詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第2791號 上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 喬登竤（原名：喬靖鉉） 上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院113年度 審金訴字第32號，中華民國113年3月22日第一審判決（起訴案號 ：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第67937號），提起上訴，本 院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑柒月。 扣案如附表一編號1至3所示之物暨如附表二所示之物均沒收。 　　事　實 一、甲○○（原判決誤載為喬登竑，應予更正）基於參與組織犯罪 之犯意，於民國112年9月11日前某日，加入真實姓名不詳、通訊軟體TELEGRAM暱稱「大白」、「正義使者」、「鏡花水月」、「排山倒海」、「凡壬（資金往來電話確認）」、「樂事」、「世外桃園」等人所屬之3人以上且以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團此等犯罪組織（無證據證明該詐欺集團成員有未滿18歲之人，下稱本案詐欺集團），並擔任俗稱「面交車手」之角色，負責向被害人收取遭詐騙款項，並將之轉交本案詐欺集團其他成員。本案詐欺集團不詳成員先於112年6月間起，以通訊軟體LINE暱稱「李雅欣」之名義，邀乙○○加入「野村控股」投資群組，並向乙○○佯稱：若加入「野村證券投資信託股份有限公司」網站之會員，且依指示儲值現金並投資股票，即可獲利云云，致乙○○陷於錯誤，於112年8月9日起至同年8月31日之期間，陸續面交款項予本案詐欺集團不詳成員，後因乙○○發覺有異，遂於同年9月4日報警處理（此部分詐騙犯行與甲○○無涉，亦非本案起訴範圍）。詎甲○○於加入本案詐欺集團後，其與「大白」及本案詐欺集團成員見乙○○可欺，遂食髓知味，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、行使偽造私文書、行使偽造特種文書、隱匿詐欺犯罪所得去向、所在之洗錢犯意聯絡，以如附表一編號3所示之行動電話作為與本案詐欺集團成員聯絡之工具，由本案詐欺集團成員佯以客服人員名義與乙○○聯繫，並向乙○○詐稱尚須儲值現金新臺幣（下同）100萬元之款項云云，然因乙○○已知有詐，遂通知新北市政府警察局中和分局錦和派出所員警並配合警方偵辦，假意同意再支付現金100萬元，並與本案詐欺集團成員相約於112年9月11日9時許，在新北市中和區連城路171巷、連勝街口之安邦公園面交款項；負責聯繫乙○○之本案詐欺集團成員因認乙○○已陷於錯誤，遂由「大白」指示甲○○於前揭約定時間、地點向乙○○取款，再派人先將本案詐欺集團成員於不詳時間、地點所偽造如附表一編號1、2所示偽造「野村理財E世代」工作證2張、如附表二所示偽造「野村證券投資信託股份有限公司」收據3紙交予甲○○；嗣甲○○於112年9月11日9時35分許，至上址安邦公園與乙○○見面後，即假冒「野村證券投資信託股份有限公司」員工林景泰之身分，出示如附表一編號1所示偽造工作證（營業員林景泰）以取信乙○○，並交付如附表二編號1所示偽造「野村證券投資信託股份有限公司」收據予乙○○收執而行使之，待甲○○向乙○○收取裝有1,000元真鈔及警方所提供假鈔之紙袋後，旋經現場埋伏之員警當場逮捕而未得逞，並扣得如附表一、二所示之物。 二、案經乙○○訴由新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方 檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分：　　 一、按訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行 刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，組織犯罪防制條例第12條第1項中段定有明文，此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎（最高法院110年度台上字第2315、2316號刑事判決意旨參照）。準此，本案上訴人即被告甲○○以外之人於警詢時之陳述，即不得作為認定被告違反組織犯罪防制條例之證據，然就被告所犯組織犯罪防制條例以外之罪名部分，則不受此限制，其等供述之證據能力之認定，自應回歸刑事訴訟法論斷之。 