重傷害等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第2565號 上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 陳啓銘 指定辯護人 簡正民律師（義務辯護） 上 訴 人 即 被 告 陳志驊 指定辯護人 劉緒乙律師（義務辯護） 上 訴 人 即 被 告 張祥駿 選任辯護人 程昱菁律師（法扶律師） 上 訴 人 即 被 告 林言宸 選任辯護人 吳振東律師（法扶律師） 上列上訴人等因被告等重傷害等案件，不服臺灣宜蘭地方法院11 2年度訴字第182號，中華民國113年3月5日第一審判決（起訴案 號：臺灣宜蘭地方檢察署112年度少連偵字第9號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決關於陳啓銘、陳志驊、張祥駿、林言宸部分，均撤銷。 陳啓銘犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三 人以上下手實施強暴罪，累犯，處有期徒刑貳年柒月。 陳志驊犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三 人以上下手實施強暴罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月。 張祥駿犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三 人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑貳年。 林言宸犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三 人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑貳年伍月。 犯罪事實 一、陳啓銘、張祥駿、陳志驊、林言宸、陳勤瀚與少年黃○賢（ 民國00年0月生，真實姓名、年籍資料均詳卷，另由原審法院少年法庭審理）於111年8月10日0時許，因與林佑儒在址設宜蘭縣○○市○○街00號之「鑽石皇后KTV」608號包廂內，酒後發生衝突，渠等竟共同基於意圖供行使之用攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上實施強暴、妨害自由及普通傷害之犯意聯絡，先在前開包廂內分別持足供兇器使用之酒瓶、酒杯及辣椒水攻擊林佑儒，後為繼續教訓修理林佑儒，復將林佑儒強行拖抬至KTV店外，並強行推入由陳啓銘所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車之後座中間，林言宸及黃○賢並分別坐在林佑儒左右方而將林佑儒包夾在中間後，由陳啓銘駕駛上開自用小客車搭載張祥駿、林言宸、黃○賢及林佑儒，陳志驊則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載陳勤瀚，以此等方式一同將林佑儒帶至址設宜蘭縣冬山鄉（起訴書誤載為三星鄉，應予更正）進偉路727號之玉尊宮，途中林佑儒並遭黃○賢以衣物蒙住頭部；俟抵達玉尊宮後，渠等將林佑儒帶下車，欲由陳勤瀚繼續毆打林佑儒，陳啓銘、張祥駿、陳志驊、林言宸及黃○賢則在旁觀看。詎陳勤瀚竟將原基於普通傷害之犯意，層升轉化為重傷害之犯意，改持足供兇器使用之榔頭1支捶打林佑儒之四肢，造成林佑儒受有雙腳踝開放性粉碎性骨折、右距骨骨折及多處深度撕裂傷、左手第5指（截指）及第2、3、5掌骨粉碎骨折伴多處深部撕裂傷及肌腱斷裂、右手第2、3、4、5指骨折伴多處深部撕裂傷及肌腱斷裂（第3、4指截指）、左右側踝部及足部其他慢性骨髓炎，併引發橫紋肌溶解症併急性腎功能衰竭及敗血性休克等傷害，嗣林佑儒之四肢多處開放性粉碎性骨折雖經手術，仍受有嚴重減損四肢機能之重傷害。 二、案經林佑儒訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局（下稱宜蘭分局 ）報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱：忘記、不知道等語，或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言），致實質內容已有不符者在內。所謂「可信」指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。查證人即告訴人林佑儒於警詢時所為之陳述，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且上訴人即被告林言宸（下稱被告林言宸）及其辯護人於本院準備程序期日中就上開證人即告訴人於警詢時所為之陳述證據能力表示爭執，然證人即告訴人尚有於偵查及原審審理中所為具有證據能力之證述可供作為證據；又其於警詢時所為之陳述，與偵查及原審審理中之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是證人即告訴人於警詢時所為供述，對被告林言宸而言，即無證據能力，尚不得作為被告林言宸有罪之依據。 二、按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待 其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告陳啓銘、張祥駿（以下分別稱被告陳啓銘、張祥駿）、被告林言宸及其等辯護人、上訴人即被告陳志驊（下稱被告陳志驊）之辯護人對本院準備程序期日及審判期日提示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷一第240至244頁；本院卷二第78至77、80至83頁），且迄至言詞辯論終結前亦均未再聲明異議，而被告陳志驊於原審準備程序期日中同意其等證據能力（見原審卷二第160至161頁），復於本院審判期日中經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力聲明異議，經本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。 