毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第2857號 上 訴 人 即 被 告 李孟倫 選任辯護人 李菁琪律師 諶亦蕙律師 邱鼎恩律師 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北 地方法院112年度訴字第810號，中華民國113年3月28日第一審判 決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第18165號；移 送併辦案號：112年度偵字第49470號、第74616號），提起上訴 ，及檢察官移送併辦（臺灣新北地方檢察署113年度偵字第23147 號），本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據 及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。 二、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告李孟倫（下稱被 告）就原判決事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，就原判決事實欄二（即附表二編號1至4）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共4罪），並予分論併罰，就被告所犯製造第二級毒品犯行，量處有期徒刑6年，就原判決附表二編號1、3販賣第二級毒品犯行，各量處有期徒刑5年4月，附表二編號2、4販賣第二級毒品犯行，各量處有期徒刑5年2月，並定應執行刑為有期徒刑8年7月。另說明：扣案附表四編號1所示手機、附表六編號1至6所示物品、附表七編號1至3所示物品屬供被告犯原判決事實欄一所示製造第二級毒品犯行所用之物，而扣案附表四編號1、2所示手機為供被告原判決事實欄二所示販賣第二級毒品犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；被告因原判決事實欄一所示製毒犯行所取得之報酬為新臺幣（下同）36,000元（50元×720顆＝36,000元），因原判決事實欄二所示販賣第二級毒品犯行而分別實際獲有犯罪所得4,400元、1,200元、3,200元、2,000元（合計10,800元），均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決就採證、認事、用法、量刑，均已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，並無足以影響其判決結果之違法或不當情形存在。爰予維持，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。又臺灣新北地方檢察署檢察官以113年度偵字第23147號移送併辦意旨書併案審理，該移送併辦意旨所載事實與本案起訴書所訴被告製造、販賣第二級毒品犯行為同一事實，屬同一案件，自為法院審理範圍，併予敘明。 三、被告上訴意旨略以：被告所加熱之大麻煙油，原已易於施用 ，型態為濃稠液狀之大麻成品，並非原料，亦非半成品，被告將客觀上原已易於施用之大麻煙油，加熱後加入帖烯（Terps），以稀釋大麻煙油，再分裝至空煙彈內之行為，並未涉及化學結構之質變，亦未加以改良，且無改製或將煙油加工成錠劑，亦未製成新毒品，復未去除雜質提高其純度，更不會因此使原已易於施用之大麻煙油達易於施用之程度，反係如同在海洛因中加入葡萄糖稀釋增加雜質、降低毒品純度，被告就事實一所為，應不成立製造第二級毒品罪；被告於本案發生前無重大前案紀錄，自小雖不善唸書，但仍樂於學習，求學階段曾參與書法比賽、加入社團、擔任社長及副社長，平日熱心公益，關懷貧童，有相關獎狀、當選證書、捐款單據、感謝狀、認養卡等為憑，被告與一般製造、販賣毒品者確有不同，品行應屬良善，又就本案事實欄一、二皆坦言不諱，不僅減少司法資源之耗費，亦已深知行為不當，表示悔悟，犯後態度良好，並於112年6月12日偵訊中供稱本案製毒共犯為周子傑與張祐齊，且周子傑亦為其販賣毒品之來源，縱檢警已先合理懷疑周子傑與張祐齊2人，致被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，然被告仍有助於112年6月13日查獲周子傑與張祐齊，請予以審酌；被告販賣次數雖有4次，然販賣對象僅有1人、販賣數量合計亦僅有4公克大麻及大麻煙彈1顆，販賣利潤僅有6,000元，所涉情節應與一般常見之大、中、小盤毒梟不能相提並論；被告主觀惡性及客觀犯行與一般製造毒品、販賣毒品之毒梟有別，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕被告刑度，仍有情輕法重之嫌，在客觀上應足以引起一般同情，請適用刑法第59條規定減輕其刑等語。 四、上訴駁回之理由 　㈠按證據之取捨及事實之認定，均為法院之職權，倘其採證認 事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，自不得任意指為違法。 　