二、本判決以下援為認定犯罪事實之被告以外之人於審判外之陳 述，業經檢察官於本院準備程序及審理時表示同意有證據能力（見本院113年度上訴字第2791號卷〈下稱上訴字卷〉第93至94、130至132、158至159、302至303頁），且被告於本院準備程序表示同意作為證據（見上訴字卷第130至131頁），其於最後審理期日經合法傳喚，無正當理由未到庭，然其於本院言詞辯論終結前，均未曾以言詞或書狀變更主張，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認以之作為證據核無不當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均應有證據能力；至本判決所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　 　　上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審審判中及本院 準備程序時坦承不諱（見112年度偵字第67937號卷〈下稱偵字卷〉第7至12、53至55、89至92頁、原審112年度審金訴字第32號卷〈下稱審金訴字卷〉第44、51頁、上訴字卷第290至292頁），核與證人即告訴人乙○○於警詢時證述之情節大致相符（見偵字卷第13至17頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、新北市政府警察局中和分局扣押物品目錄表、扣案物品照片、告訴人提供之對話紀錄、收據、鑑識還原電磁紀錄、被告與「大白」之對話紀錄翻拍照片在卷可稽（見偵字卷第17至19、27至32、33至51頁）。此外，並有如附表一編號1至3暨附表二所示之物扣案可證，足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。 二、論罪及刑之加重、減輕事由： 　㈠新舊法比較：　　 　⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就罪刑及與罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。 　⒉關於詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐欺防制條例）部分： 　　本案被告行為後，詐欺防制條例於113年7月31日制定公布， 除第19條、第20條、第22條、第24條、第39條第2項至第5項、第40條第1項第6款規定之施行日期由行政院另定外，其餘條文於000年0月0日生效施行。說明如下： 　⑴詐欺防制條例第43條： 　①刑法第339條之4之加重詐欺罪，在詐欺防制條例113年7月31 日制定公布、同年8月2日施行後，其構成要件及刑度均未變更，而詐欺防制條例所增訂之加重條件（如第43條第1項規定詐欺獲取之財物或財產上利益達5百萬元、1億元以上之各加重其法定刑，第44條第1項規定並犯刑法第339條之4加重詐欺罪所列數款行為態樣之加重其刑規定等），係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質，此乃被告行為時所無之處罰，自無新舊法比較之問題，而應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地（最高法院113年度台上字第3358號判決意旨參照）。 　②查本案被告所犯係刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人 以上共同詐欺取財未遂罪，其於本案所為加重詐欺犯行仍屬未遂，尚未獲取財物，自無詐欺防制條例第43條規定之適用。 　⑵詐欺防制條例第47條：　　 　①公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第15條第1項規定 ：「任何人之行為或不行為，於發生當時依內國法及國際法均不成罪者，不為罪。刑罰不得重於犯罪時法律所規定。犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律。」其前段及中段分別規定罪刑法定原則與不利刑罰溯及適用禁止原則，後段則揭櫫行為後有較輕刑罰與減免其刑規定之溯及適用原則。而上述規定，依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條規定「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」。又廣義刑法之分則性規定中，關於其他刑罰法令（即特別刑法）之制定，或有係刑法之加減原因暨規定者，本諸上述公政公約所揭示有利被告之溯及適用原則，於刑法本身無規定且不相牴觸之範圍內，應予適用。是以，被告行為後，倘因刑罰法律（特別刑法）之制定，而增訂部分有利被告之減輕或免除其刑規定，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用該減刑規定。又詐欺防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，所指詐欺犯罪，本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪（該條例第2條第1款第1目），且係新增原法律所無之減輕刑責規定，並因各該減輕條件間及上開各加重條件間均未具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自無須同其新舊法之整體比較適用，而應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定並比較而適用最有利行為人之法律，尚無法律割裂適用之疑義。又被告犯刑法加重詐欺罪後，因詐欺防制條例制定後，倘有符合該條例第47條減刑要件之情形者，法院並無裁量是否不予減輕之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務（最高法院113年度台上字第3358號判決意旨參照）。 　