三、至於非供述證據部分，檢察官、被告陳啓銘、張祥駿、林言 宸及其等辯護人、被告陳志驊之辯護人對本院準備程序期日及審判期日提示之卷證，均不爭執其等證據能力（見本院卷一第244至247、305頁；本院卷二第77至80頁），被告陳志驊於原審審理時則同意其等證據能力（見原審卷二第160至161頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告陳啓銘、張祥駿、林言宸及其等辯護人、被告陳志驊之辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。 貳、實體部分：　　 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　 被告陳志驊經合法傳喚，無正當理由未於本院審理時到庭陳 述，惟依其於原審之陳述及刑事上訴理由狀所載，被告陳志驊坦承上開意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴、剝奪他人行動自由及普通傷害等犯行；訊據被告陳啓銘、林言宸均坦承上開意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴、剝奪他人行動自由及普通傷害等犯行；被告張祥駿固坦承其於上開時間，先前往「鑽石皇后KTV」，復搭乘被告陳啓銘駕駛之自用小客車前往玉尊宮等事實，惟矢口否認有何意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴、剝奪他人行動自由及普通傷害等犯行，辯稱：我只有在「鑽石皇后KTV」的時候在場，但是我沒有動手，我到包廂的時候其他人已經打起來了，我就沒有進包廂，而是在包廂門口，之後林佑儒被陳勤瀚、林言宸他們架上車的時候，我就上陳啓銘的車一起走，我坐在陳啓銘車上的副駕駛座，去到玉尊宮的時候我都在陳啓銘車上，我沒有下車沒有在現場看到他們打林佑儒，我沒有主觀犯意云云。經查： 　㈠被告陳啓銘、張祥駿、陳志驊、林言宸（以下合稱被告陳啓 銘等4人）、共同被告陳勤瀚、共犯黃○賢於111年8月10日0時許，因與告訴人在上開「鑽石皇后KTV」608號包廂內，酒後發生衝突，被告陳啓銘、陳志驊、林言宸、共同被告陳勤瀚及共犯黃○賢等人，先在前開包廂內分別持足供兇器使用之酒瓶、酒杯及辣椒水攻擊告訴人，後為繼續繼續修理告訴人，復將告訴人強行拖抬至KTV店外，並強行推入由被告陳啓銘所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車之後座中間，被告林言宸及共犯黃○賢並分別坐在告訴人左右方而將告訴人包夾在中間後，由被告陳啓銘駕駛上開自用小客車搭載被告張祥駿、林言宸、共犯黃○賢及告訴人，被告陳志驊則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載共同被告陳勤瀚，以此等方式一同將林佑儒帶至址設宜蘭縣○○鄉○○路000號之玉尊宮，途中告訴人並遭共犯黃○賢以衣物蒙住頭部；俟抵達玉尊宮後，告訴人被帶下車，共同被告陳勤瀚持足供兇器使用之榔頭1支捶打告訴人之四肢，被告陳啓銘、陳志驊、林言宸及共犯黃○賢則在旁觀看，造成告訴人受有雙腳踝開放性粉碎性骨折、右距骨骨折及多處深度撕裂傷、左手第5指（截指）及第2、3、5掌骨粉碎骨折伴多處深部撕裂傷及肌腱斷裂、右手第2、3、4、5指骨折伴多處深部撕裂傷及肌腱斷裂（第3、4指截指）、左右側踝部及足部其他慢性骨髓炎，併引發橫紋肌溶解症併急性腎功能衰竭及敗血性休克等傷害，嗣告訴人之四肢多處開放性粉碎性骨折雖經手術，仍受有嚴重減損四肢機能之重傷害等事實，業據被告陳啓銘等4人及共同被告陳勤瀚於本院審理時坦承不諱（見本院卷一第43至47、301至306頁；本院卷二第86至87、89至90頁），核與證人即告訴人於原審審理中指訴情節大致相符（見原審卷二第395至420頁），復經證人即告訴人配偶藍苡瑄、證人即共同被告陳勤瀚於原審審理中證述、證人即共犯黃○賢於警詢及原審法院少年法庭訊問時供述屬實（見他996卷第41至44頁；原審卷二第421至425、427至434頁；少調卷第36至37、98至100頁），並有宜蘭分局偵辦被害人林佑儒遭傷害、妨害自由等案件111年8月10日偵查報告、職務報告、羅東聖母醫院111年9月8日診字第Z000000000000號診斷證明書、一般整形手術同意書、急診病歷、放射線診斷科檢查會診及報告單、出院病歷摘要Discharge Summary、急診病歷、急診病歷首頁、告訴人傷勢照片、醫療財團法人羅許基金會羅東博愛醫院112年1月6日羅博醫診字第2301011460號、112年3月9日羅博醫診字第2303019431號診斷證明書、天主教靈醫會醫療財團法人羅東聖母醫院112年6月29日天羅聖民字第1120000660號函、國立臺灣大學醫學院附設醫院112年11月3日診字第1121100731號診斷證明書、原審勘驗筆錄及其勘驗照片等件在卷可稽（見他8卷第2至7頁反面；他996卷第2至9、13、76、77至80頁；少連偵卷第42、43頁；原審卷二第113、359頁；原審卷三第36、57至65頁），且有榔頭1支扣案可佐，應堪認定。 　