⒈按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原 料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）；刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪（最高法院102年度台上字第2477號判決意旨參照）。 　⒉經查，被告供稱：我會將整個玻璃罐（100公克裝)的大麻煙 油瓶蓋打開，並放入微波爐加熱，加熱到大麻煙油液化，會加入大麻稀釋劑「萜烯」，周子傑都會先說需要加入多少「萜烯」來稀釋大麻煙油，攪拌之後就會用針筒注入空煙彈中，以完成大麻煙彈；上開警詢所述屬實等語（見偵74616卷一第225頁、第226頁反面、偵49470卷第30頁反面警詢、偵18165卷第258頁正面偵訊），此為證人周子傑所是認（見偵74616卷一第39頁），證人周子傑並證稱：我是先會跟他們每100公克的大麻膏，需要加8-10ML的「萜烯」，因為拿到的大麻膏太濃稠，需要加入「萜烯」來增加流動性等語（見偵74616卷一第39頁反面），並有扣案如原判決附表六所示含有大麻煙油之針筒、編號2含有大麻煙油之滴管、編號3玻璃罐裝大麻煙油、編號4煙油稀釋劑（TerpS-USA-710 LIQUIDIZER）、編號6煙油稀釋劑（WAX LIQUIDIZER）、編號16攪拌棒、附表七編號1微波爐、編號2煙油稀釋劑（TerpS-USA-710 LIQUIDIZER）等物可資為憑，復有交通部民用航空局航空醫務中心112年4月6日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可稽（偵18165卷第242至243頁），稽之電子煙是由煙油、霧化器及其零組件組成，使用方式為以電能驅動霧化器，將煙油由液體產生煙霧供使用者吸入肺中，以產生吸菸效果，可見被告以加熱、加入「帖希」、攪拌等多種方式予以人為加工改製，改變大麻煙油原有狀態，使之達到最終製成之成品所欲達成之流動性要求及易於施用之程度，類同於前述將液態毒品加工成固態、或將粉末狀毒品加工成錠劑，核其所為，自屬製造行為，該當製造第二級毒品罪。原判決此部分認事用法並無違誤，上訴意旨以前詞否認被告製造第二級毒品犯行，並非可採。 　㈡被告固提起上訴以前詞主張適用刑法第59條規定酌減其刑等 語。然查： 　⒈按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將 原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。 　⒉毒品犯罪為當今各國亟欲遏止防阻之犯罪類型，依被告所涉 製造、販賣第二級毒品之犯案情節，對於國人身心健康及社會秩序造成潛在之危險，被告行為時年已25歲，正值青壯，對其行為之違法性及對他人身體健康之潛在危害自屬知之甚詳，審酌被告年齡、本案手段、情節及行為動機等，其犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，且衡以被告本案犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，法定最低刑度已有所降低，已可在減刑後之法定刑度內妥適斟酌以量刑，亦即其經減刑後之最低度刑相較於被告本案各該犯罪情狀，尚無過於嚴苛之處，足使被告接受適當之刑罰制裁，並無情輕法重、處以法定最低刑度仍失之過苛之情，無再依刑法第59條予以酌減之餘地及必要。原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審裁量職權之行使，並無不合，上訴意旨執前詞主張應再依刑法第59條規定酌減其刑，尚非可採。 　㈢又按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審審酌被告明知四氫大麻酚屬第二級毒品，戕害國人身心甚鉅，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為獲取報酬而製毒、為賺錢而販毒，考量被告本案犯罪情節、對社會秩序所造成危害、被告有說明共犯周子傑、張祐齊於原判決事實欄一所示犯行之參與程度及供出周子傑為其如原判決事實欄二所示販毒犯行之毒品上游而協助警方調查、被告未曾因案經法院判處罪刑確定、製毒及販毒實際所得分別為36,000元、10,800元，獲得之不法利益非高，暨被告自述之家庭生活與經濟狀況、教育程度等一切情狀，就被告所犯製造第二級毒品犯行，量處有期徒刑6年，就原判決附表二編號1、3販賣第二級毒品犯行，各量處有期徒刑5年4月，附表二編號2、4販賣第二級毒品犯行，各量處有期徒刑5年2月，並衡酌被告所犯各罪均屬毒品相關犯罪，且行為態樣相仿，動機及手段相近，所侵害者復均非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高，參酌本案製毒期間及數量、販毒次數及數量、製毒及販毒實際所得，為整體之非難評價後，依刑法第51條第5款規定，定應執行刑為有期徒刑8年7月，業已斟酌刑法第57條各款之情狀，就其犯罪情節、犯後態度、犯罪動機、目的、手段、教育程度、家庭生活與經濟狀況等量刑事由為審酌並敘明其理由，並已兼顧相關有利與不利被告之科刑資料為綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，所量刑度均尚稱妥適，與被告各該犯行之罪責相當，並無輕重失衡而顯然過重情形，至於應執行刑部分，亦已衡量定刑之界限、各次犯行侵害之法益種類、次數、對於其犯罪予以整體評價。