午6時58分至10時48分間，係在新竹收取原判決附表二編號3之款項（112年度少連偵字第194號卷第117至119頁），隨即又前往在新竹收取原判決附表二編號5之款項，自無可能於上午11時許至嘉義收取黃勝鐘之款項，是被告陳和祥、涂睿翔辯稱未收取黃勝鐘之款項，非不可採信。 　3.檢察官雖聲請傳喚證人黃勝鐘，待證事實為確認被告陳和祥 、涂睿翔有於本次前往嘉義參與本次犯行，然起訴書所認定之犯罪分工為盧○○向被害人取款，被告陳和祥駕車搭載被告涂睿翔向盧○○收款，此亦與證人盧○○所證述：陳和祥擔任照水、收水，我拿到錢之後拿到附近巷子的草叢，陳和祥就蹲在草叢旁邊，我把錢放在草叢裡面就離開等語之分工型態相符（112年度偵字第63964號卷第73頁），是被告陳和祥、涂睿翔既係擔任收水之分工，自無接觸被害人之機會，是傳喚證人黃勝鐘顯無助於釐清被告陳和祥、涂睿翔有無參與本次犯行，又上訴理由另稱：黃勝鐘於警詢中關於交付款項時間之證詞或有誤植，自應再傳訊釐清，然依前揭論述，當時群組內已指示被告陳和祥、涂睿翔、盧○○等先前往台中，之後群組即未再有指示被告陳和祥、涂睿翔、盧○○前往收取黃勝鐘款項之相關對話，即令證人黃勝鐘於警詢時記錯付款時間，亦無從憑此認定被告陳和祥、涂睿翔有參與本次犯行，故檢察官所為調查證據之聲請，難認有調查之必要性，附此敘明。 　㈡被告林京履被訴教唆恐嚇部分：訊據被告堅詞否認有為教唆恐嚇之犯行，經查： 　1.同案被告即弘仁會幹部吳榮展於112年4月19日，指揮同案被 告即弘生組組長簡維佑、副組長楊承翰尋找槍手，簡維佑、楊承翰決定由弘生組成員劉○○擔任槍手，劉○○於112年4月20日上午8時49分許搭乘計程車至巨新當鋪門口，持本案衝鋒槍及子彈對巨新當鋪開槍，將彈匣2個擊發完畢，以加害生命、身體、財產之事恐嚇巨新當舖背後之華山幫成員等情，業經本院所認定（詳見本案關於同案被告陳建銘、楊承翰、簡維佑、鄭棋杰、吳榮展之判決）。 　2.被告林京履於112年4月19日凌晨乘車時遭華山幫成員持槍朝 其座車射擊乙情，有臺灣新北地方檢察署檢察官以112年度少連偵字第160、327號、112年度偵字第34695、34700號起訴書可參（本院卷2第301至631頁），而被告林京履通訊軟體中Telegram聊天群組「累了咖啡就繼續補」中所使用之暱稱為笑臉符號，黃○○所使用之暱稱為「騎天大剩」，業據被告林京履、蘇庭毅、黃○○於偵查中證述明確（112年度偵字第30375號卷1第157頁背面、112年度偵字第30376號卷1第408頁、112年度偵字第30375號卷2第289頁背面），而依聊天群組「累了咖啡就繼續補」之內容，被告林京履於112年4月19日凌晨遭開槍後即在群組上告知此事，表示要把對方挑出來，並詢問黃○○（騎天大剩）敢不敢去開槍，是要對人打，經黃○○表示有何不敢後，被告林京履即表示三天內要處理好，面子不能沒有，之後會照顧黃○○父親醫療之事，要黃○○搞得帥一點，並要黃○○不要參加隔日之公祭，因為黃○○要負責開槍之事等情，有「累了咖啡就繼續補」群組對話內容可按（112年度偵字第30375號卷3第42至52頁），足認被告林京履遭華山幫成員開槍後，係打算以自己之組織成員前往向對方成員開槍報復之方式處理。 　3.證人A1於偵查中證稱：一開始4月19日林京履被開槍後，有 打給小宇，本來有提到要開回去，後來好像是小宇去安排，林京履就去馬來西亞了等語（112年度偵字第55332號卷3第176頁背面）；同案被告鄭棋杰於偵查中證稱：這次的任務是弘仁會的幫派任務，由我們這一組弘生組的人負責執行，林京履是透過綽號「小阿閎」找到「小宇」那邊，「小宇」再找台灣的代言人，綽號叫「小展」，「小展」再找到簡維佑跟楊承翰，最後由我們這組人執行這次的開槍任務；應該是林京履把這件事上報到「小阿閎」，「小阿閎」再透過「小宇」找人 ，找到楊承翰與簡維佑等語（見112年度少連偵字第183號卷1第343至344頁）；同案被告楊承翰於偵查中證述：本次槍擊任務是小宇交代吳榮展，吳榮展再打電話給簡維佑，要簡維佑找人開槍，簡維佑再打電話跟我講,他說要找人開槍，我就開車去板橋找簡維佑，我們決定好開槍人選後，我跟簡維佑就開車去生公司找吳榮展，應該是林京履被開槍後，因為這是很大的事，所以上面的人找吳榮展，再交代我們這組執行；在4月19早上在基隆路二殯有一場公祭，當時鯨魚（即林京履）中和組小弟有跟吳榮展說，昨天他們有被開槍，怕對方打過來，吳榮展說怕什麼，我們這邊人那麼多等語（112年度偵字第55332號卷3第180至182頁背面），參諸證人A1、鄭棋杰、楊承翰前揭證述，雖可知被告林京履有將遭槍擊之事回報上層，然被告林京履就此事係打算以自己之組織成員前往向對方成員開槍報復之方式處理，業如上述，則被告林京履向上陳報此事，應係報告自己欲採取之處理方式，而非向上層之弘仁會求援或要求弘仁會出面報復，堪以認定，被告林京履原先即係欲以共同正犯之方式處理此事，實難認定被告林京履有教唆恐嚇之犯意。 　4.至於上層之弘仁會於聽取其報告後，否決被告林京履之處理 方式，命被告林京履出國躲避風頭，另將此事交由轄下之中和組處理，更難認被告林京履就此一後續由中和組劉○○前往開槍之事，有何教唆恐嚇之犯意。 　