㈡證人即告訴人於原審審理中證稱：我跟林容德、我太太藍苡 瑄還有林容德的一個年輕人一起去鑽石皇后KTV，過沒多久，大概15分鐘左右，我就看到陳志驊帶頭，先跟林容德敬酒，過沒多久就看到包括今天在場的被告陳啓銘、陳勤瀚、張祥駿、林言宸跟黃○賢跟著陳志驊後面進來，他們進來的時候每一個人都拿著一個酒瓶還有酒杯，然後他們全部的人跟林容德敬完酒之後，看一下我，然後喊「原來你在這裡喔（臺語）」，然後就拿酒瓶跟酒杯丟我、打我，後來陳志驊就拿辣椒水噴我，陳志驊、陳啓銘及其他人也有，他們拿辣椒水的罐子灑向我；在包廂裡，陳啓銘、陳勤瀚、陳志驊、張祥駿、林言宸跟黃○賢都有打我，我從小就認識張祥駿，我確定張祥駿當天有在包廂裡面，也有打我，他沒有押我，但他是跟押我的人一起下來；在玉尊宮那邊，張祥駿有下車，但沒有在旁邊協助壓我的手腳，他在旁邊看，陳志驊一樣在旁邊看，他沒有打我等語綦詳（見原審卷二第397至401、405、407、409至412、418至420頁）；又證人藍苡瑄於原審審理中亦證稱：當天案發時我有看過張祥駿這個人，我可以確定當天在KTV包廂時，張祥駿也有毆打林佑儒，我只知道他手上拿酒杯，我有看到他動手，他拿酒杯打我老公的身體，可是我不確定他有打哪個部位；全部的人都有毆打我先生的頭、身體，全部的人都有打等語明確（見原審卷二第424至425頁），足認被告陳啓銘等4人、共同被告陳勤瀚及共犯黃○賢均有在「鑽石皇后KTV」608號包廂內以酒瓶、酒杯及辣椒水攻擊告訴人，並一同強押告訴人至玉尊宮，且於共同被告陳勤瀚在玉尊宮動手毆打告訴人時在場觀看無訛。 　㈢被告張祥駿雖以前開情詞置辯。惟查： 　　⒈被告張祥駿辯稱：我只有在「鑽石皇后KTV」的時候在場， 但是我沒有動手，我到包廂的時候其他人已經打起來了，我就沒有進包廂，而是在包廂門口云云，惟核與證人即告訴人、證人藍苡瑄前開證述有違，且證人即被告陳啓銘先於原審準備期日中供稱：「鑽石皇后KTV」的包廂那邊由陳勤瀚、陳志驊、張祥駿、林言宸跟黃○賢動手，他們動手之後我就去開車，我負責開車過來載等語（見原審卷二第158頁）；而證人即被告陳志驊於偵查中亦證稱：鑽石皇后KTV，我和陳啓銘、陳勤瀚、張祥駿、黃○賢、林言宸有在場等語（見少連偵卷第34頁反面），參酌被告張祥駿於警詢時供稱：鑽石皇后608號包廂現場是陳啓銘、陳志驊、陳勤瀚、林言宸、黃○賢及我在場，我是最後一個進包廂的，進去後已經打起來了等語（見他996卷第47頁），顯見被告張祥駿於案發時確有在「鑽石皇后KTV」包廂內攻擊告訴人之行為甚明。是被告張祥駿此部分所辯，洵不足採。 　　⒉證人即被告陳啓銘於原審審理中固證稱：當天是我開車載 張祥駿去KTV，我沒有看到張祥駿有動手，張祥駿有在包廂內；我搭載林佑儒、張祥駿等人到玉尊宮時，張祥駿沒有跟大家一起下車等語（見原審卷三第28頁），惟核與其於前開原審準備程序期日中所述有違，且亦於被告張祥駿前開所辯不符；又證人即被告林言宸於警詢時供稱：鑽石皇后608號包廂只有陳啓銘、陳志驊及陳勤瀚在場等語（見他996卷第53頁），顯見證人即被告陳啓銘前開原審審理中證述實係迴護被告張祥駿之詞，不足採信。 　　⒊證人即共同被告陳勤瀚雖於原審審理中證稱：在玉尊宮現 場只有我下車，我把林佑儒拉下車，其他人都在車上等，只有我毆打林佑儒等語（見原審卷二第429、433頁），核與證人即共犯黃○賢於原審法院少年法庭訊問時供稱：我在車上沒有蓋林佑儒布，也沒有拿棍子打他；到玉尊宮時真的只有陳勤瀚打他，其他人在車上等語相符（見少調卷第100頁）。惟被告陳啓銘於原審準備期日中供稱：我有把林佑儒帶去山上，但是在玉尊宮的時候，我沒有動手打林佑儒，我只有在旁邊看等語（見原審卷二第158頁），而被告陳志驊、林言宸於原審準備期日中亦均供稱：在玉尊宮那邊我沒有動手，我在旁邊看等語明確（見原審卷二第158至159頁），足認被告陳啓銘、陳志驊、林言宸於共同被告陳勤瀚持榔頭攻擊告訴人時均在場觀看無訛，顯見證人即共同被告陳勤瀚前開原審審理中證述及證人即共犯○賢於原審法院少年法庭訊問時所述均屬不實，自難為有利於被告張祥駿之認定。 　　⒋按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為 當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院73年台上字第1886號判例、92年度台上字第2824號判決意旨、77年台上字第2135號判例參照）。查，證人即被告林言宸於警詢時供稱：因為陳勤瀚被打很不爽，就叫我們把林佑儒押上車，林佑儒是被押上我的車，然後陳啓銘開車把林佑儒載到玉尊宮，車上有陳啓銘、我、黃○賢及張祥駿等語（見他996卷第54頁），而被告張祥駿先於警詢時供稱：鑽石皇后608號包廂現場是陳啓銘、陳志驊、陳勤瀚、林言宸、黃○賢及我在場，我是最後一個進包廂的，進去後已經打起來了，之後陳勤瀚、黃○賢及林言宸將林佑儒帶進林言宸的車裡，並由陳啓銘開車，我坐副駕駛座，後座分別是黃○賢及林言宸，強行將林佑儒押上車號0000-00號自小客車並載往玉尊宮等語（見他996卷第47至48頁），復於原審準備程序期日中自承：之後林佑儒被陳勤瀚、林言宸他們架上車的時候，我就上陳啓銘的車一起走，我坐在陳啓銘車上的副駕駛座等語（見原審卷二第158頁），可知被告張祥駿先與被告陳啓銘、陳志驊、林言宸、共同被告陳勤瀚及共犯黃○賢一同在「鑽石皇后KTV」601號包廂內飲酒，復一同前往「鑽石皇后KTV」608號包廂內以酒瓶、酒杯及辣椒水攻擊告訴人，嗣於共同被告陳勤瀚欲繼續教訓修理告訴人而要求在場被告林言宸等人將告訴人強行拖抬至KTV店外，並強行推入由被告陳啓銘所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車之後座中間時在場目睹，並搭乘被告陳啓銘所駕駛上開自用小客車一同前往玉尊宮，並無任何積極阻止其他被告、共犯強押告訴人至玉尊宮繼續教訓修理之舉動，則被告張祥駿顯然沒有積極去切斷其與其他被告、共犯間之犯意聯絡與行為分擔，足認被告張祥駿確有與被告陳啓銘、陳志驊、林言宸、共同被告陳勤瀚及共犯黃○賢共同為本案意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴、普通傷害及剝奪他人行動自由犯行之犯意聯絡與行為分擔。是被告張祥駿辯稱其沒有主觀犯意云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。 　㈣公訴意旨雖謂：被告陳啓銘等4人、共犯黃○賢與共同被告陳 勤瀚間就共同被告陳勤瀚所為重傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔云云。