原判決刑之量定，核屬原審法院量刑及定刑職權之適法行使，與罪刑相當原則無悖，縱與被告主觀上之期待仍有所落差，仍難指其有何不當或違法。本院審酌科刑之情狀與原審並無二致，原判決所為量刑並無何違法或不當而構成應撤銷之事由。上訴意旨指摘原審量刑過重，並非可採。 　㈣綜上，被告執前開各詞所提上訴，均無理由，應予駁回。　 五、被告經合法傳喚，於本院審理期日無正當理由而未到庭，爰 不待其陳述而為一造辯論判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第373條，判決 如主文。　 本案經檢察官何克凡提起公訴及移送併辦，檢察官陳明進到庭執 行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　林柏泓 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　羅郁婷 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉乃瑋 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　程欣怡 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4 條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附件：臺灣新北地方法院112年度訴字第810號刑事判決 臺灣新北地方法院刑事判決 112年度訴字第810號 公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官 被　　　告　李孟倫　 選任辯護人　黃建霖律師 　　　　　　賴俊豪律師 　　　　　　鄭皓文律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第18165號）暨移送併辦部分（112年度偵字第49470號 、第74616號），本院判決如下： 　　主　文 李孟倫犯附表一、二所示之罪，各處附表一、二所示之有期徒刑 及沒收之諭知。應執行有期徒刑8年7月。 　　事　實 一、李孟倫、周子傑及張祐齊（二人以下所犯製造第二級毒品罪 ，另經檢察官以112年度偵字第42572號、第66798號提起公訴）共同基於製造第二級毒品之犯意聯絡，共同以附表一所示分工方式，於下列時、地製造第二級毒品： (一)於民國111年11月18日至112年2月21日之期間，在臺北市○○ 區○○街000巷00號2樓B室之租屋處（承租人為黃鏡銘）完成裝填含有第二級毒品四氫大麻酚成分之煙油（下稱大麻煙油）的電子煙煙嘴（下稱大麻煙彈）600顆。 (二)於112年2月21日至同年3月16日為警查獲時之期間，在李孟 倫當時位在新北市○○區○○路0段000巷00號10樓之居所完成大麻煙彈120顆。 二、李孟倫意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表二所 示交易時、地，以附表二所示交易金額販賣交付附表二所示交易數量之第二級毒品大麻煙彈或大麻與陳鈺誠共4次。 　　理　由 壹、證據能力部分 一、本院以下所引用之被告李孟倫以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院112年度訴字第810號卷一<下稱本院卷一>第246頁，本院112年度訴字第810號卷二<下稱本院卷二>第35頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。 二、本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院卷一第246頁，本院卷二第35頁），堪認亦均有證據能力。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 (一)事實欄一部分 　　此部分事實，業據被告於偵訊及本院審理時坦承在卷（見11 2年度偵字第18165號卷<下稱偵卷>第257頁正面至第259頁正面、第367頁，本院卷二第48-51頁），核與附表三製造第二級毒品欄編號11所示證人之證詞相符（所在卷頁如附表三所示），並有附表三製造第二級毒品欄編號1至10所示相關證據資料在卷可查（所在卷頁如附表三所示）。 (二)事實欄二部分 1、此部分事實，業據被告於偵訊及本院審理時坦認在卷（見偵卷第365-367頁，本院卷二第48-51頁），核與附表三販賣第二級毒品欄編號1所示證人之證詞相符（所在卷頁如附表三所示），並有附表三販賣第二級毒品欄編號2至13所示相關證據資料在卷可查（所在卷頁如附表三所示）。2、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為。況被告於本院羈押訊問時承認其販賣大麻1公克、大麻煙彈1個分別可賺新臺幣（下同）300元、1,500元、於本院準備程序時亦供認販毒對其的好處是可以賺錢等語（見本院卷一第245頁），足見被告從販毒一事可賺取價差利益而具有營利意圖無誤。 (三)綜上所述，被告前開任意性自白均與事實相符，堪可採信。 本案事證明確，被告犯行，均堪認定，皆應依法論科。 二、論罪科刑之理由　　 (一)論罪部分　　 1、事實欄一部分(1)按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內（參最高法院110年度台上字第6134號刑事判決意旨），參以我國法院實務認對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，即屬製造大麻毒品之行為的穩定見解，則將本就含有毒品成分之原料予以加工調整其劑型或樣態而達到易於施用之程度，亦應屬製造毒品行為。經查，被告於偵訊時供稱：我於警詢時所稱會將整個玻璃罐的大麻煙油瓶蓋打開，並放入微波爐加熱，加熱到大麻煙油液化，會加入大麻稀釋劑「萜烯」，攪拌之後就會用針筒注入空煙彈中，以完成大麻煙彈等語屬實（見偵卷第258頁正面），稽之電子煙是由煙油、霧化器及其零組件組成，使用方式為以電能驅動霧化器，將煙油由液體產生煙霧供使用者吸入肺中，以產生吸菸效果，可見被告使用微波爐加熱大麻煙油至完全液化之目的，除了便於將大麻煙油裝入空煙彈外，還有使大麻煙油達到易於施用之程度甚明，依上開說明，是核被告於事實欄一之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。辯護人辯護稱：被告混合大麻煙油與「萜烯」，並未造成大麻煙油的質變、變成新型毒品或加劇危害，其目的無非是要稀釋大麻煙油，這樣才有利潤，是以，基於有利被告原則，希望能作有利被告認定，看是否有不成立製造毒品的可能云云，尚難可採。被告持有第二級毒品之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。(2)被告於事實欄一所示時、地製造第二級毒品之數行為態樣，均於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，應屬接續犯，論以包括一罪。(3)被告與周子傑、張祐齊就上開製造第二級毒品犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。2、事實欄二部分 　　核被告於事實欄二（如附表二所示）之所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪共4罪。被告因販賣而持有第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。3、被告上開所犯製造第二級毒品罪、販賣第二級毒品罪共4罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。4、檢察官就被告製造第二級毒品及販賣第二級毒品犯行，以112年度偵字第49470號移送併辦意旨書移送併案部分，因與經起訴且本院認定成罪部分，具有事實上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。 (二)刑罰減輕事由部分　　　　 1、被告於事實欄一、二所犯製造第二級毒品罪、販賣第二級毒品罪共4罪，於偵查及本院審理時均自白犯行，已如前述，故均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。2、按毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，所稱「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告先有供述其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及關聯性，始足當之。被告雖供出毒品來源，但若偵查機關係透過其他方式查獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合。經查，被告固於112年3月16日為警查獲，然其直到112年6月12日偵訊時始供出周子傑為事實欄一所示製毒共犯及事實欄二所示販毒之毒品來源，而警方早已根據相關偵查作為，至遲於同年6月6日已合理懷疑周子傑與被告、張祐齊、詹凱喬有分工合作製造及販賣大麻煙油之行為，並向本院聲請核發搜索票獲准，警方遂於同年6月13日，持本院112年度聲搜字第1230號搜索票搜索周子傑位在臺北市○○區○○○路0段000巷0號5樓之住處，並查扣大麻煙彈等物品等情，有臺北市政府警察局大同分局112年6月6日出具之偵辦李孟倫等人涉嫌毒品危害防制條例案報告，並經調閱本院112年度聲搜字第1230號卷宗確認無訛，因認被告於112年6月12日供出製毒共犯兼毒品來源為周子傑與警方於同年6月13日查獲周子傑間，並無因果關係及關聯性，依上開說明，被告就事實欄一所示製造第二級毒品罪及事實欄二所示販賣第二級毒品罪共4罪，均無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，辯護人請求依該條項規定減免其刑，顯屬誤解，附此指明。