②惟詐欺防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次 審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」其前段規定之立法說明：為使犯本條例詐欺犯罪案件之刑事訴訟程序儘早確定，「同時」使詐欺被害人可以取回財產上所受損害，行為人自白認罪，並自動繳交其犯罪所得者，應減輕其刑，以開啟其自新之路。是行為人須自白犯罪，如有犯罪所得者，並應自動繳交犯罪所得，且所繳交之犯罪所得，須同時全額滿足被害人所受財產上之損害，始符合上開法條前段所定之減刑條件。參照同條例第43條規定，詐欺獲取之財物或財產上利益達500萬元者，量處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千萬元以下罰金。達1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科3億元以下罰金。其立法說明，就犯罪所得之計算係以①同一被害人單筆或接續詐欺金額，達500萬元、1億元以上，或②同一詐騙行為造成數被害人被詐騙，詐騙總金額合計500萬元、1億元以上為構成要件。益見就本條例而言，「犯罪所得」係指被害人受詐騙之金額，同條例第47條前段所規定，如有「犯罪所得」自應作此解釋。再以現今詐欺集團之運作模式，詐欺犯罪行為之既遂，係詐欺機房之各線機手、水房之洗錢人員、收取人頭金融帳戶資料之取簿手、領取被害人受騙款項之「車手」、收取「車手」所交付款項之「收水」人員等人協力之結果，因其等之參與犯罪始能完成詐欺犯行，其等之參與行為乃完成犯罪所不可或缺之分工。法院科刑時固應就各個共犯參與情節分別量刑，並依刑法沒收規定就其犯罪所得為沒收、追徵之諭知，惟就本條例而言，只要行為人因其所參與之本條例所定詐欺犯罪行為發生被害人交付財物之結果，行為人即有因其行為而生犯罪所得之情形，依民法第185條共同侵權行為損害賠償之規定，本應由行為人對被害人之損害負連帶賠償責任，從而行為人所須自動繳交之犯罪所得，應為被害人所交付之受詐騙金額。否則，若將其解為行為人繳交其個人實際獲得之犯罪報酬，則行為人僅須自白犯罪，並主張其無所得或繳交與被害人所受損害顯不相當之金錢，即符合減刑條件，顯與本條立法說明，及本條例第1條所揭示「防制及打擊詐騙危害，預防與遏止不當利用金融、電信及網路從事詐欺犯罪並保護被害人，保障人民權益」之立法目的不符，亦與憲法保障人民（被害人）財產權之本旨相違，自難採取。又此為行為人獲得減刑之條件，與依刑法沒收新制澈底剝奪犯罪所得之精神，宣告沒收其實際犯罪所得，並無齟齬，且係行為人為獲減刑寬典，所為之自動繳交行為（況其依上開民法規定，本即應對被害人之損害負連帶賠償責任），與憲法保障人民（行為人）財產權之本旨亦無違背。是以，詐欺防制條例第47條之「犯罪所得」應解為被害人所交付之受詐騙金額（最高法院113年度台上字第3589號判決意旨參照）。 　③經查，被告於偵查、原審審判中及本院準備程序時，就其所 犯本案三人以上共同詐欺取財未遂犯行均自白不諱（見偵字卷第7至12、53至55、89至92頁、審金訴字卷第44、51頁、上訴字卷第290至292頁），且因其本案犯行仍屬未遂，並未取得本案詐欺集團於本次犯行向告訴人詐取之財物，而依卷存證據亦無從認定被告於本案獲有任何犯罪所得，衡酌詐欺防制條例第47條之立法意旨，被告於本案既無犯罪所得可供其自動繳交，應認與詐欺防制條例第47條前段減刑規定之要件相符，而有該減刑規定之適用。 　⒊關於洗錢防制法部分：　　 　⑴按法律變更之比較，應就罪刑有關之法定加減原因與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；刑法上之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕後最低度為刑量（刑之幅度），「得減」則以原刑最高度至減輕最低度為刑量，而比較之，此為最高法院統一之見解。故除法定刑上下限範圍外，因適用法定加重減輕事由而形成之處斷刑上下限範圍，亦為有利與否之比較範圍，且應以具體個案分別依照新舊法檢驗，以新舊法運用於該個案之具體結果，定其比較適用之結果。至於易科罰金、易服社會勞動服務等易刑處分，因牽涉個案量刑裁量之行使，必須已決定為得以易科罰金或易服社會勞動服務之宣告刑後，方就各該易刑處分部分決定其適用標準，故於決定罪刑之適用時，不列入比較適用之範圍。又洗錢防制法於113年7月31日修正公布，修正前洗錢防制法第14條第3項規定：「前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」該項規定係105年12月洗錢防制法修正時所增訂，其立法理由係以「洗錢犯罪之前置重大不法行為所涉罪名之法定刑若較洗錢犯罪之法定刑為低者，為避免洗錢行為被判處比重大不法行為更重之刑度，有輕重失衡之虞，參酌澳門預防及遏止清洗黑錢犯罪第3條第6項增訂第3項規定，定明洗錢犯罪之宣告刑不得超過重大犯罪罪名之法定最重本刑。」，是該項規定之性質，乃個案宣告刑之範圍限制，而屬科刑規範。以修正前洗錢防制法第14條第1項洗錢行為之前置重大不法行為為刑法第339條第1項詐欺取財罪者為例，其洗錢罪之法定本刑雖為7年以下有期徒刑，但其宣告刑仍受刑法第339條第1項法定最重本刑之限制，即有期徒刑5年，而應以之列為法律變更有利與否比較適用之範圍。