然查： 　　⒈按行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何 之故意責任；犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用。行為人以傷害之犯意打人，毆打時又欲置之於死地，乃犯意昇高，應從變更後之殺人犯意，殺人行為之傷害事實，當然吸收於殺人行為之內（最高法院101年度台上字第282號判決意旨可參）。 　　⒉證人即告訴人固於原審審理中證稱：陳啓銘他們把我押上 車，陳啓銘第一個坐在車上駕駛座，然後張祥駿坐在副駕駛座，剩下的人下來押我，一開始我是一直掙脫，因為我想說被抓到一定死定，沒有死也是半條命，他們就拿東西先蓋住我的臉，陳啓銘跟我說叫我配合一點不會讓我死，頂多殘障而已，我跟他說我們認識這麼久，怎麼要這樣，沿路我因為被噴辣椒水一直吐口水，然後他們都說我不配合，然後我在那邊要趁機拉那個車的門把，後來陳啓銘把車停在，我不知道哪個路段，因為那時候被蓋住眼睛，他就跟我講「叫你配合一點，如果不配合等一下你就知道了」，後面黃○賢跟一個年輕人，應該是林言宸，他們兩個就先用手推我，陳啓銘也是，他就把車停好後用手推我，黃○賢後來有從他的旁邊拿一個小支的球棒敲我的頭。到玉尊宮時我沒有要下車，然後他們把我拖下車，然後陳啓銘先去車上拿鐵鎚給陳勤瀚，然後拿束帶把我的手綁著，綁在後背，陳啓銘去拿鐵鎚給陳勤瀚之後，然後他去車上拿束帶來綁我手，林言宸那時候把我控制住，因為那時候我在掙脫，張祥駿那時候從副駕駛座下來，也把我拉住；剛開始是陳啓銘先拿鐵鎚給陳勤瀚，陳勤瀚先敲，敲完之後，那時候我正面躺著，我看到陳啓銘那時候在錄影，錄完之後，陳勤瀚敲完之後換陳啓銘敲，陳啓銘敲完之後換林言宸，林言宸他那時候是敲我的手，最後一下是黃○賢；我被敲的時候是躺在地上，束帶已經鬆開，是正面看他們，他們輪流壓，比如說一個敲，然後另外兩個還是三個壓著我，張祥駿、陳志驊在玉尊宮都有下車，且在場觀看我被榔頭打的過程等語（見原審卷二第401至407、419至420頁），惟其先於偵查中指稱：陳啓銘開車，副駕是林子祥，坐我旁邊的兩人不知道，在廟裡還有看到陳志驊、地球，還有滿多人的，不認識，在車上沒有被打。後來我下車後有被綁，是綽號地球的綁，陳啓銘、地球打我，他們總共有3人輪流拿槌子敲我手腳，他們在那邊待半小時左右，有綑我、用火燒手，還有敲等語（見他996卷第68頁反面），俟於警詢時指稱：四個人各抓我的四肢將我拖上車，車上我記得開車的是陳啓銘，副駕駛座是林子翔，另外還有黃○賢及另外兩個男生（年輕人）跟我等4人一起坐在後座，在車上我有被黃○賢拿棍子打身體，陳啓銘是把車停到路旁，在車上用打我的背部；在玉尊宮的時候，有3到4個人拿大榔頭直接打我，但當時我被噴了辣椒水且頭部被人拿花盆跟小支的木棒打，所以不能確定到底是誰動手的，但我確定陳啓銘一定有拿大鐵鎚打我等語（見他996卷第72至73頁），再於偵查中指稱：我當時因為被噴辣椒水不知道誰抬我，我在車上眼睛才有睜開，我知道陳啓銘、陳勤瀚還有兩人推我上車，我睜開眼後，車上有陳啓銘、林子翔（坐副駕）、黃○賢，還有另外2人，總共車上他們有5人，連我有6個，車上沒人打我，下車後陳啓銘先拿束帶把我束住手腳，要打之前有用火把束帶燒開，有4人抓我手腳，陳啓銘先敲我左腳，他敲第一下我就有點暈了，後來陳勤瀚拿同一把敲我右腳，之後還有另一人拿同一把榔頭打我，抓我的4人輪流拿榔頭敲我等語（見少連偵卷第39頁正反面），則證人即告訴人於警詢、偵查及原審審理中就被告陳啓銘駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載之人員、其於前往玉尊宮途中有無被毆打、在玉尊宮遭幾人持榔頭敲擊、遭毆打之過程細節等部分供述前後明顯不一，其前開指訴是否全然屬實，自非無疑。 　　⒊證人即共同被告陳勤瀚先於警詢時供稱：我是跟陳志驊一 起去鑽石皇后608號包廂找陳志驊的朋友，林佑儒剛好在那間包廂內，因為林佑儒打我，所以將林佑儒押至玉尊宮前再次進行毆打，到達玉尊宮時只有我持鐵鎚打林佑儒雙手雙腳，沒有人指使我等語（見他996卷第21至23頁），復於偵查中供稱：玉尊宮除我用鐵鎚打告訴人外，沒有其他人打，這是我跟林佑儒的事，其他在場的人我都叫他們在車上等，沒有人綁林佑儒等語（見他996卷第84頁反面），再於原審審理中證稱：中間起口角，林佑儒有打到我，我當下生氣不高興，就臨時想說把他帶到玉尊宮去，是我提議要把林佑儒押過去的，不是事先預謀的，我到玉尊宮現場之後，太過生氣，去另外一台現代那台車後面找，突然看到榔頭就拿榔頭，只有我一個人拿榔頭敲林佑儒，其他人都沒有拿榔頭，現場只有我毆打林佑儒，沒有人控制林佑儒的手腳；要帶林佑儒去玉尊宮前，我沒有跟其他同行的被告商量過要說要帶去那邊用榔頭打林佑儒，我當時氣憤，自己拿榔頭出來打他等語（見原審卷二第427至432頁），核與被告陳啓銘於警詢時供稱：當時只有陳勤瀚拿鐵鎚打林佑儒的手及腳等語（見他996卷第29頁）、被告陳志驊於警詢時供稱：因為扭打過程中陳勤瀚有受傷，所以陳勤瀚心生不滿，就叫我們把林佑儒載至玉尊宮前再次進行毆打，當天是陳勤瀚、綽號阿成的男子（按指被告林言宸）、綽號阿賢的男子（按指共犯黃○賢）把林佑儒押上車，我們從現場離開後，約30、40分鐘後抵達玉尊宮，我在玉尊宮時沒有毆打林佑儒，只有在旁邊看，是陳勤瀚持鐵鎚毆打林佑儒的雙手手掌、雙腳腳踝處，我只有看到他毆打這些部位，陳啓銘沒有榔頭毆打林佑儒，動手的只有陳勤瀚等語（見他996卷第18頁反面至19頁）、被告林言宸於警詢時供稱：到達玉尊宮的時候，我只有看到陳勤瀚動手毆打及使用鐵鎚毆打林佑儒，我沒有動手等語（見他996卷第53頁）及共犯黃○賢於警詢時供稱：到玉尊宮的時候是陳勤瀚自己一個人打林佑儒，其他人都沒有動手等語（見他996卷第41頁）大致相符，顯見共同被告陳勤瀚係於車後發現扣案之榔頭後，方提升其普通傷害之犯意為重傷害之犯意，則被告陳啓銘等4人是否確實知悉或可得預見共同被告陳勤瀚已將原普通傷害之犯意層升轉化為重傷害之犯意，且彼此間有相互利用之合同意思及行為分擔，實非無疑。