3、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是必於被告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕其刑之後，猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該「減輕後之最低度刑」仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，再酌量減輕其刑（參最高法院109年度台上字第1795號刑事判決意旨）。又是否對被告依刑法第59條規定酌減其刑，法院本屬有權斟酌決定。法院為該項審酌時，雖不排除刑法第57條所列各款情形，惟其應達於顯可憫恕之程度，始有該條規定之適用（參最高法院109年度台上字第5794號刑事判決意旨）。經查，被告所犯事實欄一所示製造第二級毒品罪、事實欄二所示販賣第二級毒品罪共4罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已有所減輕，況被告製毒期間長達數月、製毒數量非少，且販毒次數非僅有1次且販賣總重量亦非少，復將被告製毒及販毒期間串連起來，可以看到被告於111年5月14日至112年3月16日為警查獲時之10個月期間持續接觸毒品，是被告本案犯罪情節已非輕，復被告有因本案製毒、販毒犯行而獲得報酬及獲利，顯見被告係在金錢利益驅使下而為本案犯行，參以被告於本院訊問及審理時所稱，其於案發當時的○○區居所為其哥哥的房子，原本是其哥哥結婚後要住的房子，後來其哥哥沒有結婚並去新竹工作，我退伍後就住在○○區居所，且其無家人需要其照顧（見本院112年度訴字第810號卷一第25頁，本院卷二第52頁），又被告係駕駛其名下的車號000-0000號自用小客車作為代步工具，此有附表三販賣第二級毒品欄編號2所示相關證據資料在卷可按（所在卷頁如附表三所示），顯示被告並非在有會讓人走頭無路的債務壓力情況下才去製毒及販毒，是被告犯罪動機亦難讓人同情，經衡酌被告所提出之個人悔過書、家屬悔過書、被告歷來捐款證明、相關獎狀及社團幹部當選證書、相關技術證書、社團法人中華隱基底全人關懷協會秘書長求情書、被告行為前後均有正當工作、現已向東南科技大學報名入學等情，仍不足認被告違犯事實欄一所示製造第二級毒品罪、事實欄二所示販賣第二級毒品罪共4罪有何顯可憫恕之處，核無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，辯護人請求再依刑法第59條規定酌減其刑之主張，難認有理由。 (三)科刑部分　　　　　　　 　　爰審酌被告明知四氫大麻酚屬第二級毒品，戕害國人身心甚 鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為獲取報酬而製毒、為賺錢而販毒，復考量前述被告本案犯罪情節，且所製造之毒品均未經扣案而應已流通市面，是被告本案犯行對社會秩序所造成危害非低，惟被告有說明共犯周子傑、張祐齊於事實欄一所示犯行之參與程度及供出周子傑為其如事實欄二所示販毒犯行之毒品上游而協助警方調查，復被告未曾因案經法院判處罪刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷二第89-91頁），再被告製毒及販毒實際所得分別為36,000元、10,800元（詳下述），獲得之不法利益非高，暨被告自述無家人需要其照顧之家庭環境、白日擔任協會志工及月收入約8千元、晚上則擔任停車場管理員之經濟狀況、高職畢業之教育程度（見本院卷二第52頁）等一切情狀，分別量處如主文（如附表一、二主文欄所示）所示之刑。復事實欄一、二所示各罪均屬毒品相關犯罪，且行為態樣相仿，動機及手段相近，所侵害者復均非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高，參酌被告本案製毒期間及數量、販毒次數及數量、如上所述製毒及販毒實際所得非高。爰就如事實欄一所示製造第二級毒品罪、事實欄二所示販賣第二級毒品罪共4罪為整體之非難評價後，依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑。 三、沒收部分 (一)犯罪物品部分 1、扣案之附表四編號1所示手機為被告所有供其聯絡周子傑、張祐齊所用之物，業經被告於本院準備程序時供稱在卷（見本院卷一第245頁）；被告於112年2月21日分別將臺北市○○區○○街000巷00號2樓B室之租屋處內物品搬至臺北市○○區○○街000巷0弄0號5樓，亦經被告於偵訊時陳稱在卷（見偵卷第257頁背面），復扣案之附表六編號1至6所示物品均有四氫大麻酚成分，此有附表三製造第二級毒品相關證據資料欄編號10所示毒品鑑定書在卷可查（所在卷頁如附表三所示），再衡酌扣案之附表六編號1至6所示物品及附表七編號1至3所示物品為製造大麻煙彈所需原料及工具，堪認上開物品均核屬供被告犯事實欄一所示製造第二級毒品犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，皆應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於事實欄一所示之罪之主文項下宣告沒收。