再者，關於自白減刑之規定，於112年6月14日洗錢防制法修正前，同法第16條第2項係規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」，112年6月14日洗錢防制法修正後、113年7月31日修正前，同法第16條第2項則規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，113年7月31日修正後，則移列為同法第23條第3項前段「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」，歷次修正自白減刑之條件顯有不同，而屬法定減輕事由之條件變更，涉及處斷刑之形成，亦同屬法律變更決定罪刑適用時比較之對象（最高法院113年度台上字第2720號判決意旨參照）。 　⑵經查： 　①被告行為後，洗錢防制法業於113年7月31日修正公布，除第6 條、第11條之施行日期由行政院另定之外，其餘修正條文均於000年0月0日生效施行。 　②修正前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第二條各款所列洗 錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正後則移列為同法第19條第1項規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。」，並刪除修正前同法第14條第3項宣告刑範圍限制之規定。查本案被告所為洗錢犯行，其所涉洗錢之財物未達1億元，業經原審認定明確，是修正後洗錢防制法第19條第1項後段所規定之法定最高本刑（有期徒刑5年）較修正前洗錢防制法第14條第1項規定之法定最高本刑（有期徒刑7年）為輕，且本案洗錢行為之前置重大不法行為係刑法339條之4第1項第2款之加重詐欺罪，依修正前洗錢防制法第14條第3項規定，其宣告刑不得超過前揭加重詐欺罪之最重本刑有期徒刑7年，自以修正後洗錢防制法第19條第1項後段之規定較有利於被告。 　③113年7月31日修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前四 條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」【此為被告行為時法】；嗣於113年7月31日修正後，變更條次為第23條第3項（第2次修正），並規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」【此為裁判時法】。查113年7月31日修正前以「偵查及歷次審判中均自白」即得減刑，113年7月31日修正後規定須「偵查及歷次審判中均自白，如有所得並自動繳交全部所得財物」方得減刑，可認現行洗錢防制法第23條第3項所規定之減刑要件較為嚴格，然被告於偵查、原審審判中暨本院準備程序時，就其所犯洗錢犯行均自白不諱，且本案依卷存證據亦無從認定其有所得財物（即所獲報酬），是被告皆符合上開修正前、後自白減刑規定，故適用現行洗錢防制法第23條第3項前段規定，並未較不利於被告。 　④揆諸前揭說明，因上揭洗錢防制法之減刑規定屬必減規定， 且被告屬未遂犯，亦得適用刑法第25條第2項規定減輕其刑，而刑法第25條第2項屬得減之規定，揆諸前揭說明，應以原刑減輕後最高度至減輕後最低度為刑量，是經綜合比較上述各條文修正前、後之規定，自整體以觀，適用修正前洗錢防制法之處斷刑範圍為有期徒刑15日以上6年11月以下（適用113年7月31日修正前洗錢防制法第16條第2項、刑法第25條第2項等減刑規定），適用現行洗錢防制法之處斷刑範圍則為有期徒刑1月15日以上4年11月以下（適用現行洗錢防制法第23條第3項前段、刑法第25條第2項等減刑規定），應認現行洗錢防制法對被告較為有利，故本案應依刑法第2條第1項但書，適用現行洗錢防制法之相關規定。 　㈡所犯罪名： 　⒈就首次加重詐欺取財犯行論以參與犯罪組織罪之說明： 　　經查，被告於本案起訴前，未曾因參與同一詐欺集團（即本 案詐欺集團）所為不同次詐欺取財犯行經檢察官提起公訴之紀錄，此有法院前案紀錄表附卷可證，是被告本案所犯加重詐欺未遂犯行，自應同時論以參與犯罪組織罪（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。 　⒉核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與 犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、第216條、第210條之行使偽造私文書罪、現行洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之洗錢未遂罪。 　⒊至起訴書「證據並所犯法條」欄固漏未記載刑法第216條、第 212條之行使偽造特種文書罪、第216條、第210條之行使偽造私文書罪等罪名，惟因被告所涉此部分罪名，與其所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪、洗錢未遂罪、參與犯罪組織罪具有想像競合犯之裁判上一罪關係（詳後述），應為起訴效力所及，而起訴書之「犯罪事實」欄亦已載明此部分之犯罪事實，可認起訴書應僅係漏列所犯法條，且本院已當庭告知被告上開罪名（見上訴字卷第127、157、289至290頁），對被告防禦權之行使並無影響，本院自得併予審究，附此敘明。 　