此外，本件並無積極事證可證明共同被告陳勤瀚就其基於重傷害之犯意，持榔頭敲打告訴人四肢之行為，事前曾與被告陳啓銘等4人共同謀議，或與被告陳啓銘等4人有何分工行為，自難認被告陳啓銘等4人確有與共同被告陳勤瀚間具有重傷害之犯意聯絡及行為分擔，自無從遽論以共同正犯。 　㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告陳啓銘等4人上開犯行均 洵堪認定，應均予依法論科。 二、論罪： ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告陳啓銘等4人行為後，增訂刑法第302條之1於112年5月31日經總統公布施行，並於同年0月0日生效施行，該條規定：「犯前條第一項之罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、三人以上共同犯之。二、攜帶兇器犯之。三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、對被害人施以凌虐。五、剝奪被害人行動自由7日以上。」經比較修正前後之法律，修正後增訂之刑法第302條之1規定，將符合「三人以上犯之」條件之妨害自由罪提高法定刑度加重處罰，使部分修正前原應適用刑法第302條第1項論罪科刑之情形，於修正後改依刑法第302條之1第1項論罪科刑，並無更有利於被告陳啓銘等4人，是經新舊法比較之結果，應適用被告陳啓銘等4人行為時之法律即現行刑法第302條第1項之規定論處。 　㈡按刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，須以強暴、脅 迫、詐欺等方法，使被害人喪失或抑制其行動自由或意思活動之自由者，始得成立（最高法院75年度台上字第452號判決意旨參照）。次按刑法第302條之妨害自由罪，既係以私行拘禁為其非法剝奪人行動自由之例示，則本罪在性質上，其行為自須持續相當之時間，始足當之，倘若其目的在使人行無義務之事，僅有瞬間之拘束，則屬同法第304條之範圍，不構成上開剝奪行動自由罪（最高法院75年度台上字第6857號判決意旨參照）。查被告陳啓銘等4人與共同被告陳勤瀚、共犯黃○賢前開所為，足使告訴人之意思活動受抑制並喪失行動之自由，且持續相當之時間，已非瞬間之拘束。是核被告陳啓銘等4人所為，均係犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪、同法第277條第1項之傷害罪及同法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪。公訴意旨認被告陳啓銘等4人就普通傷害部分所為，係犯刑法第278條第1項之重傷害罪，容有未洽，惟其基本社會事實同一，並經檢察官、被告陳啓銘、張祥駿、林言宸、被告陳啓銘等4人之辯護人辯論，業已保障被告陳啓銘等4人之防禦權，爰依法變更起訴法條予以審理。 　㈢按「必要共犯」依其犯罪性質，關於「聚合犯」，即2人以上 朝同一目標共同參與犯罪之實行者，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實行或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院109年度台上字第2708號判決意旨參照）。被告陳啓銘等4人與共同被告陳勤瀚、共犯黃○賢間就上開意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴、普通傷害及剝奪他人行動自由犯行，分別有犯意聯絡，並各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其等犯罪之目的，自應對全部所發生之結果，共同負責，應皆論以共同正犯。惟其中之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪既以「聚集三人以上」為構成要件，爰均不於主文贅為「共同」文字之記載，併予敘明。 　㈣又按行為人以強暴方式剝奪他人行動自由，又對他人實施傷 害行為時究應如何認定，應就客觀之構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益、行為間之關連性等要素，依社會觀念，視個案情節加以判斷。若行為人主觀上同時具備剝奪他人行動自由、傷害之犯意，又剝奪行動自由行為與傷害行為間之著手行為、時間、地點可明顯區分，其剝奪行動自由行為即非為傷害行為所包括，自應另負剝奪行動自由罪之罪責，論以數罪併罰；但若實施剝奪行動自由之行為時，同時實現傷害罪之要件，二者之著手行為同一，時間與地點完全重合，無明顯區別，依社會觀念，此二行為實為同一行為，同時觸犯自由法益、身體健康法益，自應依刑法第55條從一重處斷（最高法院100年度台非字第373號判決、70年台上字第1022號判例、89年度台上字第4676號判決、93年度台上字第3412號判決、94年度台上字第4781號判決意旨參照）。被告陳啓銘等4人均係一行為同時觸犯上開數罪名，各為想像競合犯，應均依刑法第55條前段規定，各從一重以意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪論斷。 三、刑之加重、減輕事由： 　㈠本案關於刑法第47條第1項之適用： 　　⒈按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察 官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。查本件起訴書並未記載被告張祥駿、林言宸構成累犯之事實，且於原審及本院審理時，檢察官均未就被告張祥駿、林言宸構成累犯之事實及應依累犯規定加重其刑事項主張且具體指出證明方法，參諸前揭最高法院刑事大法庭裁定意旨，自毋庸對被告張祥駿、林言宸論以累犯或依累犯規定加重其刑。 　　⒉依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法 第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。