2、扣案之附表四編號1、2所示手機為被告所有供其聯絡陳鈺誠所用之物，業經被告於本院準備程序時供稱在卷（見本院卷一第245頁），並有附表三販賣第二級毒品相關證據資料欄編號12所示通訊歷程基地台位置比較表在卷可證（所在卷頁如附表三所示），是均為供被告於事實欄二所示販賣第二級毒品犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，亦皆應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於事實欄二所示各罪之主文項下宣告沒收。3、依卷內事證所示，除上開扣案物品外，均難認其他扣案物品與被告事實欄一所示製造第二級毒品犯行、事實欄二所示販賣第二級毒品犯行有關，故不於本案宣告沒收，併此指明。 (二)犯罪所得部分 1、依被告於偵訊時所稱，其每製造大麻煙彈1顆，周子傑會以現金支付報酬50元（見偵卷第258頁背面），而被告於事實欄一所示製毒犯行所製造之大麻煙彈數量共720顆（600顆＋120顆＝720顆），是以，被告因事實欄一所示製毒犯行所取得之報酬為36,000元（50元×720顆＝36,000元），又查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形且因未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於事實欄一所示之罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2、被告因事實欄二所示販賣第二級毒品犯行而分別實際獲有犯罪所得4,400元、1,200元、3,200元、2,000元（合計10,800元），業經被告本院審理時供述在卷（見本院卷一第245頁），又查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形且因未扣案，亦應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於事實欄二所示各罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 四、退併辦部分　　 　　臺灣新北地方檢察署檢察官認112年度偵字第74616號移送併 辦意旨書移送併案審理之犯罪事實，與本案經起訴及審理之犯罪事實有事實上一罪關係，而移送本院併案審理，然因前述併辦部分係於113年2月26日繫屬本院，即係於113年1月18日本案言詞辯論終結後所為，有臺灣新北地方檢察署113年2月26日新北檢貞仁112偵74616字第1139023946號函上所蓋本院收文章戳及本院113年1月18日審判筆錄為憑，則併辦部分屬本院未及審酌之範圍，自應退由檢察官另行處理，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官何克凡提起公訴及移送併辦，檢察官鄭皓文到庭執 行公訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　蘇揚旭 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林琮欽 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施建榮 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃姿涵 中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　2 　　日 附錄法條： 毒品危害防制條例第4條第2項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 【附表一】 主　　文 李孟倫共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑6年。扣案之如附表四編號1、附表六編號1至6及附表七編號1至3所示物品均沒收；未扣案之犯罪所得即製造毒品報酬新臺幣36,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 分工方式 一、被告 (一)依周子傑指示與張祐齊一同向不詳之人收取大麻煙油，及依周子傑指示前往空軍一號三重總部（址設：新北市○○區○○○街000號）領取空煙彈。 (二)接受周子傑的委託，以使用微波爐加熱大麻煙油使之完全液化，復加入成分不明之有機化合物「萜烯」作為稀釋劑並攪拌，再用針筒及滴管將經稀釋之已完全液化之大麻煙油注射至空煙彈之方式製造大麻煙彈。 (三)以製造大麻煙彈1顆之代工報酬新臺幣50元之代價向周子傑收取代工報酬。　 二、張祐齊：除領取空煙彈外，所從事者同被告。 三、周子傑 (一)找人頭「黃鏡銘」承租臺北市○○區○○街000巷00號2樓B室並支付租金。 (二)訂購大麻煙油及空煙彈，並指示被告與張祐齊向不詳之人領取大麻煙油，及指示被告前往空軍一號三重總部領取空煙彈。 (三)以製造大麻煙彈1顆之代工報酬新臺幣50元為代價委請被告及張祐齊製造大麻煙彈。 【附表二】 編號 交易時間及地點 交易金額（新臺幣）及數量 主文 1 111年5月14日20時許，在新北市○○區○○路0段000巷口 2,000元販賣大麻煙彈1顆及2,400元販賣大麻2公克 李孟倫犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年4月。