㈢共同正犯：　 　　被告與「大白」及本案詐欺集團其他成員間，就事實欄所示 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以刑法第28條之共同正犯。 　㈣罪數關係：　 　⒈吸收關係： 　⑴被告與本案詐欺集團成員偽造如附表二「偽造印文、署押」 欄所示偽造印文、署押之行為，為其等偽造如附表二所示收據此等私文書之階段行為，又其等偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。 　⑵被告與本案詐欺集團成員偽造如附表一編號1、2所示工作證 此等特種文書後持以行使，其等偽造特種文書之低度行為，為其後行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。 　⒉想像競合： 　　被告係以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪、三人以上共同詐 欺取財未遂罪、行使偽造特種文書罪、行使偽造私文書罪、洗錢未遂罪等數罪名，為想像競合犯，應從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪。 　㈤刑之加重事由（累犯）： 　⒈被告前因詐欺案件，經本院以108年度上易字第1021號判決判 處有期徒刑4月確定，嗣經與他案合併定應執行刑後，於109年3月3日易科罰金執行完畢等情，有法院前案紀錄表存卷可參，被告於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項規定之累犯要件。 　⒉本院審酌被告前述構成累犯之前案亦為詐欺取財罪，且其犯 罪行為係向他人詐取金融帳戶，與本案犯罪類型、罪質均屬相同，詎其竟又漠視法律，故意再犯罪質相同之本案三人以上共同詐欺取財未遂犯行，足見被告就詐欺犯罪具有特別惡性，前開有期徒刑之宣告與執行，對被告未生警惕作用，其對於刑罰之反應力薄弱，應認依累犯規定加重其刑，尚不至於造成罪刑不相當之結果；而檢察官於本院審理時，亦已當庭補充上開構成累犯之前科紀錄及主張應加重其刑（見上訴字卷第304頁），爰依司法院釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，就被告所犯之罪加重其刑。 　㈥刑之減輕事由： 　⒈本案適用刑法第25條第2項規定減輕其刑： 　 被告本案所為三人以上共同詐欺取財犯行尚屬未遂，屬未遂 犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 　⒉本案適用詐欺條例第47條前段規定減輕其刑： 　　被告於偵查、原審審判中及本院準備程序時，就其所犯本案 三人以上共同詐欺取財未遂犯行均自白不諱，且因其本案犯行仍屬未遂，無犯罪所得可供其自動繳交，業經本院認定如前，爰依詐欺防制條例第47條前段減刑規定，減輕其刑。 　⒊組織犯罪防制條例第8條第1項、現行洗錢防制法第23第3項前 段所定減刑事由，列為量刑審酌事項： 　⑴現行洗錢防制法第23條第3項前段： 　　被告於偵查、原審審判中暨本院準備程序時，就其所犯洗錢 犯行均自白不諱，且本案依卷存證據亦無從認定其有所得財物（即所獲報酬），原應依現行洗錢防制法第23條第3項前段規定減輕其刑，惟因被告所為本案犯行具有想像競合犯之關係，而從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，是上開輕罪（即一般洗錢未遂罪）之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，揆諸上開說明，爰將之列為本院依刑法第57條規定科刑時之量刑因子。 　⑵組織犯罪防制條例第8條第1項： 　　本案偵查中，檢察官固未具體訊問被告是否坦承參與犯罪組 織此部分犯行，然被告於偵查中就其參與本案詐欺集團所擔任之角色、負責之分工暨本案詐欺集團上級成員之代號及指示其等收取、交付款項之過程等情節分別供陳明確，於原審審判中暨本院準備程序時亦均坦認參與犯罪組織犯行，衡酌組織犯罪防制條例第8條第1項減刑規定之立法意旨，自應寬認被告符合組織犯罪防制條例第8條第1項之自白減刑規定。然因被告所為本案犯行具有想像競合犯之關係，而從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，是上開輕罪（即參與犯罪組織罪）之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，揆諸前開說明，爰亦將之列為本院依刑法第57條規定科刑時之量刑因子 　⒋被告有前述刑之加重、減輕事由，爰依法先加後遞減之。 三、撤銷改判之理由： 　　原審審理後，認被告犯參與犯罪組織罪、三人以上共同詐欺 取財未遂罪、洗錢未遂罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查： 　㈠起訴書「證據並所犯法條」欄雖漏未記載刑法刑法第216條、 第212條之行使偽造特種文書罪、第216條、第210條之行使偽造私文書罪等罪名，然因被告所涉此部分罪名，與其所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪、洗錢未遂罪、參與犯罪組織罪具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，業據本院說明如前，原判決疏未論以此部分之罪名，適用法律已有違誤，實屬未當。 　