經查： 　　 ⑴被告陳啓銘部分： 　　　 被告陳啓銘前於106年間因犯傷害罪，經原審法院以106 年度簡字第1044號判決判處有期徒刑6月確定；復於107 年間因犯駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每 公升零點二五毫克以上情形罪，經原審法院以107年度 交簡字第83號判決判處有期徒刑3月確定。上開2罪，經 原審法院以108年度聲字第232號裁定應執行有期徒刑8 月確定，於109年4月20日執行完畢等情，有本院被告前 案紀錄表1份在卷可按（見本院卷一第107至117頁）， 其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑 為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規 定，本院審酌被告陳啓銘上述傷害等罪甫於109年4月20 日執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因 此自我控管，惟被告陳啓銘竟未生警惕，復故意再犯本 案意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集 三人以上下手實施強暴犯行，足見前罪之徒刑執行成效 不彰，被告陳啓銘對刑罰之反應力顯然薄弱，暨權衡各 罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司 法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生 被告陳啓銘以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人 身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰就被告陳啓銘所犯 ，依累犯規定加重其最低本刑。 　　　⑵被告陳志驊部分： 　　　 被告陳志驊前於104年間因犯恐嚇危害安全罪，經原審 法院以105年度原訴字第5號判決判處有期徒刑5月確定 ；復於105年間因犯成年人與少年共同犯傷害等罪，經 原審法院以106年度訴字第333號判決分別判處有期徒刑 5月、4月，應執行有期徒刑8月確定。上開3罪，經原審 法院以108年度聲字第365號裁定應執行有期徒刑1年確 定，於108年10月2日易科罰金執行完畢，有本院被告前 案紀錄表1份在卷可按（見本院卷一第127至139頁）， 其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑 為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規 定，本院審酌被告陳志驊上述成年人與少年共同犯傷害 等罪於108年10月2日易科罰金執行完畢，理應生警惕作 用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告陳志驊 竟未生警惕，復故意再犯本案意圖供行使之用而攜帶兇 器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴犯行 ，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告陳志驊對刑罰之 反應力顯然薄弱，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原 則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨 為整體評價裁量後，尚不生被告陳志驊以累犯所處之刑 罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之 情形，爰就被告陳志驊所犯，依累犯規定加重其最低本 刑。 　㈡按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年 人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」查被告陳啓銘等4人於本案犯行時雖均為年滿20歲之成年人，而共犯黃○賢為14歲以上未滿18歲之少年等情，固據共犯黃○賢於原審少年法庭訊問時供述及被告陳啓銘等4人於原審審理中供述明確（見少調卷第97頁；原審卷三第23至24頁），惟 　　被告陳啓銘等4人均否認知悉共犯黃○賢為少年，且被告陳啓 銘於原審審理中證稱：我之前喝酒認識黃○賢，認識2至3年，認識時，他沒有念書也沒有工作，我不知道他有沒有工作，因為我們沒有講到等語（見原審卷三第29頁），則被告陳啓銘等4人是否均確實知悉共犯黃○賢為少年，顯非無疑。又觀之檢察官提起上訴時所檢附共犯黃○賢之Instagram截圖（見本院卷一第33頁），該Instagram截圖上記載共犯黃○賢之出生日期為西元2002年7月9日，並非共犯黃○賢之實際出生日，如依Instagram上記載共犯黃○賢之出生日期（即91年7月9日）計算共犯黃○賢之年齡，則共犯黃○賢於案發時（即111年8月10日）已滿20歲，自難據此認定被告陳啓銘等4人於案發時知悉共犯黃○賢之實際出生日期，而均知悉共犯黃○賢為14歲以上未滿18歲之少年。此外，依卷內證據尚難認被告陳啓銘等4人於行為時明知或已預見共犯黃○賢為14歲以上未滿18歲之少年等情，則就被告陳啓銘等4人本案所為犯行，自均無從依兒童及少年福利與權益保障法第112第1項前段「成年人與少年共同實施犯罪」之規定加重其刑。故檢察官主張被告陳啓銘等4人主觀上能預見共犯黃○賢為未滿18歲之少年云云，尚無憑採。 　㈢按犯刑法第150條第1項之在公共場所或公眾得出入之場所聚 集三人以上實施強暴脅迫罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之；二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第2項定有明文。