㈢駁回上訴之理由（被告林京履、陳和祥、涂睿翔無罪部分）：原審於審理後，認檢察官所舉之證據，尚不足令通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被訴事實為真實，自難遽認被告林京履、陳和祥、涂睿翔有公訴意旨所載之犯行，是依無罪推定及有疑唯利被告之原則，而對被告林京履、陳和祥、涂睿翔為無罪諭知，業於原審判決理由中說明其認定之依據，經核並無違反客觀存在之證據及論理法則，亦無何違法或不當之處，此外，復無其他積極證據足以證明被告等有公訴意旨所指犯行，是以，檢察官所舉前開事證，經綜合評價調查證據之結果，顯然未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有公訴意旨所指犯行之程度，本院尚無從形成有罪確信之心證，容有合理之懷疑存在，基於罪疑唯輕原則，自應為有利被告之認定，檢察官上訴意旨徒以前情即推認被告林京履、陳和祥、涂睿翔涉犯上開罪嫌，本院核閱檢察官上訴理由，並未提出新事證，以證明被告確有上開犯行，從而，檢察官提起上訴，執原審判決已審酌之證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不同之評價，指摘原判決不當，尚難說服本院推翻原審無罪之判決，而形成被告林京履、陳和祥、涂睿翔有罪之心證，其上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。　　 本案經檢察官吳姿穎提起公訴及追加起訴，檢察官陳伯青提起上 訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日 　　　　　　　　　刑事第十六庭　審判長法　官 劉嶽承 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 黃翰義 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 王耀興 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟 檢察官對陳和祥、涂睿翔無罪部分上訴，須受刑事妥速審判法第 9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向 本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上 級法院」。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 林京履被訴教唆恐嚇無罪部分不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 蘇佳賢 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 組織犯罪防制條例第3條第1項 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑。 洗錢防制法第14條第1項、第2項 有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺 幣5百萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥 者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有 期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。 中華民國刑法第339條之4第1項第2款、第2項 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 六、三人以上共同犯之。 前項之未遂犯罰之。　　　 附表： 編號 對應事實 原審主文 本院宣告刑 1 原判決附表二編號1 林京履犯指揮犯罪組織罪，處有期徒刑5年。 林京履處有期徒刑4年6月 2 原判決附表二編號2 林京履成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑3年。 蘇庭毅成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑2年4月。 林京履處有期徒刑2年6月 蘇庭毅處有期徒刑2年 3 原判決附表二編號3 林京履成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑2年2月。 陳和祥成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年6月。 涂睿翔成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年6月。 林京履處有期徒刑1年10月 陳和祥處有期徒刑1年4月 涂睿翔處有期徒刑1年4月 4 原判決附表二編號4 林京履成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑2年2月。 陳和祥成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年6月。 涂睿翔成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年8月。 林京履處有期徒刑1年10月 陳和祥處有期徒刑1年4月 涂睿翔處有期徒刑1年4月 5 原判決附表二編號5 林京履成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑1年8月。 陳和祥成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑1年。 涂睿翔成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑1年。 林京履處有期徒刑1年6月 陳和祥處有期徒刑11月 涂睿翔處有期徒刑11月 6 原判決附表二編號6 林京履成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑2年4月。 林京履處有期徒刑2年 7 原判決附表二編號7 林京履成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑1年6月。 林京履處有期徒刑1年4月