㈡原審判決後，洗錢防制法業於113年7月31日修正公布，除第6 條、第11條之施行日期由行政院另定之外，其餘修正條文均於000年0月0日生效施行，經比較新舊法，應適用現行洗錢防制法之處斷刑範圍對被告較為有利，故被告應論以現行洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪，且同法第23條第3項前段所定減刑事由，應列為量刑審酌事項，業如前述，原審未及審酌及此，稍有未恰。 　㈢原審判決後，詐欺防制條例業於113年7月31日制定公布，該 條例第47條業於000年0月0日生效施行，本案被告應依詐欺防制條例第47條前段減輕其刑，亦經本院詳敘如上，原審未及適用該規定減輕其刑，亦有未恰。 　㈣扣案如附表一編號1至3所示之物，均屬供被告夥同本案詐欺 集團犯三人以上共同詐欺取財罪所用之物，原審未及適用詐欺防制條例第48條第1項宣告沒收，略有未恰（詳後述）。 　㈤檢察官上訴主張被告所持以行使之偽造收據，係以「野村證 券投資信託股份有限公司」名義所出具，而該公司顯然未經設立，被告既交付該偽造收據予告訴人收執而持以行使，可認被告於本案亦涉犯公司法第19條第2項之非法以公司名義營業罪，並指摘原審漏未論斷此罪云云。然查，觀諸本案起訴書之犯罪事實欄，並未有何關於被告以何等方式，夥同本案詐欺集團成員為非法以公司名義營業罪之構成要件行為之記載，可認此部分未據起訴。至檢察官主張被告交付偽造收據予告訴人，當已構成非法以公司名義營業罪，顯然誤解此罪之構成要件，並不足採。 　㈥是以，檢察官前揭㈤之上訴主張暨被告上訴主張本案不應依累 犯規定加重其刑云云，固均屬無據，然檢察官上訴主張被告亦應論以偽造特種文書罪、行使偽造私文書罪，並指摘原判決認事用法有前述㈠所示違誤之處，為有理由，且原判決亦有上開㈡至㈣所示可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 四、量刑： 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途賺取生活所 需，竟圖輕鬆獲取財物而加入詐欺集團，且依詐欺集團上級成員指示，從事收取及轉交贓款之行為，而夥同本案詐欺集團成員以如事實欄所示方式向告訴人詐騙款項，並著手洗錢犯行，幸經告訴人察覺而未得逞，對於社會治安及財產交易安全均有危害，足見被告法治觀念薄弱，缺乏對他人財產法益之尊重，所為應予非難。惟念被告犯後於偵、審中均坦認犯行（被告所犯參與犯罪組織、洗錢犯行，合於組織犯罪防制條例第8條第1項、現行洗錢防制法第23條第3項前段所列減刑事由之有利量刑因子），尚有悔意，然迄今仍未與告訴人達成和解或取得諒解之犯後態度；另考量被告在本案詐欺集團中擔任車手之角色，並非本案詐欺集團負責籌劃犯罪計畫及分配任務之核心成員，僅屬聽從指示、負責出面取款之次要性角色；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、告訴人所受損害、自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況（牙醫、經濟碩士畢業，未婚且須扶養母親及2名未成年子女，開設越式洗髮店且經濟狀況勉持，見上訴字卷第293頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。 五、沒收之說明： 　　按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2條第2項定有明文。經查： 　㈠供犯罪所用之物： 　⒈詐欺防制條例第48條第1項業於113年7月31日修正公布，並於 同年8月2日起生效施行，故本案關於供犯罪所用之物之沒收，應適用詐欺防制條例第48條第1項規定。 　⒉按犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收，詐欺防制條例第48條第1項定有明文。查，扣案如附表一編號3之白色行動電話1支，為被告所有且供其與本案詐欺集團成員聯絡之用，而扣案如附表一編號1、2所示偽造工作證2張、如附表二所示偽造收據3紙，均為「大白」所交付，以供被告與本案詐欺集團實行本案詐欺犯行所用，業據被告供陳明確，皆屬供被告犯本案三人以上共同詐欺取財犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依詐欺防制條例第48條第1項規定宣告沒收。 　⒊又扣案如附表二所示偽造「野村證券投資信託股份有限公司 」收據3紙既經宣告沒收，則其上如附表二「偽造印文、署押」欄所示之偽造印文、署押，自無庸重複宣告沒收（最高法院51年台上字第1054號判決意旨參照）。另本案既未扣得與附表二「偽造印文、署押」欄所示偽造印文之內容、樣式一致之偽造印章，參以現今科技發達，縱未實際篆刻印章，亦得以電腦軟體仿製或其他之方式偽造印文圖樣，且依卷內事證，亦無從證明被告暨所屬詐欺集團成員有偽造該印章之舉，亦乏其他事證證明該印章確屬存在，自無從就該印章宣告沒收，併此敘明。 　