該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），固然屬於刑法分則加重之性質，惟依上述條文規定係稱「得加重…」，而非「加重…」或「應加重…」，故刑法第150條第2項所列各款雖屬分則加重，惟其法律效果則採相對加重之立法例，亦即個案犯行於具有相對加重其刑事由之前提下，關於是否加重其刑，係法律授權事實審法院得自由裁量之事項。法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第2款及第1項之行為，是否加重其刑，得依個案具體情況，考量當時客觀環境、犯罪情節、行為人涉案程度及所造成之危險影響程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。至犯本罪所施之強暴脅迫，而有侵害其他法益並犯他罪者，自應視其情節不同，分別依刑法第50條之規定以實質數罪併合處罰，或依競合關係論處之（最高法院112年度台上字第4355號判決意旨參照）。查被告陳啓銘等4人先與共同被告陳勤瀚、共犯黃○賢在址設宜蘭縣○○市○○街00號之「鑽石皇后KTV」608號包廂內，分別持足供兇器使用之酒瓶、酒杯及辣椒水攻擊告訴人，復將告訴人強行拖抬至上開KTV店外，並強行推入車內載至玉尊宮山區後，欲由共同被告陳勤瀚繼續毆打告訴人，被告陳啓銘等4人則在旁觀看。詎共同被告陳勤瀚逸脫渠等原普通犯意，層升轉化為重傷害之犯意，改持足供兇器使用之榔頭1支捶打告訴人之四肢，雖係針對特定人進行攻擊，然其等上開行為態樣及強度，已達因外溢作用而足以引發公眾或不特定他人產生危害、恐懼不安之感受，有波及蔓延周邊不特定、多數、隨機之人或物而致危險程度難以控制或造成他人損害、侵害公眾安全之可能性，參以其等所為已造成告訴人嚴重傷勢，則其等實施手段不知節制，客觀上對於公眾安全之危害程度，當會因攜帶兇器而有顯著之提升、擴大，本院就案發時之客觀環境、犯罪情節、行為人涉案程度及所造成之危險影響程度等節綜合考量後，認被告陳啓銘等4人均有依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要，應均依上開規定各加重其刑。 　㈣按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將 原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告陳志驊僅因酒後發生衝突，竟先與被告陳啓銘、張祥駿、林言宸、共同被告陳勤瀚、共犯黃○賢在「鑽石皇后KTV」608號包廂內，分別持足供兇器使用之酒瓶、酒杯及辣椒水攻擊告訴人，復將告訴人強行拖抬至上開KTV店外，並強行推入車內載至玉尊宮山區後，欲由共同被告陳勤瀚繼續毆打告訴人，其則在旁觀看。詎共同被告陳勤瀚逸脫渠等原普通犯意，層升轉化為重傷害之犯意，改持足供兇器使用之榔頭1支捶打告訴人之四肢，造成告訴人受有雙腳踝開放性粉碎性骨折、右距骨骨折及多處深度撕裂傷、左手第5指（截指）及第2、3、5掌骨粉碎骨折伴多處深部撕裂傷及肌腱斷裂、右手第2、3、4、5指骨折伴多處深部撕裂傷及肌腱斷裂（第3、4指截指）、左右側踝部及足部其他慢性骨髓炎，併引發橫紋肌溶解症併急性腎功能衰竭及敗血性休克等傷害，已達嚴重減損四肢機能之重傷害結果，被告陳志驊與被告陳啓銘、張祥駿、林言宸、共同被告陳勤瀚、共犯黃○賢以此等方式任意在公眾得出入之場所一同實施強暴行為，不僅嚴重危害公共秩序與社會安寧，更使告訴人受有上開嚴重傷勢，實不宜輕縱；縱使被告犯後坦承犯行，並於原審審理中與告訴人以新臺幣（下同）50萬元達成調解，且已給付部分款項等情，業據告訴人於本院審理時陳明在卷（見本院卷二第89頁），並有原審法院112年度重附民移調字第6號調解筆錄1份附卷可查（見原審卷二第361至362頁），惟就被告陳志驊本案犯罪之目的、動機、手段與情節等觀之，實難認客觀上足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條規定之適用餘地。是被告陳志驊及其辯護人以被告陳志驊犯後已知悔悟，並且積極籌措賠償金，與告訴人達成和解，且被告陳志驊於告訴人在玉尊宮遭害時，僅在一旁觀看，並未有加害告訴人之言行為由，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，難認有據。 四、撤銷改判之理由： 　㈠原審審理後，認被告陳啓銘等4人犯罪事證明確，並予論罪科 刑，固非無見。然查，被告陳啓銘等4人就傷害犯行部分均係犯普通傷害罪，原審認被告陳啓銘等4人此部分均係犯重傷害罪，認事用法容有違誤。被告陳啓銘、陳志驊、林言宸提起上訴，據此指摘原判決認事用法不當，均為有理由；檢察官上訴指摘原審量刑過輕云云，被告張祥駿猶執前詞否認上開犯行，上訴指摘原審判決認事用法不當云云，雖均無理由，惟原判決關於此部分既有前開違誤之處，自應由本院將原判決關於被告陳啓銘等4人部分均予以撤銷改判。 　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳啓銘等4人僅因酒後發 生衝突，竟先與共同被告陳勤瀚、共犯黃○賢在「鑽石皇后KTV」608號包廂內，分別持足供兇器使用之酒瓶、酒杯及辣椒水攻擊告訴人，復將告訴人強行拖抬至上開KTV店外，並強行推入車內載至玉尊宮山區後，欲由共同被告陳勤瀚繼續毆打告訴人，其等則在旁觀看。