扣案之附表四編號1、2所示手機均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣4,400元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 111年6月24日20時40分許，在新北市○○區○○路0段000巷口 1,200元販賣大麻1公克 李孟倫犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年2月。扣案之附表四編號1、2所示手機均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣1,200元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 111年6月29日20時17分許，在新北市○○區○○路0段000巷口 2,000元販賣大麻煙彈1顆及1,200元販賣大麻1公克 李孟倫犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年4月。扣案之附表四編號1、2所示手機均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣3,200元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 111年9月25日15時54分許，在新北市○○區○○路0段000巷口 2,000元販賣大麻煙彈1顆 李孟倫犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年2月。扣案之附表四編號1、2所示手機均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣2,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 【附表三】 編號 證據名稱 所在卷頁 一、製造第二級毒品相關證據資料 1 本院112年度聲搜字第000457號搜索票 112年度偵字第18165號卷第29頁 2 附表四所示臺北市政府警察局大同分局112年3月16日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表 同上偵卷第30頁正面至第31頁背面、第32頁 3 扣案之附表四編號1所示手機照片 同上偵卷第42頁 4 附表六所示臺北市政府警察局大同分局112年3月16日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表 同上偵卷第49頁正、背面、第50-51頁 5 附表七所示臺北市政府警察局大同分局112年3月16日至同年3月17日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表 同上偵卷第53頁、背面、第54-56頁 6 扣案之附表六、七所示物品照片 同上偵卷第58頁正面至第69頁背面 7 臺北市○○區○○街000巷00號2樓B室房屋租賃契約照片及黃鏡銘身分證正面影本照片 同上偵卷第84頁正面至第85頁正面 8 被告進出上開臥龍街地址之周遭道路監視器畫面照片 同上偵卷第86頁正面至第91頁背面 9 被告至「空軍一號總部三重站」領取空煙彈包裹之監視器畫面、包裹紙箱及領取紀錄表照片 同上偵卷第217頁正面至第221頁背面 10 交通部民用航空局航空醫務中心112年4月6日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書 同上偵卷第242頁正面至243頁正面 11 另案被告張祐齊於偵訊時之證詞 同上偵卷第303-1頁至303-7頁 二、販賣第二級毒品相關證據資料 1 陳鈺誠於警詢及偵訊時之證詞 112年度他字第1456號卷第49頁背面至第51頁、第63頁正面至第64頁背面、第70-71頁，112年度偵字第18165號卷第266頁正面至第267頁正面、第269頁正面至第272頁 2 陳鈺誠與被告交易毒品地點之監視器畫面照片 同上他卷第52頁背面至第53頁正面、第55頁背面至第56頁正面 3 被告當時位在新北市○○區○○路0段000巷00號10樓之居所所在社區大樓監視器畫面照片 同上他卷第53頁背面至第54頁正面 4 被告進出前址社區大樓電梯時使用磁扣之紀錄照片 同上他卷第54頁背面 5 世界V1社區新住戶資料填寫表 同上他卷第55頁正面 6 被告於毒品交易完成後駕駛車號000-0000號在道路上的道路監視器畫面照片 同上他卷第55頁背面 7 陳鈺誠與購毒者黃靖傑、陳冠霖、曾浩哲於即時通訊軟體「Messenger」之對話訊息譯文 同上他卷第115頁背面至第118頁正面、第123頁正面至第126頁正面、第126頁正、背面 8 陳鈺誠與購毒者黃靖傑、陳冠霖於「Messenger」之對話訊息畫面照片 同上他卷第130頁背面至第131頁背面、第135頁背面至第136頁背面 9 本院112年度聲搜字第000457號搜索票 112年度偵字第18165號卷第29頁 10 