㈡未予宣告沒收部分： 　⒈被告雖依指示前往收取詐欺贓款，惟因所犯未果，並未取得 報酬或對價乙情，業據被告供陳明確，且參諸卷內事證，亦無積極證據證明被告已因本案犯行而獲有任何報酬、對價，自無從宣告沒收、追徵。 　⒉至扣案如附表一編號4行動電話1支，業據被告供稱與本案無 關，且依卷存事證，亦無證據證明該物涉及被告本案犯行，是宜由檢察官另行依法妥處，爰不予宣告沒收，末予敘明。 六、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判 決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第371條，判決如主文。　　　　 本案經臺灣新北地方檢察署檢察官洪郁萱提起公訴，臺灣高等檢 察署檢察官黃正雄到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　刑事第六庭審判長法　官　鄭富城 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張育彰 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭峻豪 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　翁子婷 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 組織犯罪防制條例第3條 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑。 以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成 員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一 者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金： 一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。 二、配合辦理都市更新重建之處理程序。 三、購買商品或支付勞務報酬。 四、履行債務或接受債務協商之內容。 前項犯罪組織，不以現存者為必要。 以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同： 一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。 二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。 第2項、前項第1款之未遂犯罰之。 中華民國刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有 期徒刑。 中華民國刑法第212條 偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服 務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。 中華民國刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 現行洗錢防制法第19條 有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併 科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺 幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元 以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 【附表一】 編號 扣案物品名稱及數量 備註 1 偽造「野村理財E世代」工作證1張（營業員林景泰） ⑴甲○○所有。 ⑵卷宗出處：見偵字卷第42頁反面下方照片、第44、48頁。 ⑶宣告沒收。 2 偽造「野村理財E世代」工作證1張（營業員林文豪） ⑴甲○○所有。 ⑵卷宗出處：見偵字卷第44、48頁。 ⑶宣告沒收。 3 白色行動電話1支 ⑴甲○○所有並持用。 ⑵IMEI碼：000000000000000號。 ⑶卷宗出處：見偵字卷第45頁正反面。 ⑷宣告沒收。 4 藍色行動電話1支 ⑴甲○○所有並持用。 ⑵IMEI碼：000000000000000號。 ⑶卷宗出處：見偵字卷第44頁反面、第45頁。 ⑷不予宣告沒收。 【附表二】 編號 扣案物品名稱及數量 偽造印文、署押 卷宗出處 1 偽造「野村證券投資信託股份有限公司」收據1紙（即事實欄一所示交付告訴人之收據） 左列收據上所蓋印之「野村證券投資信託股份有限公司」、代表人「毛昱文」印文各1枚、所偽簽之「林景泰」署押（簽名）1枚。 見偵字卷第42頁反面下方照片、第49頁。 2 偽造「野村證券投資信託股份有限公司」收據1紙 左列收據上所蓋印之「野村證券投資信託股份有限公司」、代表人「毛昱文」印文各1枚、所偽簽之「林景泰」署押（簽名）1枚。 見偵字卷第51頁。 3 偽造「野村證券投資信託股份有限公司」收據1紙 左列收據上所蓋印之「野村證券投資信託股份有限公司」、代表人「毛昱文」印文各1枚、所偽簽之「林文豪」署押（簽名）1枚。 見偵字卷第50頁。