詎共同被告陳勤瀚逸脫渠等原普通犯意，層升轉化為重傷害之犯意，改持足供兇器使用之榔頭1支捶打告訴人之四肢，造成告訴人受有雙腳踝開放性粉碎性骨折、右距骨骨折及多處深度撕裂傷、左手第5指（截指）及第2、3、5掌骨粉碎骨折伴多處深部撕裂傷及肌腱斷裂、右手第2、3、4、5指骨折伴多處深部撕裂傷及肌腱斷裂（第3、4指截指）、左右側踝部及足部其他慢性骨髓炎，併引發橫紋肌溶解症併急性腎功能衰竭及敗血性休克等傷害，已達嚴重減損四肢機能之重傷害結果，顯見被告陳啓銘等4人尊重他人身體法益之法治觀念有待加強；又被告陳啓銘等4人與共同被告陳勤瀚、共犯黃○賢以此等方式任意在公眾得出入之場所一同實施強暴行為，不僅嚴重危害公共秩序與社會安寧，更使告訴人受有上開嚴重傷勢，所為實應予非難，惟被告陳志驊犯後始終坦承犯行，並於原審審理中與告訴人以50萬元達成調解，且已給付款項，已如前述，足認被告陳志驊犯後態度尚稱良好；而被告林言宸於原審及本院審理中均坦承犯行、被告陳啓銘於本院審理中亦坦承犯行，惟被告陳啓銘、林言宸迄今均未與告訴人達成和解或賠償告訴人損害；被告張祥駿犯後雖始終否認犯行，惟於原審審理中以20萬元已與告訴人達成調解，並已給付完畢等情，業據告訴人於本院審理時陳明在卷（見本院卷二第89頁），並有原審法院113年度重附民移調字第1號、112年度重附民字第24號調解筆錄1份附卷可參（原審卷二第449至450頁），兼衡其等素行（被告陳啓銘、陳志驊構成累犯部分不重複評價）、犯罪之動機、目的、手段，被告陳啓銘於本院審理時自承國中畢業之智識程度，家中有太太及3名小孩需扶養照顧，目前從事水電工作之家庭生活狀況；被告陳志驊於原審審理時自承國中畢業之智識程度，家中有母親、哥哥及2名小孩，曾從事洗車、捕魚及做工等工作之家庭生活狀況；被告張祥駿於本院審理時自承國中畢業之智識程度，家中有父母、哥哥及姐姐，目前從事輕隔間工作之家庭生活狀況；被告林言宸於本院審理時自承國中肄業之智識程度，家中有父母、前妻及3名小孩需扶養照顧，目前從事水電工作之家庭生活狀況（見本院卷二第91頁；原審卷三第42頁）等一切情狀，並參酌告訴人、檢察官、被告陳啓銘、張祥駿、林言宸及被告陳啓銘等4人之辯護人於本院審理中就量刑表示之意見（見本院卷二第89、91至92頁），分別量處如主文第2、3、4、5項所示之刑，以資懲儆。 　㈢按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情 形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74第1項定有明文。查被告張祥駿前於111年間因犯圖利聚眾賭博罪，經臺灣桃園地方法院以111年度桃簡字第660號判決判處有期徒刑4月確定，於111年10月14日易科罰金執行完畢；復於112年間因犯吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通工具罪，經臺灣士林地方法院以112年度士交簡字第503號判決判處有期徒刑2月，於113年2月7日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷一第141至144頁），揆諸上開說明，被告張祥駿於本案判決前5年以內已受有期徒刑以上刑之宣告，，核與刑法第74條第1項第1款、第2款所定之緩刑要件均不相適合，自不得為緩刑之諭知，附此敘明。 　㈣沒收： 　　⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；又宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項、第38條之2第2項分有明文。 　　⒉扣案之榔頭1支，並非被告陳啓銘等4人、共同被告陳勤瀚 或共犯黃○賢所有乙節，業據被告林言宸於原審審理時陳明在卷（見原審卷三第36頁），自不予宣告沒收。 　　⒊未扣案之辣椒水、酒瓶及酒杯等物品，雖均屬供被告陳啓 銘等4人、共同被告陳勤瀚及共犯黃○賢犯本案犯罪所用之物，惟該辣椒水、酒瓶及酒杯等物品均非違禁物，且均為日常生活中常見物品，難認具有刑法上之重要性；況該辣椒水、酒瓶及酒杯等物品未據扣案，復無證據證明現仍存在，若宣告沒收或追徵，顯需支出不必要之程序勞費，為兼顧比例原則及訴訟經濟，爰依刑法第38條之2第2項規定，均不予宣告沒收。 五、被告陳志驊經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條、第371條，判決如主文。　　　　　 本案經檢察官張鳳清提起公訴，檢察官葉怡材提起上訴，檢察官 黃彥琿到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌 法 官 黃美文 法 官 雷淑雯 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。　 書記官 林立柏 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第150條 在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者， 在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金； 首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。 犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一： 一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。 二、因而致生公眾或交通往來之危險。 中華民國刑法第302條 私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下 有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。 因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者， 處3年以上10年以下有期徒刑。 第1項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第277條 傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以 下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。