附表四所示臺北市政府警察局大同分局112年3月16日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表 同上偵卷第30頁正面至第31頁背面、第32頁 11 扣案之附表四編號2所示手機照片 同上偵卷第41頁 12 被告持用附表三編號1所示手機與陳鈺誠使用之手機（IMEI：00000000000000）之通訊歷程基地台位置比較表 同上偵卷第281頁正面至第282頁正面 13 臺北市政府警察局112年北市鑑毒字第199號鑑定書 本院112年度訴字第810號卷一第53頁 【附表四：112年3月16日12時40分許至同日13時0分許，在新北 　　市○○區○○路0段000巷00號地下3樓】 編號 　扣案物名稱 數量 所有人 用途 保管機關及字號 1 智慧型手機（廠牌：APPLE，型號：IPhone13 pro，顏色：黑色，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張） 1支 被告 聯絡周子傑與張祐齊、陳鈺誠 本院112年度刑保管字第1374號 2 智慧型手機（廠牌：APPLE，型號：IPhone 8，顏色：黑色，行動電話門號：中國聯通） 1支 被告 聯絡陳鈺誠 同上 3 大麻煙彈 3個 被告 供被告施用毒品 同上 【附表五：112年3月16日13時5分許至同日14時50分許，在新北 　　市○○區○○路0段000巷00號10樓】 編號 　扣案物名稱 數量 所有人 用途 保管機關及字號 1 大麻 1包 被告 供被告施用毒品，與被告本案犯行無關 本院112年度刑保管字第1374號 2 大麻研磨器（內含大麻） 1個 被告 同上 同上 3 吸食大麻之水煙壺 1個 被告 同上 同上 4 吸食大麻之煙斗 1個 被告 同上 同上 5 電子煙（含大麻煙彈） 1個 被告 同上 同上 【附表六：112年3月16日21時30分許至同日21時40分許，在臺　 　北市○○區○○街000巷0弄0號5樓樓梯間陽臺】 編號 　扣案物名稱 數量 所有人 用途 保管機關及字號 1 含有大麻煙油之針筒 5支 非被告 注射大麻煙油至空煙彈所用之物 本院112年度刑保管字第1374號 2 含有大麻煙油之滴管 4支 非被告 將大麻煙油滴入空煙彈所用之物 同上 3 玻璃罐裝的大麻煙油 6瓶 非被告 供注射或滴入空煙彈所用之物 同上 4 煙油稀釋劑（TerpS-USA-710 LIQUIDIZER） 3瓶 非被告 供稀釋大麻煙油所用之物 同上 5 身體油 1罐 非被告 供注射或滴入空煙彈所用之物 同上 6 煙油稀釋劑（WAX LIQUIDIZER） 1瓶 非被告 供稀釋大麻煙油所用之物 同上 7 全新煙彈（內含100組） 1盒 非被告 與被告本案犯行無關 同上 8 分裝中煙彈 47個 非被告 與被告本案犯行無關 同上 9 分裝中煙彈 31個 非被告 與被告本案犯行無關 同上 10 分裝中煙彈 7個 非被告 與被告本案犯行無關 同上 11 分裝中煙彈 26個 非被告 與被告本案犯行無關 同上 12 大麻煙彈半成品 2個 非被告 與被告本案犯行無關 同上 13 大麻煙彈成品 2個 非被告 與被告本案犯行無關 同上 14 磅秤 2臺 非被告 與被告本案犯行無關 同上 15 全新滴管 3包 非被告 供將大麻煙油滴入空煙彈所預備之物 同上 16 攪拌棒 2支 非被告 供攪拌已稀釋之大麻煙油所預備之物 同上 17 全新針頭 2支 非被告 供注射空煙彈所預備之物 同上 18 大麻殘渣袋 32個 非被告 與被告本案犯行無關 同上 【附表七：112年3月16日22時58分許至同年月17日0時34分許， 　　在臺北市○○區○○街000巷0弄0號5樓】 編號 　扣案物名稱 數量 所有人 用途 保管機關及字號 1 微波爐 1臺 非被告 供加熱大麻煙油所用之物 本院112年度刑保管字第1374號 2 煙油稀釋劑（TerpS-USA-710 LIQUIDIZER，棕色玻璃瓶裝） 2瓶 非被告 供稀釋大麻煙油所用之物 同上 3 煙彈空盒 1袋 非被告 供保管空煙彈所用之物 同上 4 工業酒精 2瓶 非被告 與被告本案犯行無關 同上 5 剪刀 1把 非被告 與被告本案犯行無關 同上 6 真空對膜機（顏色：白色） 1臺 非被告 與被告本案犯行無關 同上 7 鋁箔紙 2捲 非被告 供加熱大麻煙油所預備之物 同上 8 保鮮膜 1捲 非被告 供加熱大麻煙油所預備之物 同上 9 真空膜 1捲 非被告 與被告本案犯行無關 同上 10 攝影機（品牌：小米） 1臺 非被告 與被告本案犯行無關 同上 11 大麻（房間內藍色袋子查扣） 1包 非被告 與被告本案犯行無關 同上 12 真空袋 1批 非被告 與被告本案犯行無關 同上 13 夾鍊袋 1批 非被告 與被告本案犯行無關 同上 14 滴管 1批 非被告 供將大麻煙油滴入空煙彈所預備之物 同上 15 充電線 1包 非被告 與被告本案犯行無關 同上 16 磅秤 1臺 非被告 與被告本案犯行無關 同上 17 水煙壺 2個 非被告 與被告本案犯行無關 同上 18 黑色垃圾袋 1捲 非被告 與被告本案犯行無關 同上 19 大麻煙彈（在房間內冰箱查扣） 1個 非被告 與被告本案犯行無關 同上 20 真空對膜機（顏色：黑色） 1臺 非被告 與被告本案犯行無關 同上 21 大麻殘渣袋 1包 非被告 與被告本案犯行無關 同上